인천지법 1997. 8. 27. 선고 96고합416,620 판결：항소

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기),폭력행위등처벌에관한법률위반,사기,부정수표단속법위반,미수 ][상호신용금고, 710] 【판시사항】 분양대행업자가 건축주에게 건축주 소유의 대지에 분양대행업자 명의의 근저당권을 설정해 주면 건축비를 대여하여 주겠다고 속여 채권최고액이 부동산 시가를 초과하는 근저당권을 설정한 경우, 피고인이 취득한 재산상 이익이 부동산 시가로 한정되는지 여부(적극) 【판결요지】 분양대행업자가 건축주에게 건축주 소유의 대지에 분양대행업자 명의의 제1순위 근저당권을 설정해 주면 건축자금을 대여하여 주겠다고 속여 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득한 사안에서, 타인을 기망하여 그 소유의 부동산에 근저당권을 설정하게 하여 그 담보가치 상당액의 재산상 이익을 취득한 경우에도 그 부동산에 대한 근저당권의 채권최고액이 그 시가를 초과하는 경우에는 적어도 시가 상당액을 재산상 이익으로 보아 시가 상당액이 50억 미만인 당해 사건에 있어서는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호를 적용하여야 한다. 【참조조문】 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항 【참조판례】 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결(공1990, 2354) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 2인 【변 호 인】 변호사 이원국 외 1인 【주 문】 피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처한다. 다만, 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 4년간, 피고인 2에 대하여는 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 3에 대한 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 범죄사실 피고인 1은 인천 남동구 구월동 (상세주소 생략) (명칭 생략)빌딩 2층 소재 공소외 1 주식회사의 대표이사 겸 회장인 자, 피고인 2는 위 공소외 1 주식회사의 영업사장으로 근무하던 자, 피해자 피고인 3은 인천 남동구 구월동 (상세주소 생략) (명칭 생략)빌딩 6층 소재 공소외 2 회사의 회장으로 근무하면서 부천시 원미구 상동 464의 4 소재 지하 3층, 지상 10층 연면적 6,020㎡의 그랜드코아 빌딩의 건축주인 자인바, 1. 피고인 1은 1994. 4. 13.경 위 피고인 3이 건축중이던 위 그랜드코아 빌딩에 대해 총 분양가를 16,336,750,000원으로, 분양수수료를 총 분양가의 11%로 하는 분양대행계약을 동인과 체결하고, 그 분양보증금으로 금 500,000,000원을 위 피고인 3에게 지급하고, 같은 해 10. 5.경 위 피고인 3에게 금 1,000,000,000원을 빌려주면서 이자로 금 700,000,000원을 받기로 하여, 위 피고인 3으로부터 위 분양보증금을 포함하여 합계 금 2,200,000,000원(분양보증금 500,000,000＋대여금 1,000,000,000＋이자 700,000,000원)을 피고인 1이 분양계약자들로부터 분양금을 대위 수령하여 동 금액에서 우선 변제받기로 약정하였던바, 1995. 4. 초순 일자불상경 위 공소외 1 주식회사 사무실에서, 사실은 위 피고인 3에게 더 이상 돈을 빌려줄 의사와 능력이 없음에도 불구하고, 동인 소유의 위 그랜드코아 빌딩부지 632.1㎡(당시 시가 금 2,220,000,000원 상당)에 채권최고액 금 5,200,000,000원의 제1순위 근저당권을 설정해 주면 위 기존 채권 2,200,000,000원 이외에 추가로 금 1,300,000,000원을 빌려주겠다고 거짓말하여, 이에 속은 동인으로부터 같은 달 11. 위 빌딩 부지에 근저당권자를 피고인 1로 하는 채권최고액 금 5,200,000,000원의 제1순위 근저당권 설정등기를 받고도 위와 같이 약정한 금 1,300,000,000원을 동인에게 대여해 주지 아니하여 위 시가 상당의 재산상 이득을 취득하고, 2. 피고인 2는 공소외 성명불상자 2인과 공동하여, 1995. 8. 29. 09:30경 위 공소외 2 회사 사무실에서, 위 피고인 3이 위 피고인 1에게 위 건물을 1995. 