전원재판부 2015헌마1149, 2020. 4. 23., 각하

【판시사항】 가. 청구인 백▽▽의 청구인추가신청을 공동심판참가신청으로 선해한 사례 나. 피청구인들이 2015. 11. 14. 19:00경 종로구청입구 사거리에서 살수차를 이용하여 물줄기가 일직선 형태로 청구인 백▽▽에게 도달되도록 살수한 행위(이하 ‘이 사건 직사살수행위’라 한다)에 대한, 청구인 백▽▽의 배우자와 자녀들인 기존 청구인들의 심판청구에 관하여 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 있는지 여부(소극) 다. 청구인들의 ‘경찰관 직무집행법’(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정된 것) 제10조 제4항, 제6항, 구 ‘위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정’(1999. 11. 27. 대통령령 제16601호로 제정되고, 2020. 1. 7. 대통령령 제30328호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항, 경찰장비관리규칙(2014. 4. 28. 경찰청훈령 제732호로 개정된 것) 제97조 제2항, ‘살수차 운용지침’(2014. 4. 3.) 제2장 중 직사살수에 관한 부분(이하 위 조항들을 합하여 ‘이 사건 근거조항들’이라 한다)에 대한 심판청구에 관하여 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 있는지 여부(소극) 라. 청구인 백▽▽의 이 사건 직사살수행위에 대한 심판청구에 관하여 심판의 이익이 인정되고, 청구인 백▽▽의 사망에도 불구하고 예외적으로 심판절차가 종료된 것으로 볼 수 없다고 판단한 사례 마. 이 사건 직사살수행위가 청구인 백▽▽의 생명권 및 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극) 【결정요지】 가. 청구인 백▽▽의 신청취지 중 이 사건 근거조항들에 대한 헌법소원심판청구 부분은 기존 청구인들의 청구와 동일한 법령에 대한 헌법소원심판으로서 이 사건 근거조항들이 위헌으로 결정될 경우 그 효력이 상실되어 그 위헌결정의 효력이 청구인들 모두에게 미치게 되므로, 그 목적이 기존 청구인들과 청구인 백▽▽에게 합일적으로 확정되어야 할 경우에 해당한다. 청구인 백▽▽의 신청취지 중 이 사건 직사살수행위에 대한 헌법소원심판청구 부분은, ① 헌법소원심판청구서에서 이 사건 직사살수행위가 청구인 백▽▽의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다는 결정을 청구하고 있었던 점, ② 청구인 백▽▽는 이 사건 직사살수행위의 직접 상대방으로서 법적 관련성이 인정되는 점, ③ 참가신청의 적법 여부는 참가신청 당시를 기준으로 판단하는 점 등을 종합하면, 기존 청구인들의 청구와 동일한 공권력의 행사로 인하여 동일한 기본권을 침해받아 위헌임의 확인을 구하는 헌법소원심판으로서, 그 위헌확인결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하므로 그 목적이 기존 청구인들과 청구인 백▽▽에게 합일적으로 확정되어야 할 경우에 해당한다. 그렇다면 청구인 백▽▽는 당초에 기존 청구인들이 그 침해를 주장한 기본권의 주체로서 계속 중인 심판에 공동청구인으로 참가할 것을 신청하였다고 볼 수 있고, 합일확정의 필요가 인정되므로, 청구인 백▽▽의 신청은 헌법재판소법 제40조 제1항 및 민사소송법 제83조 제1항에 의한 적법한 공동심판참가신청으로 선해한다. 나. 청구인 백▽▽의 배우자와 자녀들인 기존 청구인들은 이 사건 직사살수행위의 직접 상대방이 아닌 제3자에 해당한다. 따라서 기존 청구인들의 이 사건 직사살수행위에 대한 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 없다. 다. 청구인들이 주장하는 기본권의 침해는 이 사건 근거조항들이 아니라 구체적 집행행위인 ‘직사살수행위’에 의하여 비로소 발생하는 것이다. 따라서 청구인들의 이 사건 근거조항들에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다. 라. 이 사건 직사살수행위는 이미 종료되었고, 청구인 백▽▽는 2016. 9. 25. 사망하였으므로, 청구인 백▽▽의 이 사건 직사살수행위에 대한 심판청구는 주관적 권리보호이익이 소멸하였다. 그러나 직사살수행위는 사람의 생명이나 신체에 중대한 위험을 초래할 수 있는 공권력 행사에 해당하고, 헌법재판소는 직사살수행위가 헌법에 합치하는지 여부에 대한 해명을 한 바 없으므로, 심판의 이익을 인정할 수 있다. 청구인 백▽▽가 침해받았다고 주장하는 기본권인 생명권, 집회의 자유 등은 일신전속적인 성질을 가지므로 승계되거나 상속될 수 없어, 기본권의 주체가 사망한 경우 그 심판절차가 종료되는 것이 원칙이다. 그러나 이 부분 심판청구의 심판의 이익이 인정되고, 청구인 백▽▽는 이 사건 직사살수행위로 인하여 이 사건 심판절차의 계속 중 사망에 이르렀으므로, 이 부분 심판청구는 예외적으로 심판의 이익이 인정되어 종료된 것으로 볼 수 없다. 마. 이 사건 직사살수행위는 불법 집회로 인하여 발생할 수 있는 타인 또는 경찰관의 생명ㆍ신체의 위해와 재산ㆍ공공시설의 위험을 억제하기 위하여 이루어진 것이므로 그 목적이 정당하다. 이 사건 직사살수행위 당시 청구인 백▽▽는 살수를 피해 뒤로 물러난 시위대와 떨어져 홀로 경찰 기동버스에 매여 있는 밧줄을 잡아당기고 있었다. 따라서 이 사건 직사살수행위 당시 억제할 필요성이 있는 생명ㆍ신체의 위해 또는 재산ㆍ공공시설의 위험 자체가 발생하였다고 보기 어려우므로, 수단의 적합성을 인정할 수 없다. 피청구인 서울지방경찰청장은 이 사건 집회 당시 경찰 인력, 장비 운용, 안전 관리 등을 총괄 지휘하였고, 피청구인 서울지방경찰청 기동본부 제4기동단장은 이 사건 집회 당시 종로구청입구 사거리의 경찰 인력, 장비 운용, 안전 관리를 총괄 지휘하였다. 살수차의 사용을 명령하는 지위에 있는 피청구인들로서는 우선 시위대의 규모, 시위 방법, 위험한 물건을 소지하고 있는지 여부, 경찰관과 물리적 충돌이 있는지 여부, 살수차의 위치 및 시위대와의 거리, 시위대에 이루어진 살수의 정도와 그로 인하여 부상자가 발생하였는지 여부 등 구체적인 현장 상황을 정확하게 파악하여야 한다. 다음으로, 위와 같은 사실관계를 기초로 하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백히 초래되었고, 다른 방법으로는 그 위험을 제거할 수 없는지 여부를 신중히 판단하여야 한다. 위와 같은 직사살수의 필요성이 인정된다면, 그 위험을 제거하기 위하여 필요한 최소한의 직사살수의 시기, 범위, 거리, 방향, 수압, 주의사항 등을 구체적으로 지시하여야 한다. 또한 현장 상황의 변경을 예의주시하여 직사살수의 필요성이 소멸하였거나 과잉 살수가 이루어지는 경우에는 즉시 살수의 중단, 물줄기의 방향 및 수압 변경, 안전 요원의 추가 배치 등을 지시할 의무가 있다. 앞서 본 바와 같이 청구인 백▽▽의 행위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래되었다고 볼 수 없어 이 사건 직사살수행위의 필요성을 인정할 수 없다. 오히려 이 사건 집회 현장에서는 시위대의 가슴 윗부분을 겨냥한 직사살수가 지속적으로 이루어져 인명 피해의 발생이 우려되는 상황이었으므로, 피청구인들로서는 과잉 살수의 중단, 물줄기의 방향 및 수압 변경, 안전 요원의 추가 배치 등을 지시할 필요가 있었다. 한편 이 사건 당시 야간에 비가 오고 있었고, 이 사건 직사살수행위를 한 살수차는 추가로 긴급 투입되었기 때문에 살수요원들이 현장 상황을 제대로 파악할 겨를이 없었으며, 살수구 노즐을 조작하는 조이스틱의 고장으로 물줄기 이동을 위한 미세 조정이 어려웠고, 살수압 제한 장치의 고장으로 물살세기 조절도 쉽지 않은 상황이었다. 그럼에도 불구하고 피청구인들은 현장 상황을 제대로 확인하지 않은 채, 위 살수차를 배치한 후 단순히 시위대를 향하여 살수하도록 지시하였다. 그 결과 청구인 백▽▽의 머리와 가슴 윗부분을 향해 약 13초 동안 강한 물살세기로 직사살수가 계속되었다. 이로 인하여 청구인 백▽▽는 상해를 입고 약 10개월 동안 의식불명 상태로 치료받다가 2016. 9. 25. 사망하였다. 그러므로 이 사건 직사살수행위는 침해의 최소성에 반한다. 이 사건 직사살수행위를 통하여 청구인 백▽▽가 홀로 경찰 기동버스에 매여 있는 밧줄을 잡아당기는 행위를 억제함으로써 얻을 수 있는 공익은 거의 없거나 미약하였던 반면, 청구인 백▽▽는 이 사건 직사살수행위로 인하여 사망에 이르렀으므로, 이 사건 직사살수행위는 법익의 균형성도 충족하지 못하였다. 그러므로 이 사건 직사살수행위는 과잉금지원칙에 반하여 청구인 백▽▽의 생명권 및 집회의 자유를 침해하였다. 재판관 이종석의 청구인 백▽▽의 심판청구 부분에 관한 반대의견 이 사건 심판청구서에 따른 심판대상에 청구인 백▽▽의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부가 포함되어 있다고 볼 수 없다. 이 사건 심판청구서의 청구취지 제1항의 괄호 안에 ‘사건 외 백▽▽의 생명권을 비롯하여’라는 문구가 있으나, 이는 청구인 백▽▽의 기본권을 침해하는지 여부가 기존 청구인들의 심판청구에서 선결문제가 됨을 표시하기 위한 것으로 이해되고, 기존 청구인들은 청구이유에서 자신들의 기본권 침해만을 주장하였으며, 2015. 12. 18.자 청구인추가신청서에서 ‘청구인들의 착오로 백▽▽를 청구인에 포함하지 않았다.’라고 기재하였기 때문이다. 또한 민사소송법 제83조에 의한 공동심판참가를 위한 청구인 백▽▽의 신청행위 자체가 존재하지 않는다. 2015. 12. 18.자 청구인추가신청서에 첨부된 청구인 백▽▽ 명의의 동의서는 기존 청구인들의 추가허가신청에 동의한다는 소극적 의사를 표시한 것에 불과하고, 2016. 1. 7.자 보정서는 법적 근거를 민사소송법 제70조로 명시하고 있으며, 2016. 8. 2.자 준비서면에서도 청구인 백▽▽가 청구인이 되는 법적 근거에 관하여 달리 주장하지 않았기 때문이다. 법정의견과 같이 청구인 백▽▽가 민사소송법 제83조에 의한 공동심판참가를 신청한 것으로 선해한다고 하더라도, 그 공동심판참가신청은 참가요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 먼저, 이 사건 근거조항들에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다. 다음으로, 이 사건 직사살수행위에 대한 심판청구는 기존 청구인들과 다른 기본권의 침해를 주장하는 것이어서 심판대상(소송물)이 동일하지 않고, 기존 청구인들에 대한 인용결정의 효력이 청구인 백▽▽에게 직접 미치지 않으므로, 합일확정의 필요를 인정할 수 없다. 따라서 이 사건 직사살수행위와 근거조항들에 대한 청구인 백▽▽의 공동심판참가신청은 존재하지 않거나 부적법하다. 【심판대상조문】 경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정된 것) 제10조 제4항, 제6항 구 위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정(1999. 11. 27. 대통령령 제16601호로 제정되고, 2020. 1. 7. 대통령령 제30328호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 경찰장비관리규칙(2014. 4. 28. 경찰청훈령 제732호로 개정된 것) 제97조 제2항 살수차 운용지침(2014. 4. 3.) 제2장 중 직사살수에 관한 부분 【참조조문】 헌법 제21조 제1항, 제37조 제2항 헌법재판소법(2014. 5. 20. 법률 제12597호로 개정된 것) 제40조 제1항, 제47조 제2항, 제75조 제1항 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제70조, 제83조 제1항 【참조판례】 가. 헌재 2008. 2. 28. 2005헌마872등, 판례집 20-1상, 279, 289-291 헌재 2009. 4. 30. 2007헌마106, 공보 151, 966, 971-972헌재 2013. 12. 26. 2011헌마499, 판례집 25-2하, 716, 729-730 나. 헌재 2014. 3. 27. 2012헌마404, 판례집 26-1상, 523, 528-529 다. 헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 503-505헌재 2009. 3. 26. 2007헌마988등, 판례집 21-1상, 689, 699-700헌재 2010. 10. 28. 2008헌마638, 판례집 22-2하, 216, 226헌재 2018. 5. 31. 2015헌마476, 판례집 30-1하, 183, 189-190 라. 헌재 2002. 5. 30. 2001헌마849헌재 2011. 12. 29. 2010헌마285, 판례집 23-2하, 862, 867 헌재 2015. 4. 30. 2012헌마38, 판례집 27-1하, 12, 25 헌재 2016. 2. 25. 2011헌마165 헌재 2016. 9. 29. 2014헌마341헌재 2018. 5. 31. 2015헌마476, 판례집 30-1하, 183, 190 마. 헌재 1996. 11. 28. 95헌바1, 판례집 8-2, 537, 545-546 헌재 2016. 9. 29. 2014헌바492, 판례집 28-2상, 374, 384-385 헌재 2018. 5. 31. 2015헌마476, 판례집 30-1하, 183, 190 헌재 2019. 4. 11. 2017헌바127, 판례집 31-1, 404, 417-418 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 1. 박○○ 2. 백○○ 3. 백□□ 4. 백△△ 청구인 1 내지 4의 대리인 [별지1] 대리인 명단과 같음 5. 백▽▽대리인 [별지2] 대리인 명단과 같음 피청구인 1. 서울지방경찰청장 2.서울지방경찰청 기동본부 제4기동단장 [주 문] 1. 피청구인들이 2015. 11. 14. 19:00경 종로구청입구 사거리에서 살수차를 이용하여 물줄기가 일직선 형태로 청구인 백▽▽에게 도달되도록 살수한 행위는 청구인 백▽▽의 생명권 및 집회의 자유를 침해한 것으로서 헌법에 위반됨을 확인한다. 2. 청구인 박○○, 백○○, 백□□, 백△△의 각 심판청구 및 청구인 백▽▽의 나머지 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인 백▽▽는 2015. 11. 14. 민중총궐기 집회(이하 ‘이 사건 집회’라 한다)에 참여하였다가, 종로구청입구 사거리에서 경찰관들이 직사살수한 물줄기에 머리 등 가슴 윗부분을 맞아 넘어지면서 상해를 입고 약 10개월 동안 의식불명 상태로 치료받다가 2016. 9. 25. 사망하였다. 피청구인들은 이 사건 집회 당시 위 경찰관들을 지휘한 서울지방경찰청장 및 서울지방경찰청 기동본부 제4기동단장이다. 나. 청구인 백▽▽의 배우자와 자녀들인 청구인 박○○, 백○○, 백□□, 백△△(이하 ‘기존 청구인들’이라 한다)은 2015. 12. 10. ‘위 직사살수행위는 청구인 백▽▽ 및 기존 청구인들의 생명권, 신체의 자유, 표현의 자유, 인격권, 행복추구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 집회의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반되고, ‘경찰관 직무집행법’ 제10조 제4항, 제6항, ‘위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정’ 제13조 제1항, 경찰장비관리규칙 제97조 제2항, ‘살수차 운용지침’ 제2장 중 직사살수에 관한 부분은 헌법에 위반된다.’라고 주장하면서, 위 직사살수행위 및 그 근거법령의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 다. 기존 청구인들은 2015. 12. 18. 청구인 백▽▽를 청구인으로 추가해 달라는 취지의 청구인추가신청서를 제출하였다. 청구인들은 2016. 1. 7. 위 청구인추가신청이 민사소송법 제70조를 준용하여 청구인 백▽▽를 주위적 청구인으로, 기존 청구인들을 예비적 청구인으로 한 공동심판추가신청임을 밝히면서, ‘1. 