8. 초순경 완공하였는데도 분양을 제대로 하지 않을 뿐만 아니라 위 제1항과 같이 금 1,300,000,000원을 빌려주지 않아 같은 달 12. 부도를 내게 되었다면서 항의하고, 그와 같은 내용을 채권단에게 설명하고 다닌다는 이유로, 위 성명불상의 폭력배 2인으로 하여금 동인을 향하여 죽여, 죽여라고 소리치면서 위력을 과시하게 하고, 피고인 2는 손바닥으로 동인의 뺨을 1회 때리면서 너 갚을 것만 갚으면 되지 왜 쓸데없는 말을 하고 다니느냐, (피고인 1의 성 생략)회장이 나에게 모든 것을 해결하라고 했으니, 너를 죽여서라도 해결하겠다.라고 말하면서 동인의 얼굴을 1회 때리고, 양팔로 동인을 밀어 넘어뜨린 다음 발로 쓰러진 동인의 온몸을 수회 걷어 차, 동인에게 약 6주간의 치료를 요하는 흉추 12번 횡돌기 골절상 등을 가하고, 3. 피고인 1, 2는 공모하여, 1995. 9. 6. 위 공소외 1 주식회사 사무실에서, 위 피고인 3과 상호 채권채무를 정산하는 방법을 모색하던 중, 위 그랜드코아 빌딩을 집합건물로 위 피고인 3 명의로 소유권 보존등기를 경료하고, 분양계약자들과 공사업자들에게 각 점포들에 대해 개별적으로 완전한 소유권을 이전해 주고, 잔여 점포들에 대해 피고인 1이 처분권한을 위임받아 이를 담보로 금융기관으로부터 융자를 받아 피고인 1과 위 피고인 3 간의 채권관계를 정산하기로 하였던바, 피고인 1, 2는 사실은 위 건물 전체에 대해 피고인 1 명의로 소유권이전등기 청구권 보전을 위한 가등기를 경료한다는 점에 대해 공사채권단 등의 동의를 얻지 않았음에도 불구하고 위 피고인 3에게 다른 채권자들이 동 건물에 대해 가압류를 하게 되면 분양계약자들과 동 건물 점포를 공사 대금에 갈음하여 대물변제를 받기로 한 공사업자들에게 완전한 점포 소유권을 이전하는데 방해가 되니 일단 내 앞으로 건물 전체에 대해 소유권이전등기를 위한 가등기를 해놓고 그 후 개별적으로 소유권이전을 해주겠다, 공사채권자 등에게 그와 같은 내용을 기히 설명하고 사전 동의를 얻었다.라고 거짓말하여, 이에 속은 동인으로부터 즉석에서 동 건물 전체에 대해 가등기를 하는데 필요한 건물매매예약증서와 위임장에 동인의 서명, 날인을 받아 이를 편취한 것이다. 증거의 요지 판시 상해의 부위 및 정도의 점을 제외한 나머지 판시 각 사실 중, 판시 제1 및 제3의 각 사실은, 1. 피고인 1이 이 법정에서 한 일부 진술 1. 증인 박승주, 피고인 3, 임만석, 유석찬이 이 법정에서 한 각 진술 1. 증인 서제신이 이 법정에서 한 일부 진술 1. 제1회 공판조서 중 피고인 1의 일부 진술기재 1. 검사가 작성한 피고인 1, 2에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 검사가 작성한 박승주, 유석찬, 이현식에 대한 진술조서의 진술기재 1. 박종숙, 이용택, 박상현, 이승덕이 작성한 각 진술서의 각 기재 1. 토지 및 건물 등기부 등본(수사기록 제5책 제1권 제10쪽부터 제17쪽까지), 송내빌딩분양대행계약서(같은 권 제18쪽부터 제24쪽까지), 용지매매계약서(같은 권 제25쪽부터 제32쪽까지), 약정서(같은 권 제33쪽부터 제36쪽까지), 피고인 1, 3 간의 채권 채무 내역(같은 권 제37쪽부터 제44쪽까지), 각 영수증 사본(같은 권 제45쪽부터 제55쪽까지), 그랜드코아빌딩 분양계약서(같은 권 제57쪽), 공소외 1 주식회사 법인 등기부 등본(같은 권 제81쪽부터 제84쪽까지), 인증서 사본(같은 권 제86쪽부터 제93쪽까지), 등기부 동본(같은 권 제94쪽부터 제99쪽까지), 사실확인서 사본(같은 권 제100쪽), 각 각서 사본(같은 권 제101쪽부터 제103쪽까지), 집합건축물대장(같은 권 제475쪽부터 제487쪽까지)의 각 기재 등을 종합하여, 판시 제2의 사실은, 1. 증인 피고인 3, 임만석이 이 법정에서 한 각 진술 1. 제4회 공판조서 중 증인 임갑일의 진술기재 1. 검사가 작성한 피고인 2에 대한 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 검사가 작성한 임만석, 서해교, 임갑일, 정종원에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 1. 신명숙이 작성한 진술서의 기재 등을 종합하여 이를 각 인정할 수 있고, 판시 상해의 부위 및 정도의 점은 의사 정종원이 작성한 피고인 3에 대한 상해진단서의 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로, 판시 각 사실은 모두 그 증명이 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(판시 제1의 사기의 점, 유기징역형 선택) 나. 피고인 2 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것, 이하 구 형법이라고 한다) 제257조 제1항(판시 제2의 공동상해의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 1, 2 구 형법 제347조 제1항, 제30조(판시 제3의 가의 각 사기의 점, 각 징역형 선택) 2. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 1에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 제1의 죄에, 피고인 2에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 제2의 죄에 각 정한 형에 각 가중) 3. 집행유예 피고인 1, 2：형법 제62조 제1항(피고인 1은 자신의 채권확보의 수단으로 이 사건 범행에 이르게 되었고 피해자와 원만히 합의하여 고소취소되었으며, 피고인 2는 초범으로 피고인 1의 채권확보를 돕기 위해 이 사건 범행에 이르게 되었고 피해자로부터 용서를 받은 점 등 참작) 무죄부분 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중, 위 피고인이 판시 제1기재와 같이 이 사건 대지(시가 금 2,220,000,000원 상당)에 근저당권자를 위 피고인으로 하는 채권최고액 금 5,200,000,000원의 제1순위 근저당권 설정등기를 받고도 약정한 금 1,300,000,000원을 피고인 3에게 대여해 주지 아니하여 위 근저당권 채권최고액 상당의 재산상 이익을 취득하였다라는 점에 대하여 보건대, 타인을 기망하여 부동산에 근저당권을 설정하게 하여 그 담보가치 상당액의 재산상 이익을 취득한 경우, 그 부동산에 대한 근저당권의 채권최고액이 그 시가를 초과하는 이 사건에 있어서는 적어도 시가 상당액의 재산상 이익을 취득하였다고 봄이 상당하므로, 위 부동산에 대한 근저당권의 채권최고액 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 판시 제1의 범죄사실에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항을 적용하여 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하기로 한다. 공소기각부분 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1994. 10. 6.부터 경기은행 만수지점에 당좌계정을 개설하고 당좌수표를 발행하여 오던 자로서 1995. 2. 28. 위 화공씨엔디 사무실에서 수표번호 (생략), 발행일 1996. 1. 28., 액면 금 30,000,000원으로된 당좌수표 1장을 발행하여 그 소지인이 지급제시 기간 내에 지급제시를 하였으나 거래정지로 지급되지 아니하게 한 것을 비롯하여 별지 부도 수표 일람표 기재와 같이 그 때부터 같은 해 6. 23.경까지 사이에 총 6회에 걸쳐 피고인 명의의 당좌수표 6장 합계 금 504,482,500원 상당을 발행하여 소지인이 지급제시 기간 내에 지급제시하였으나 거래정지로 각 지급되지 아니하게 한 것이다 라고 함에 있는바, 그러므로 살피건대 공판기록에 편철된 변호인 제출의 참고자료에 의하면 위 각 수표들은 이 사건 공소가 제기된 후인 1997. 8. 26. 각 회수된 사실을 인정할 수 있으므로 부정수표단속법 제2조 제4항, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 모두 기각하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 변종춘(재판장) 신종균 이종림

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 96고합416 (1997658)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형법 제347조

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조

[ 참조판례 ]

대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결(공1990, 2354)

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