위 직사살수행위는 주위적으로 청구인 백▽▽의 생명권 등을 침해하고, 예비적으로 기존 청구인들의 인격권 등을 침해한다. 2. ‘경찰관 직무집행법’ 제10조 제4항, 제6항, ‘위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정’ 제13조 제1항, 경찰장비관리규칙 제97조 제2항, ‘살수차 운용지침’ 제2장 중 직사살수에 관한 부분은 헌법에 위반된다.’로 청구취지를 변경하는 내용의 보정서를 제출하였다. 그 후 청구인 백○○는 2016. 4. 18. 청구인 백▽▽의 성년후견인으로 선임되었고(광주가정법원 순천지원 2016느단10002 심판), 2016. 8. 2. 청구인 백▽▽의 소송행위를 추인하는 취지의 준비서면을 제출하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 피청구인들이 2015. 11. 14. 19:00경 종로구청입구 사거리에서 살수차를 이용하여 물줄기가 일직선 형태로 청구인 백▽▽에게 도달되도록 살수한 행위(이하 ‘이 사건 직사살수행위’라 한다) 및 ‘경찰관 직무집행법’(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정된 것) 제10조 제4항, 제6항, 구 ‘위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정’(1999. 11. 27. 대통령령 제16601호로 제정되고, 2020. 1. 7. 대통령령 제30328호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항, 경찰장비관리규칙(2014. 4. 28. 경찰청훈령 제732호로 개정된 것) 제97조 제2항, ‘살수차 운용지침’(2014. 4. 3.) 제2장 중 직사살수에 관한 부분(이하 위 조항들을 합하여 ‘이 사건 근거조항들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정된 것) 제10조(경찰장비의 사용 등) ④ 위해성 경찰장비는 필요한 최소한도에서 사용하여야 한다. ⑥ 위해성 경찰장비의 종류 및 그 사용기준, 안전교육ㆍ안전검사의 기준 등은 대통령령으로 정한다. 구 위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정(1999. 11. 27. 대통령령 제16601호로 제정되고, 2020. 1. 7. 대통령령 제30328호로 개정되기 전의 것) 제13조(가스차ㆍ살수차ㆍ특수진압차ㆍ물포의 사용기준) ① 경찰관은 불법집회ㆍ시위 또는 소요사태로 인하여 발생할 수 있는 타인 또는 경찰관의 생명ㆍ신체의 위해와 재산ㆍ공공시설의 위험을 억제하기 위하여 부득이한 경우에는 현장책임자의 판단에 의하여 필요한 최소한의 범위안에서 가스차 또는 살수차를 사용할 수 있다. 경찰장비관리규칙(2014. 4. 28. 경찰청훈령 제732호로 개정된 것) 제97조(특별관리) ② 제1항의 장비를 사용할 때에는 다음 각호의 안전수칙을 준수하여야 한다. 1. 특수진압차 가.최루탄 발사대의 각도가 15도 이상인지 확인 후 사용하여야 한다. 나. 가스액류는 화기에 주의한다. 2. 가스차 가.최루탄 발사대의 발사각도가 15도 이상에서 발사되는지 확인 후 사용한다. 나.다연발탄 발사시는 시위대 상공으로 발사하여야 한다. 다.가스액류는 인화성 물질이므로 화기에 주의하여야 한다. 라.최루액과 연막액은 3:1로 혼합하여 사용하는 것을 원칙으로 한다. 마.가스차는 항상 진압부대의 보호 속에서 운용되어야 하며 후진시에는 유도요원의 유도에 따라 운용한다. 3. 살수차 가.살수차를 사용하기 전에 경고방송과 경고살수를 통하여 자진해산을 유도하여야 한다. 나.살수차 사용시 시위대의 거리와 수압 등은 제반 현장상황을 고려하여 집회시위관리에 필요한 최소한도로 하여야 한다. 다.살수차의 관리ㆍ운용에 관하여 이 장에서 정하지 아니한 사항은「살수차 운용지침」에 따른다. 살수차 운용지침(2014. 4. 3.) 제2장 살수차의 사용 3. 집회시위현장 살수차 운용방법 나. 살수 방법 3) 직사살수 가)살수요령: 물줄기가 일직선 형태로 되게 하고, 물살세기 3,000rpm(15bar) 이하로 살수한다. 나) 사용요건 (1)도로 등을 무단점거하여 일반인의 통행 또는 교통소통을 방해하고 경찰의 해산명령에 따르지 아니하는 경우 (2)쇠파이프ㆍ죽봉ㆍ화염병ㆍ돌 등 폭력시위용품을 소지하거나 경찰관 폭행 또는 경력과 몸싸움 하는 경우 (3)차벽 등 폴리스라인의 전도ㆍ훼손ㆍ방화를 기도하는 경우 3. 청구인들의 주장 이 사건 직사살수행위 및 이 사건 근거조항들은 청구인 백▽▽의 생명권, 신체의 자유, 표현의 자유, 인격권, 행복추구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 집회의 자유 및 기존 청구인들의 신체의 자유, 표현의 자유, 인격권, 행복추구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 집회의 자유를 침해한다. 4. 청구인 백▽▽의 신청에 대한 판단 가. 헌법소원심판에서의 청구인 추가 및 공동심판참가 청구인의 추가는 당사자표시정정의 범위를 넘을 뿐만 아니라, 이를 허용할 법률적 근거가 없고, 오히려 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 민사소송법에 의하면 그러한 형태의 임의적 당사자변경은 허용되지 아니한다. 그러나 헌법소원심판에서 그 목적이 청구인과 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우, 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 민사소송법 제83조 제1항에 따라 그 제3자는 공동청구인으로서 심판에 참가할 수 있고, 선례는 청구인추가신청이 공동심판참가의 요건을 구비한 경우 적법한 공동심판참가신청으로 선해해 왔다(헌재 2008. 2. 28. 2005헌마872등; 헌재 2009. 4. 30. 2007헌마106; 헌재 2013. 12. 26. 2011헌마499 참조). 나. 청구인추가신청의 적법 여부 청구인들은 2016. 1. 7.자 보정서에서 청구인 백▽▽의 추가신청이 민사소송법 제70조에 의한 공동심판추가신청이라고 밝혔으나, 청구인 백▽▽의 청구가 기존 청구인들의 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에 해당하지 않으므로, 민사소송법 제70조에 의한 공동심판추가신청은 부적법하다. 다. 공동심판참가신청으로 선해 위와 같이 청구인 백▽▽의 청구인추가신청이 허용되지 아니하더라도 앞서 본 법리에 비추어 공동심판참가신청으로 선해할 수 있는지 살펴본다. 먼저 청구인 백▽▽의 신청취지 중 이 사건 근거조항들에 대한 헌법소원심판청구 부분에 관하여 보건대, 이는 기존 청구인들의 청구와 동일한 법령에 대한 헌법소원심판으로서 이 사건 근거조항들이 위헌으로 결정될 경우 그 효력이 상실되어(헌법재판소법 제47조 제2항) 그 위헌결정의 효력이 청구인들 모두에게 미치게 되므로 그 목적이 기존 청구인들과 청구인 백▽▽에게 합일적으로 확정되어야 할 경우에 해당하고, 청구인 백▽▽의 위 신청은 헌법소원심판 청구기간 내에 이루어졌으므로, 청구인 백▽▽는 헌법재판소법 제40조 제1항, 민사소송법 제83조 제1항에 따라 별도의 헌법소원심판을 청구하는 대신에 계속 중인 심판에 공동청구인으로서 참가하는 것이 허용된다. 다음으로 청구인 백▽▽의 신청취지 중 이 사건 직사살수행위에 대한 헌법소원심판청구 부분에 관하여 보건대, ① 기존 청구인들이 최초 제출한 헌법소원심판청구서에서 이 사건 직사살수행위가 자신들과 청구인 백▽▽의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다는 결정을 청구하고 있었던 점, ② 청구인 백▽▽는 이 사건 직사살수행위의 직접 상대방으로서 기존 청구인들이 침해를 주장한 기본권의 주체이고, 이 사건 직사살수행위에 대한 헌법소원심판을 청구할 법적 관련성이 인정되는 점, ③ 참가신청의 적법 여부는 참가신청 당시를 기준으로 판단하는 점 등을 종합하면, 이는 기존 청구인들의 청구와 동일한 공권력의 행사로 인하여 동일한 기본권을 침해받아 위헌임의 확인을 구하는 헌법소원심판으로서, 그 위헌확인결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하므로(헌법재판소법 제75조 제1항) 그 목적이 기존 청구인들과 청구인 백▽▽에게 합일적으로 확정되어야 할 경우에 해당하고, 앞서 본 바와 같이 청구인 백▽▽의 위 신청이 헌법소원심판 청구기간 내에 이루어졌으므로, 청구인 백▽▽는 헌법재판소법 제40조 제1항, 민사소송법 제83조 제1항에 따라 별도의 헌법소원심판을 청구하는 대신에 계속 중인 심판에 공동청구인으로서 참가하는 것이 허용된다. 그렇다면 청구인 백▽▽는 당초에 기존 청구인들이 그 침해를 주장한 기본권의 주체로서 별도의 헌법소원심판을 청구하는 것에 갈음하여 계속 중인 심판에 공동청구인으로 참가할 것을 신청하였다고 볼 수 있고, 이 사건 직사살수행위 및 이 사건 근거조항들이 청구인 백▽▽의 기본권을 침해하는지 여부에 관하여 헌법소원심판청구를 공동으로 할 것이 강제되지는 않지만 그 목적이 기존 청구인들과 합일적으로 확정되어야 할 경우에 해당한다. 그러므로 청구인 백▽▽의 신청은 헌법재판소법 제40조 제1항 및 민사소송법 제83조 제1항에 의한 적법한 공동심판참가신청으로 선해한다. 5. 적법요건에 대한 판단 가. 기존 청구인들의 이 사건 직사살수행위에 대한 심판청구 헌법소원에 있어서는 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 자기관련성이 인정되고, 공권력 작용에 단지 간접적이나 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자의 경우에는 자기관련성이 인정되지 않는다(헌재 2014. 3. 27. 2012헌마404 참조). 이 사건 직사살수행위의 상대방은 청구인 백▽▽이고, 그 배우자와 자녀들인 기존 청구인들은 이 사건 직사살수행위의 직접 상대방이 아닌 제3자에 해당한다. 또한 이 사건 직사살수행위가 청구인 백▽▽의 기본권을 침해함으로써 기존 청구인들이 받은 정신적 고통 등은 간접적, 사실적 이해관계에 불과하다. 따라서 기존 청구인들의 이 사건 직사살수행위에 대한 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 나. 청구인들의 이 사건 근거조항들에 대한 심판청구 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 되기 위해서는 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 자체에 의하여 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해당하여야 하고, 여기서 말하는 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192; 헌재 2010. 10. 28. 2008헌마638 참조). 또한 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에 법령은 집행기관에게 기본권 침해의 가능성만 부여할 뿐, 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니고, 이때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141; 헌재 2009. 3. 26. 2007헌마988등 참조). 이 사건 근거조항들은 살수차의 사용요건 등을 정한 것으로서 집회ㆍ시위 현장에서 경찰의 살수행위라는 구체적 집행행위를 예정하고 있다. 경찰관은 이 사건 근거조항들에 의하여 직사살수를 할 것인지 여부를 개별적ㆍ구체적 집회 또는 시위 현장에서 재량적 판단에 따라 결정하므로, 기본권에 대한 침해는 이 사건 근거조항들이 아니라 구체적 집행행위인 ‘직사살수행위’에 의하여 비로소 발생하는 것이다(헌재 2018. 5. 31. 2015헌마476 참조). 따라서 청구인들의 이 사건 근거조항들에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없으므로 부적법하다. 다. 청구인 백▽▽의 이 사건 직사살수행위에 대한 심판청구 (1) 심판의 이익 인정 여부 이 사건 직사살수행위는 이미 종료되었고, 청구인 백▽▽는 2016. 9. 25. 사망하였으므로, 청구인 백▽▽의 이 사건 직사살수행위에 대한 심판청구가 인용된다고 하더라도 청구인 백▽▽의 권리구제에는 도움이 되지 않는다. 그러나 기본권 침해행위가 장차 반복될 위험이 있거나 그 심판대상에 대한 위헌 여부의 해명이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 중요한 의미를 가지고 있는 경우에는 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2011. 12. 29. 2010헌마285 등 참조). 이 사건 근거조항들은 살수차를 경찰장비의 하나로 규정하고 있고, 직사살수행위는 사람의 생명이나 신체에 중대한 위험을 초래할 수 있는 공권력 행사에 해당하며, 헌법재판소는 직사살수행위가 헌법에 합치하는지 여부에 대한 해명을 한 바 없다(헌재 2018. 5. 31. 2015헌마476 참조). 그렇다면 청구인 백▽▽의 이 사건 직사살수행위에 대한 심판청구는 주관적 권리보호이익은 소멸하였으나, 기본권 침해행위의 반복가능성과 헌법적 해명의 필요성이 있으므로 심판의 이익을 인정할 수 있다. (2) 청구인 백▽▽의 사망과 심판절차의 종료 여부 청구인 백▽▽는 이 사건 심판절차가 계속 중이던 2016. 9. 25. 사망하였다. 청구인 백▽▽가 침해받았다고 주장하는 기본권인 생명권, 신체의 자유, 표현의 자유, 인격권, 행복추구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 집회의 자유 등은 일신전속적인 성질을 가지므로 기본권의 주체가 사망한 경우 승계되거나 상속될 수 있는 것이 아니다. 이처럼 청구인 백▽▽의 이 사건 직사살수행위에 대한 심판청구는 청구인 백▽▽의 상속인들이 수계할 성질의 것이 아니므로, 청구인 백▽▽의 사망으로 그 심판절차가 종료되는 것이 원칙이다(헌재 2002. 5. 30. 2001헌마849; 헌재 2015. 4. 30. 2012헌마38; 헌재 2016. 2. 25. 2011헌마165; 헌재 2016. 9. 29. 2014헌마341 참조). 그러나 헌법소원제도는 개인의 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 보장기능도 가지므로, 기본권 침해행위가 장차 반복될 위험이 있거나 그 심판대상에 대한 위헌 여부의 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 가지고 있고, 헌법소원심판청구인이 심판대상인 기본권 침해행위로 인하여 사망한 경우에는 예외적으로 심판의 이익이 인정되어 심판절차가 종료되지 않는다고 봄이 타당하다. 앞서 본 바와 같이 직사살수행위의 반복가능성과 그 위헌 여부에 대한 헌법적 해명의 필요성이 인정되고, 청구인 백▽▽는 이 사건 직사살수행위로 인하여 이 사건 심판절차의 계속 중 사망에 이르렀으므로, 청구인 백▽▽의 이 사건 직사살수행위에 대한 심판청구는 예외적으로 심판의 이익이 인정되어 종료된 것으로 볼 수 없다. 라. 소결 기존 청구인들의 이 사건 직사살수행위 및 이 사건 근거조항들에 대한 심판청구, 청구인 백▽▽의 이 사건 근거조항들에 대한 심판청구는 모두 부적법하다. 그러므로 이하에서는 이 사건 직사살수행위가 청구인 백▽▽의 기본권을 침해하는지 여부에 대하여만 판단한다. 6. 본안에 대한 판단 가. 이 사건의 쟁점 (1) 인간의 생명은 고귀하고, 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간 존재의 근원이며, 생명권은 비록 헌법에 명문의 규정이 없다 하더라도 인간의 생존본능과 존재목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권이다(헌재 1996. 11. 28. 95헌바1; 헌재 2019. 4. 11. 2017헌바127 참조). (2) 헌법 제21조 제1항은 “모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유를 가진다.”고 규정하여 집회의 자유를 표현의 자유로서 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 집회의 자유는 집회를 통하여 형성된 의사를 집단적으로 표현하고 이를 통하여 불특정 다수인의 의사에 영향을 줄 자유를 포함한다. 따라서 이를 내용으로 하는 시위의 자유 또한 집회의 자유를 규정한 헌법 제21조 제1항에 의하여 보호되는 기본권이다. 집회의 자유는 국민들이 타인과 접촉하고 정보와 의견을 교환하며 공동의 목적을 위하여 집단적으로 의사를 표현할 수 있게 한다. 나아가 정치ㆍ사회현상에 대한 비판을 공개적으로 표출할 수 있는 의사표현의 수단을 제공한다는 점에서, 언론ㆍ출판의 자유와 더불어 대의제 자유민주국가의 필수적 구성요소에 속한다. 헌법이 집회의 자유를 보장한 것은 관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적인 ‘열린사회’에 대한 헌법적 결단인 것이다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌바492 참조). (3) 청구인 백▽▽는 이 사건 집회에 참여하였다가 이 사건 직사살수행위로 직사살수된 물줄기에 머리 등 가슴 윗부분을 맞아 넘어지면서 머리 부위를 도로 바닥에 부딪혀 우측 두정엽, 측두엽, 후두엽에 걸친 두개골 골절과 급성 외상성 경막하 출혈 등의 상해를 입고, 약 10개월 동안 의식불명 상태로 치료받다가 2016. 9. 25. 외상성 경막하 출혈에 의한 급성신부전으로 사망에 이르렀다. 그러므로 이 사건 직사살수행위로 인하여 직접 제한되는 기본권은 생명권 및 집회의 자유이다. (4) 청구인 백▽▽는 그밖에 신체의 자유, 표현의 자유, 인격권, 행복추구권, 인간으로서의 존엄과 가치 등을 침해받았다고도 주장하나, 이 사건 직사살수행위와 가장 밀접하고 제한의 정도가 큰 주된 기본권인 생명권 및 집회의 자유 침해 여부를 판단하는 이상 나머지 기본권에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2018. 5. 31. 2015헌마476 참조). 나. 과잉금지원칙 위배 여부 (1) 목적의 정당성 이 사건 직사살수행위는 불법 집회로 인하여 발생할 수 있는 타인 또는 경찰관의 생명ㆍ신체의 위해와 재산ㆍ공공시설의 위험을 억제하기 위하여 이루어진 것이므로 그 목적이 정당하다. (2) 수단의 적합성 이 사건 직사살수행위 당시 청구인 백▽▽는 살수를 피해 뒤로 물러난 시위대와 떨어져 홀로 41기동대 1제대 경찰 기동버스에 매여 있는 밧줄을 잡아당기고 있었다. 청구인 백▽▽가 홀로 밧줄을 잡아당긴다고 하여 경찰 기동버스가 손상될 위험이 있다고 보기 어렵고, 달리 청구인 백▽▽가 위험한 물건을 소지하였거나 경찰관과 몸싸움을 하는 등 물리적 충돌이 있었다는 사정도 발견할 수 없다. 그렇다면 이 사건 직사살수행위 당시 억제할 필요성이 있는 생명ㆍ신체의 위해 또는 재산ㆍ공공시설의 위험 자체가 발생하였다고 보기 어려우므로, 이 사건 직사살수행위가 위와 같은 입법목적에 기여할 수 있는 수단이었다고 볼 수 없다. (3) 침해의 최소성 (가) 살수차란 기동장비 중 특수용 차량으로서 군중의 해산을 목적으로 고압의 물줄기를 분사하는 장비를 말한다. 살수차의 살수 방법에는 분사각도를 45° 이상으로 하여 물줄기가 소낙비 형태로 시위대에게 떨어지도록 좌우로 반복하여 살수하는 ‘분산살수’, 물줄기가 포물선 형태로 시위대에게 떨어지도록 공중을 향해 살수하는 ‘곡사살수’, 물줄기가 일직선 형태로 시위대에게 도달되도록 살수하는 ‘직사살수’, 최루액 혹은 염료를 물에 혼합하여 살수하는 ‘최루액 혼합살수’와 ‘염료 혼합살수’ 등이 있다(살수차 운용지침 제1장 개요 2. 정의 가.목 내지 마.목, 제2장 살수차의 사용 3. 집회시위현장 살수차 운용방법 나. 살수 방법 참조). 살수차는 위와 같은 살수 방법, 살수차와 시위대 사이의 거리 및 수압 등에 따라 국민의 생명이나 신체에 발생하는 위험의 정도 및 시위대를 해산시킬 수 있는 강제력이 달라진다. 직사살수의 경우 물줄기가 일직선 형태가 되도록 시위대에 직접 발사하는 것이므로, 살수차와 시위대 사이의 거리가 가깝거나, 수압이 높거나, 가슴 윗부분에 맞게 되면 생명과 신체에 치명적인 결과를 가져올 수 있다. 가슴 아래 부분을 겨냥하더라도 직사살수를 맞고 자세가 흐트러지거나 넘어지는 과정에서 머리나 가슴에 맞는 상황이 발생할 수도 있다. 따라서 직사살수는 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백히 초래되었고, 다른 방법으로는 그 위험을 제거할 수 없는 경우에 한하여 이루어져야 한다. 부득이 직사살수를 하는 경우에도, 구체적인 현장 상황을 면밀히 살펴보아 거리, 수압 및 물줄기의 방향 등을 필요한 최소한의 범위 내로 조절하여야 하고, 혹시라도 시위대의 가슴 윗부분을 맞추는 일이 없도록 세심한 주의를 기울여야 한다. (나) 피청구인 서울지방경찰청장은 이 사건 집회 당시 경찰 인력, 장비 운용, 안전 관리 등을 총괄 지휘하였고, 피청구인 서울지방경찰청 기동본부 제4기동단장은 이 사건 집회 당시 종로구청입구 사거리의 경찰 인력, 장비 운용, 안전 관리를 총괄 지휘하였다. 살수차의 사용을 명령하는 지위에 있는 피청구인들로서는 우선 시위대의 규모, 시위 방법, 위험한 물건을 소지하고 있는지 여부, 경찰관과 물리적 충돌이 있는지 여부, 살수차의 위치 및 시위대와의 거리, 시위대에 이루어진 살수의 정도와 그로 인하여 부상자가 발생하였는지 여부 등 구체적인 현장 상황을 정확하게 파악하여야 한다. 다음으로, 위와 같은 사실관계를 기초로 하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백히 초래되었고, 다른 방법으로는 그 위험을 제거할 수 없는지 여부를 신중히 판단하여야 한다. 위와 같은 직사살수의 필요성이 인정된다면, 그 위험을 제거하기 위하여 필요한 최소한의 직사살수의 시기, 범위, 거리, 방향, 수압, 주의사항 등을 구체적으로 지시하여야 한다. 또한 현장 상황의 변경을 예의주시하여 직사살수의 필요성이 소멸하였거나 과잉 살수가 이루어지고 있는 경우에는 즉시 살수의 중단, 물줄기의 방향 및 수압 변경, 안전 요원의 추가 배치 등을 지시할 의무가 있다. (다) 앞서 본 바와 같이 이 사건 직사살수행위 당시 청구인 백▽▽는 시위대와 떨어져 홀로 경찰 기동버스에 매여 있는 밧줄을 잡아당기고 있었다. 이러한 상황에서 경찰 기동버스가 손상될 위험이 있다고 보기 어렵고, 달리 청구인 백▽▽가 위험한 물건을 소지하였거나 경찰관과 몸싸움을 하는 등 물리적 충돌이 있었다는 사정도 발견할 수 없다. 그렇다면 청구인 백▽▽의 행위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래되었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 직사살수행위의 필요성을 인정할 수 없다. 오히려 이 사건 집회 현장에서는 이 사건 직사살수행위 이전부터 시위대의 가슴 윗부분을 겨냥한 직사살수가 지속적으로 이루어져 인명 피해의 발생이 당연히 우려되는 상황이었으므로, 피청구인들로서는 과잉 살수의 중단, 물줄기의 방향 및 수압 변경, 안전 요원의 추가 배치 등을 지시할 필요가 있었다. (라) 한편 이 사건 직사살수행위를 한 살수차는 추가로 긴급 투입되었기 때문에 살수요원들이 현장 상황을 제대로 파악할 겨를이 없었다. 또한 이 사건 당시 야간에 비가 오고 있었고, 위 살수차는 추가로 긴급 투입되면서 기존에 배치된 살수차와는 달리 시위대를 조망하면서 용이하게 살수할 수 있는 위치가 아닌 곳에 주차되었으므로 살수요원들이 현장 상황을 명확히 파악하기 어려웠다. 더구나 위 살수차는 살수구 노즐을 조작하는 조이스틱의 고장으로 인해 붐대를 이동하는 버튼을 누르는 방법으로 붐포의 좌우 이동을 조작할 수밖에 없어 물줄기 이동을 위한 미세 조정이 어려웠고, 살수압 제한 장치의 고장으로 물살세기 조절도 쉽지 않은 상황이었다. 이와 같은 이 사건 직사살수행위 당시의 사정을 종합적으로 고려하면, 위 살수차를 사용하여 직사살수를 하는 경우에는 강한 물살세기로 시위대의 가슴 윗부분을 겨냥하여 살수할 가능성이 상당히 높았던 것으로 보인다. (마) 그럼에도 불구하고 피청구인들은 시위대와 차벽 간의 거리가 근접한 상황이었는지 여부, 시위대의 이격 또는 해산을 위하여 살수가 필요한 상황이었는지 여부, 특히 청구인 백▽▽가 시위대와 떨어져 홀로 밧줄을 끌어당기고 있는 상황에서 청구인 백▽▽에 대한 살수가 반드시 필요하였는지 여부, 경찰 버스와 가로수 등으로 시야가 제한된 곳에 살수차를 배치하는 것이 적정한지 여부, 살수요원들의 전방 시야 확보가 제대로 되었는지 여부, 그렇지 않다면 살수차 밖에서 현장 상황을 지켜볼 수 있는 병력 등으로 이를 보완할 수 있는지 여부, 가슴 윗부분을 겨냥한 직사살수의 위험이 있는지 여부, 살수차 장비에 이상이 있는지 여부 등을 제대로 확인하지 않았다. 또한 위 살수차를 배치한 후 단순히 시위대를 향하여 살수하도록 지시하였을 뿐, 살수의 시기, 범위, 거리, 방향, 수압, 주의사항 등을 구체적으로 지시하지 않았고, 위 살수차의 과잉 살수에도 불구하고 살수의 중단, 물줄기의 방향 및 수압 변경 등을 지시하지 않았다. 그 결과 청구인 백▽▽의 머리와 가슴 윗부분을 향해 약 13초 동안 강한 물살세기로 직사살수가 계속되어 청구인 백▽▽가 넘어지면서 머리 부위가 도로 바닥에 부딪혔고, 도로에 넘어진 청구인 백▽▽와 그를 구조하던 주변의 시위대 등 5명을 상대로도 계속하여 약 17초 동안 직사살수가 이루어졌다. 이로 인하여 청구인 백▽▽는 우측 두정엽, 측두엽, 후두엽에 걸친 두개골 골절과 급성 외상성 경막하 출혈 등의 상해를 입었고, 약 10개월 동안 의식불명 상태로 치료받다가 2016. 9. 25. 외상성 경막하 출혈에 의한 급성신부전으로 사망하였다. (바) 그러므로 이 사건 직사살수행위는 침해의 최소성에 반한다. (4) 법익의 균형성 앞서 본 바와 같이 이 사건 직사살수행위를 통하여 청구인 백▽▽가 홀로 경찰 기동버스에 매여 있는 밧줄을 잡아당기는 행위를 억제함으로써 얻을 수 있는 공익은 거의 없거나 미약하였던 반면, 청구인 백▽▽는 이 사건 직사살수행위로 인하여 사망에 이르렀으므로, 이 사건 직사살수행위는 법익의 균형성도 충족하지 못하였다. (5) 소결 이 사건 직사살수행위는 과잉금지원칙에 반하여 청구인 백▽▽의 생명권 및 집회의 자유를 침해하였다. 7. 결 론 그렇다면 이 사건 직사살수행위는 청구인 백▽▽의 생명권 및 집회의 자유를 침해한 것이므로 위헌임을 확인하고, 기존 청구인들의 각 심판청구 및 청구인 백▽▽의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 이종석의 아래 8.과 같은 청구인 백▽▽의 심판청구 부분에 관한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다. 8. 재판관 이종석의 청구인 백▽▽의 심판청구 부분에 관한 반대의견 나는, 이 사건 직사살수행위와 근거조항들에 대한 청구인 백▽▽의 공동심판참가신청은 존재하지 않거나 부적법하다고 생각하므로, 청구인 백▽▽의 심판청구 중 이 사건 직사살수행위에 관한 부분을 인용하고, 이 사건 근거조항들에 관한 부분을 각하한 법정의견에 대하여, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 이 사건 심판청구 절차의 진행 경과 (1) 청구인 백▽▽는 2015. 11. 14. 이 사건 직사살수행위로 우측 두정엽, 측두엽, 후두엽에 걸친 두개골 골절과 급성 외상성 경막하 출혈 등의 상해를 입고 의식불명 상태에 빠졌다. (2) 청구인 백▽▽의 배우자와 자녀들인 기존 청구인들은 2015. 12. 10. 서울지방경찰청장과 서울지방경찰청 기동본부 제4기동단장을 피청구인으로 하여 헌법소원심판청구서(이하 ‘이 사건 심판청구서’라 한다)를 제출하였는데, 청구취지 제1항에 “피청구인들이 2015. 11. 14. 18:56경 종로구청 입구 앞 사거리에서 사건 외 백▽▽에게 행한 직사살수행위는 (사건 외 백▽▽의 생명권을 비롯하여) 청구인들의 생명권, 인격권, 행복추구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 집회의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반된다.”고 기재하였고, 함께 제출한 소송위임장들의 위임인 목록에 기존 청구인들만 기재하였다. (3) 기존 청구인들은 2015. 12. 18. “청구인 추가허가신청”이라는 제목의 문건(이하 ‘이 사건 추가허가신청서’라 한다)을 제출하였는데, 신청취지에 ‘백▽▽를 이 사건 청구인으로 추가하는 것을 허가한다.’라고 기재하였고, 신청이유로 ‘백▽▽가 이 사건 직사살수행위의 위헌성에 직접 관련성을 가지는 자임에도 청구인들의 착오로 백▽▽를 청구인에 포함하지 않은 채 청구인들만이 이 사건 심판청구를 제기하였다. 따라서 위 착오를 시정하여 백▽▽를 청구인으로 추가하는 신청을 하니 이를 허가하여 주시기 바란다.’는 주장을 하면서, 청구인 백▽▽ 명의의 동의서(이하 ‘이 사건 동의서’라 한다)를 첨부하였다. 한편 이 사건 추가허가신청서에는 기존 청구인들이 이 사건 헌법소원심판을 청구할 당시 선임하였던 ‘법무법인 이공’이 대리인으로 기재되어 있다. (4) 헌법재판소는 2015. 12. 28. ‘이 사건 추가허가신청이 민사소송법 제70조에 규정된 예비적ㆍ선택적 공동소송인지를 명확히 하라.’는 내용의 보정명령을 하였고, 이에 청구인 백▽▽와 기존 청구인들은 2016. 1. 7. ‘보정서’라는 제목의 문건(이하 ‘이 사건 보정서’라 한다)을 ‘박○○ 외 4’ 명의로 제출하였는데, 위 보정서에서 ‘이 사건 추가허가신청은 민사소송법 제70조에 규정된 예비적ㆍ선택적 공동소송에 따라 백▽▽를 주위적 청구인으로, 백▽▽의 처와 자녀인 박○○, 백○○, 백□□, 백△△을 예비적 청구인들로 하겠다는 취지의 신청입니다.’라고 하면서 청구취지 제1항을 “(주위적으로) 피청구인들이 2015. 11. 14. 18:56경 종로구청 입구 앞 사거리에서 주위적 청구인에게 행한 직사살수행위는 주위적 청구인의 생명권, 인격권, 행복추구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 집회의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반된다. (예비적으로) 피청구인들이 2015. 11. 14. 18:56경 종로구청 입구 앞 사거리에서 주위적 청구인에게 행한 직사살수행위는 예비적 청구인들의 인격권, 행복추구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 집회의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반된다.”로 변경하였다. 한편 이 사건 보정서에는 ‘법무법인 이공’이 대리인으로 기재되어 있다. (5) 2016. 4. 18. 광주가정법원 순천지원 2016느단10002 심판으로써 청구인 백▽▽에 대한 성년후견이 개시되었고, 청구인 백○○가 청구인 백▽▽의 성년후견인으로 선임되었다. (6) 청구인 백▽▽와 기존 청구인들은 2016. 8. 2. ‘박○○ 외 4’ 명의로 준비서면을 제출하였는데(이하 ‘이 사건 준비서면’이라 한다), 위 준비서면에는 청구인 백▽▽가 주위적 청구인으로, 기존 청구인들이 예비적 청구인으로 기재되어 있다. (7) 청구인 백▽▽는 2016. 9. 25. 사망하였다. 나. 이 사건 심판청구서에 따른 심판대상 (1) 기존 청구인들은 이 사건 심판청구서의 청구취지 제1항에 ‘이 사건 직사살수행위는 (사건 외 백▽▽의 생명권을 비롯하여) 청구인들의 생명권, 인격권, 행복추구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 집회의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반된다.’고 기재하고, 제2항에 ‘이 사건 근거조항들은 헌법에 위반된다.’고 기재하였으므로, 이 사건 직사살수행위와 근거조항들이 기존 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부가 이 사건 심판청구서에 따른 심판대상에 포함됨은 분명하다. (2) 법정의견은, 기존 청구인들이 최초 제출한 이 사건 심판청구서에 이 사건 직사살수행위가 청구인 백▽▽의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다는 결정도 함께 청구하는 것으로 기재되어 있으므로, 이 사건 심판청구서 제출 당시부터 청구인 백▽▽의 기본권 침해가 심판대상에 포함된다고 판단하고 있다. 그런데 법정의견은 제3자에 불과한 기존 청구인들이 청구인 백▽▽의 기본권 침해를 주장하는 심판청구를 행할 수 있는 법적 근거가 무엇인지에 대하여는 명확히 밝히고 있지 않지만, 이는 기존 청구인들이 청구인 백▽▽를 대신하여 이른바 임의적 소송담당 방식으로 심판청구를 하였다고 판단하는 취지라고 볼 수밖에 없다. 그러나 다음과 같은 점에서 이 사건 심판청구서에 따른 심판대상에 이 사건 직사살수행위와 근거조항들이 청구인 백▽▽의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부가 포함되어 있다고 볼 수는 없다. (가) 임의적 소송담당은 권리관계의 주체가 제3자에게 자기의 권리에 대해 소송수행권을 부여하는 것을 말하는데, 기존 청구인들은 이 사건 심판청구서의 청구이유에서 청구인 백▽▽로부터 심판청구의 권한을 위임받았다는 주장은 하지 않았고, 오히려 청구인 백▽▽가 심판청구 권한을 위임할 수 없는 의식불명 상태에 있음을 전제로 그로 인해 정신적 고통을 입은 것이 기존 청구인들의 기본권 침해에 해당한다고 주장하였을 뿐이다. (나) 이 사건 심판청구서 청구취지 제1항의 괄호 안에 ‘사건 외 백▽▽의 생명권을 비롯하여’라는 문구가 있으나, 위 심판청구서 전체의 내용을 살펴보면, 이는 이 사건 직사살수행위가 청구인 백▽▽의 기본권을 침해하는지 여부가 그로 인한 기본권 침해를 주장하는 기존 청구인들의 심판청구에서 선결문제가 됨을 표시하기 위한 것으로 이해된다. (다) 기존 청구인들은 이 사건 추가허가신청서의 신청이유에 ‘백▽▽가 이 사건 직사살수행위의 위헌성에 직접 관련성을 가지는 자임에도 청구인들의 착오로 백▽▽를 청구인에 포함하지 않았다.’라고 기재하였는데, 이에 의하면 이 사건 심판청구서 제출 당시 기존 청구인들은 청구인 백▽▽를 대신하여 기존 청구인들 이름으로 청구인 백▽▽의 기본권 침해를 주장하는 것이 아니었고, 이 사건 추가허가신청서의 제출로써 비로소 청구인 백▽▽를 청구인으로 추가하려고 하였음이 분명하다. (라) 기존 청구인들은 이 사건 보정서와 준비서면에 청구인 백▽▽를 주위적 청구인으로, 청구인들을 예비적 청구인으로 기재함으로써 청구인 백▽▽와 기존 청구인들이 각기 자신의 기본권 침해를 주장하는 심판청구를 하는 취지임을 밝히고 있다. 다. 청구인 백▽▽의 공동심판참가신청이 존재하는지 여부 (1) 민사소송법상 공동소송인의 추가 또는 참가 절차의 유형 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 준용하는 민사소송법의 규정에 따르면, 필수적 공동소송의 공동소송인으로 원래 당사자가 되어야 할 일부 사람이 누락된 경우에 다른 공동소송인들이 제기하거나 제기당한 소송에 참가하는 절차로는, ① 민사소송법 제68조에 의한 필수적 공동소송인 추가 절차와 ② 민사소송법 제83조에 의한 공동소송참가 절차가 있다. 그런데 민사소송법 제68조에 의한 필수적 공동소송인 추가 절차는 ‘소송의 목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우’ 즉 고유필수적 공동소송에만 적용되고, 법원의 허가결정을 받아야 하며, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가될 수 있다. 또한 민사소송법 제83조에 의한 공동소송참가 절차는 고유필수적 공동소송만이 아니라 유사필수적 공동소송에도 적용되지만 ‘소송의 목적이 한 쪽 당사자(피참가인)와 제3자(참가인)에게 합일적으로 확정되어야 할 경우’이어야 한다. 한편 민사소송법 제70조는 예비적ㆍ선택적 공동소송인을 추가하는 절차를 규정하고 있는데, 이 절차는 통상공동소송의 경우 적용되며, 고유필수적 공동소송인 추가에 관한 민사소송법 제68조가 준용된다. (2) 청구인추가신청의 적법 여부 이 사건 추가허가신청서에 따른 신청의 헌법소송상 의미와 그 효력에 관하여 살펴보면, 청구인 백▽▽를 제외하고 기존 청구인들만이 신청인으로 기재된 점, 기존 청구인들이 신청취지에 ‘백▽▽를 이 사건 청구인으로 추가하는 것을 허가한다.’라고 기재하고, 추가될 사람인 청구인 백▽▽ 명의의 동의서를 첨부하여 제출한 점, 이후 청구인 백▽▽와 기존 청구인들이 주위적ㆍ예비적 청구인의 관계에 있음을 밝힌 점, 청구인 백▽▽가 별도로 대리인을 선임하지 아니한 점 등에 비추어 기존 청구인들은 민사소송법 제70조에 의한 청구인추가신청을 하였다고 볼 수 있다. 그런데 청구인 백▽▽의 청구가 기존 청구인들의 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에 해당하지 않음은 명백하므로, 법정의견이 이 사건 추가허가신청에 따른 신청을 민사소송법 제70조에 의한 공동심판추가신청이라고 본다면 이는 부적법하다고 판단한 점에 대해서는 견해를 같이한다. (3) 공동심판참가신청의 부존재 (가) 헌법소송 특히 헌법소원제도의 가장 중요한 기능이자 궁극적 목적이 기본권 보장에 있음은 누구도 부정할 수 없고 헌법소송은 민사소송이나 행정소송과는 달리 직권주의적 요소가 강하지만, 심판절차의 개시에 있어서는 처분권주의의 한 표현인 신청주의가 적용되므로 원칙적으로 신청권자의 신청이 있는 경우에만 심판절차가 개시되는바, 공동심판참가신청은 새로운 심판청구와 같으므로, 반드시 참가신청에 관한 서면이 제출되어야 비로소 공동심판참가인에 대한 심판절차가 개시될 수 있는 것이다. (나) 그런데 청구인 백▽▽가 사망하기 전에 청구인 백▽▽ 명의로 제출하였다고 볼 여지가 있는 서면으로는, 이 사건 동의서와 보정서 및 준비서면이 전부이고, 다음의 점에서 보는 바와 같이 그 중 청구인 백▽▽가 기존 청구인들의 심판청구로 계속 중인 심판절차에 공동심판참가인으로서 적극적으로 참가하려는 의사를 밝힌 서면은 없다. ① 먼저 이 사건 동의서에 관하여 보건대, 청구인 백▽▽를 제외하고 기존 청구인들만이 이 사건 추가허가신청서를 제출한 점, 이 사건 동의서는 민사소송법 제68조 또는 민사소송법 제70조에서 원고 추가신청의 경우 받도록 한 ‘추가될 사람의 동의’에 관한 서면이고, 그 내용 또한 위 추가허가신청에 동의한다는 소극적 의사를 표시한 것에 불과한 점(이 사건 동의서 제출 당시 청구인 백▽▽는 의식불명상태였으므로 이 사건 동의서가 청구인 백▽▽의 진정한 의사에 기하여 작성되지 않았음은 명백하고, 나중에 선임된 성년후견인이 이를 적법하게 추인한 것으로 볼 것인지 여부는 별론으로 한다) 등에 비추어 이 사건 동의서를 민사소송법 제83조에 의한 공동심판참가신청서로 볼 수는 없다. ② 다음으로 이 사건 보정서는, 이 사건 추가허가신청의 법적 근거가 기존 원고에게만 신청권이 있고 제3자에게는 신청권이 없는 공동소송인 추가를 규정한 민사소송법 제70조임을 분명히 하고 있으므로, 이 사건 보정서가 민사소송법 제83조에 의한 공동심판참가신청서에 해당하지 않음은 명백하다. ③ 마지막으로 이 사건 준비서면은 청구인 백▽▽ 명의로 이루어진 기존 소송행위를 성년후견인이 법정대리인으로서 추인하는 내용이 기재되어 있고, 그 외에는 청구인 백▽▽가 청구인이 되는 법적 근거에 관하여 달리 주장하지 않은 채 단지 이 사건 추가허가신청이 허용됨을 전제로 이 사건 직사살수행위와 근거조항들의 위헌성을 다투는 내용이 기재되어 있을 뿐이므로, 이 사건 준비서면을 민사소송법 제83조에 의한 공동심판참가신청서로 볼 수도 없다. (다) 그렇다면 민사소송법 제83조에 의한 공동심판참가를 위한 청구인 백▽▽의 신청행위 자체가 존재하지 아니하므로, 신청주의 원칙상 청구인 백▽▽에 대한 심판절차는 개시될 수가 없고, 이 사건 직사살수행위와 근거조항들이 청구인 백▽▽의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부는 심판대상이 될 수 없다. 라. 청구인 백▽▽가 공동심판참가를 신청한 것으로 선해할 수 있는지 여부 및 그 적법 여부 (1) 청구인 백▽▽가 공동심판참가를 신청한 것으로 선해할 수 있는지 여부 법정의견은, 종전 선례들(헌재 2008. 2. 28. 2005헌마872등; 헌재 2009. 4. 30. 2007헌마106; 헌재 2013. 12. 26. 2011헌마499)을 원용하면서, 기존 청구인들이 이 사건 심판청구서에서 이미 청구인 백▽▽의 기본권 침해에 대한 심판청구를 행하였고, 이 사건 직사살수행위와 근거조항들에 대한 기존 청구인들의 심판청구와 청구인 백▽▽의 심판청구는 합일적으로 확정되어야 할 경우에 해당하므로, 이 사건 추가허가신청서와 동의서 및 보정서에 따른 청구인 백▽▽의 신청을 민사소송법 제83조에 의한 공동심판참가신청으로 선해할 수 있다고 판단하고 있다. 그러나 위 선례들은 참가요건, 당사자적격, 청구기간 준수 등이 문제되지 않는다면 이미 제기된 헌법소원심판 사건에 제3자가 청구인 추가신청을 한 것을 적법한 공동심판참가신청으로 볼 수 있다는 취지로서, 청구인 백▽▽가 적극적인 참가의사를 밝힌 바 없는 이 사건에 원용하는 것은 적절하지 아니하며, 아래 (2)항에서 보는 바와 같이 청구인 백▽▽의 심판청구 중 이 사건 근거조항들에 대한 부분과 이 사건 직사살수행위에 대한 부분이 모두 부적법한 이상 이 사건 추가허가신청서와 동의서 및 보정서의 제출로써 청구인 백▽▽가 공동심판참가신청을 한 것으로 선해할 수는 없다. (2) 청구인 백▽▽가 공동심판참가를 신청한 것으로 선해하는 경우 그 적법 여부 법정의견과 같이 청구인 백▽▽가 민사소송법 제83조에 의한 공동심판참가를 신청한 것으로 선해한다고 하더라도 그 공동심판참가신청은 다음에서 보는 바와 같이 부적법하여 각하되어야 한다. (가) 이 사건 근거조항들에 대한 공동심판참가신청 부분 헌법소원심판의 목적이 청구인과 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우, 민사소송법 제83조에 따라 제3자는 공동 청구인으로서 심판절차에 참가할 수 있으나 공동심판참가인은 별도의 헌법소원을 제기하는 대신에 계속 중인 심판절차에 공동 청구인으로서 참가하는 것이므로, 그 참가신청은 일반적인 헌법소원심판의 적법요건을 갖추어야 한다(독립당사자참가에 관한 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12517, 94다12524 판결 참조). 그런데 법정의견이 판단한 바와 같이 이 사건 근거조항들에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없으므로, 이 부분 공동심판참가신청은 부적법하다. (나) 이 사건 직사살수행위에 대한 공동심판참가신청 부분 민사소송법 제83조에 의한 공동소송참가 절차는 ‘소송목적이 피참가인과 참가인에게 합일적으로 확정되어야 할 경우’에 허용되는바, 이는 피참가인과 참가인 사이에 소송의 승패가 일률적으로 결정되어야 하고, 본안판결의 결과가 구구하게 되는 것이 법률상 허용되지 않는 경우를 의미하므로, 원칙적으로 피참가인의 청구와 청구인의 청구의 소송물이 동일하고 피참가인에 대한 판결의 효력이 참가인에게 미치는 경우가 여기에 해당한다고 할 수 있다(대법원 1986. 7. 22. 선고 85다620 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301, 30325 판결 등 참조). 돌이켜 이 사건 직사살수행위에 대한 심판청구의 심판목적이 피참가인인 기존 청구인들과 참가인인 청구인 백▽▽에게 합일적으로 확정되어야 할 경우’에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다. 먼저 기존 청구인들과 청구인 백▽▽가 각기 위헌확인을 구하는 공권력의 행사는 이 사건 직사살수행위로서 동일하지만, 공권력 행사의 직접 상대방인 청구인 백▽▽는 ‘이 사건 직사살수행위로 인하여 자신의 생명권, 인격권, 행복추구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 집회의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반된다’고 주장하고, 기존 청구인들은 ‘이 사건 직사살수행위로 인하여 청구인 백▽▽가 의식불명상태에 빠졌다가 사망함으로써 극심한 정신적 고통이라는 법률상 불이익을 입었고, 이로 인하여 기존 청구인들의 인격권, 행복추구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 집회의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반된다.’고 주장하고 있으므로, 기존 청구인들의 심판청구와 청구인 백▽▽의 심판청구는 심판대상(소송물)이 동일하지 아니하고, 심판결과가 일률적으로 결정되어야 하는 경우라고 볼 수도 없다. 다음으로 이 사건 직사살수행위에 대한 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속할 뿐(헌법재판소법 제75조 제1항), 기존 청구인들에 대한 인용결정의 효력이 청구인 백▽▽에게 직접 미치지는 아니한다. 따라서 이 사건 직사살수행위에 대한 심판청구는 ‘심판목적이 피참가인인 기존 청구인들과 참가인인 청구인 백▽▽에게 합일적으로 확정되어야 할 경우’에 해당하지 않는바, 이 부분 공동심판참가신청은 참가요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 마. 소결 이 사건 심판청구서에 따른 심판대상에 이 사건 직사살수행위와 근거조항들이 청구인 백▽▽의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부는 포함되지 않고, 민사소송법 제83조에 의한 청구인 백▽▽의 공동심판참가신청 자체가 부존재하므로, 이 사건 직사살수행위와 근거조항들이 청구인 백▽▽의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부는 이 사건 심판대상이 아니다. 그렇다면 이 사건 직사살수행위와 근거조항들이 청구인 백▽▽의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부까지 나아가 판단하여서는 아니되고, 가사 이 사건 직사살수행위와 근거조항들에 대한 청구인 백▽▽의 공동심판참가신청이 존재하는 것으로 선해한다 하더라도 위 참가신청은 모두 부적법하여 이를 각하하여야 한다. 그럼에도 법정의견은 이 사건 직사살수행위와 근거조항들에 대한 청구인 백▽▽의 공동심판참가신청이 존재한다고 선해한 다음 위 참가신청에 의한 심판청구 중 이 사건 근거조항들에 관한 부분은 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니하여 부적법하다는 이유로 각하하고, 이 사건 직사살수행위에 관한 부분은 본안판단까지 나아가 이를 위헌으로 확인하고 있으므로, 나는 이에 대하여 반대의견을 밝힌다. 재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 [별지 1] 청구인 1 내지 4의 대리인 명단 1. 법무법인 이공 담당변호사 허진민, 박진석, 양홍석, 곽경란, 김소리, 이연주 2. 법무법인 동화 담당변호사 조영선, 서중희, 이정일, 이혜정 3. 법무법인 향법 담당변호사 심재환, 권정호, 하주희, 김유정, 남성욱, 김종귀, 오현정 4. 법무법인 양재 담당변호사 김용민, 김진형, 안희철 5. 법무법인 공간 담당변호사 오윤식 6. 변호사 김지미 7. 변호사 송아람 8. 변호사 김인숙 9. 변호사 김수영 10. 법무법인 덕수 담당변호사 구정모 [별지 2] 청구인 5의 대리인 명단 1. 법무법인 이공 담당변호사 허진민, 박진석, 양홍석, 곽경란, 김소리, 이연주 2. 법무법인 동화 담당변호사 조영선, 서중희, 이정일, 이혜정 3. 법무법인 향법 담당변호사 심재환, 권정호, 하주희, 김유정, 남성욱, 김종귀, 오현정 4. 법무법인 양재 담당변호사 김용민, 김진형, 안희철 5. 법무법인 공간 담당변호사 오윤식 6. 변호사 김지미 7. 변호사 송아람 8. 변호사 김인숙

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2015헌마1149

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

헌법재판소법 제40조

대한민국헌법 제21조

민사소송법 제68조 제70조 제83조

[ 참조판례 ]