서울고법 1974. 4. 19. 선고 73노1706 제2형사부판결 : 확정

[상습특수절도·절도·도주·특수절도·야간주거침입절도피고사건][고집1974형,68] 【판시사항】 형법 42조 단서를 적용하지 아니한 위법이 판결결과에 영향을 미친 경우에 해당되는지 여부 【판결요지】 형법 42조의 규정에 의하면 유기징역형의 장기는 15년이하로 하되 형을 가중하는 때에는 25년까지로 하도록 제한하고 있으므로 누범가중등의 사유로 형의 장기가 25년을 초과할 때에는 마땅히 형법 42조 단서를 적용하여 그 제한에 따라 형을 가중하여야 할 것이고 이를 적용하지 않았다면 판결결과에 영향을 미친 위법이 있는 경우에 해당한다. 【참조조문】 형법 제42조 【참조판례】 1955.5.24. 선고 4288형상100 판결(판례카아드 4633호,4634호, 판결요지집 헌법(구 )100(3)10면 판결요지집 형법 35(2)1245면, 판결요지집 형법 42(1)1253면), 1971.3.9. 선고 70도2681 판결(판례카아드 9475호, 대법원판결집 19①형105 판결요지집 형법 42(2)1253면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【항 소 인】 피고인들 및 검사( 피고인 4에 대하여) 【원심판결】 제1심 춘천지방법원(73고합94,106 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2을 징역 1년 6월에 각처한다. 위 피고인들에 대하여 원심판결선고전의 구금일수중 85일씩을 위 각 형에 산입한다. 피고인 3, 4의 항소와 검사의 항소를 각 기각한다. 피고인 3의 항소이후의 구금일수중 145일씩을 원심판결의 본형에 각 산입한다. 【이 유】 피고인 3의 항소이유 첫째점은 원심은 같은 피고인에 대하여 판시 6의 (2)(3) 사실을 인정하였으나 같은 피고인은 위 (3)의 범행에 가담한 일이 없는데 공범인 공소외 1이나 최명불상자가 도망하였고, 경찰에서 피고인 3이 전과자라하여 조사도 받지않고 공범자로 인정되었고, 위 (2)의 범행에 있어서는 상피고인 4가 범행함을 모르고 피고인 4가 쌀 실은것을 좀 밀어달라고 해서 밀어준 것에 불과한데 원심에서는 공범으로 인정하였으니 원심판결은 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 그 둘째점과 피고인 1, 2, 4의 각 항소이유 요지는 원심의 형이 피고인들에게 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 피고인 4에 대한 항소이유 요지는, 같은 피고인은 누범가중되는 전과가 있으며 구속된 후에도 일시 도주한 일이 있는 자로서 그 죄질과 범정이 나쁨에도 불구하고 같은 피고인에 대하여 징역 1년을 선고한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 피고인 3의 항소이유 첫째점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 이건 기록에 비추어 종합검토하면, 원심이 판시한 같은 피고인에 대한 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 사실오인의 점을 찾아볼 수 없으므로 이 점에 관한 항소이유는 받아들이지 않고, 다음 피고인들의 이사건 각 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인들의 연령, 교육정도, 성행, 환경, 범행후의 정황, 전과( 피고인 1은 제외)등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 모든 사정을 고려하면 피고인들이나 검사가 주장하는 사정을 참작하더라도 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 무거워서 부당하거나 혹은 가벼워서 부당하다고 생각되지 않으므로 이 점에 관한 피고인들의 항소이유나 검사의 항소이유도 받아들이지 않는다. 다음 피고인 1에 대하여 직권으로 살피건대, 같은 피고인은 1954.2.25.생으로서 당심에 이르러 성년이 되었으므로 이 점에서 원심판결중 같은 피고인에 대한 부분은 파기를 면치 못할 것이고, 다시 피고인 2에 대하여 직권으로 살피건대, 원심은 같은 피고인에 대하여 원심판시 범죄사실을 인정하고 같은 피고인에게 1973.8.2. 춘천지방법원에서 특수절도죄로 징역 단기 8월 장기 10월을 선고받고 그 형이 확정되어 같은해 8.12. 만기출소한 사실을 인정하여 형법 제332조, 제331조를 적용하고 그 소정형에 위의 전과가 있다하여 같은법 제35조를 적용하여 처단하였는바, 상습특수절도의 법정형의 장기는 징역 15년이 되고 이에 누범가중을 하면 그 장기가 징역 30년이 되는바, 형법 제42조의 규정에 의하면 유기징역형의 장기는 15년이하로 하되, 형을 가중하는 때에는 25년까지로 하도록 유기징역형의 장기를 제한하였으므로 원심으로서는 마땅히 형법 제42조 단서를 적용하여 그 제한에 따라 형을 가중하여야 할 것이었음에도 불구하고 이를 적용하지 않았음은 원심이 형의 가중에 있어 판결결과에 영향을 미칠 위법을 범하였다 할 것이므로 이점에서 같은 피고인에 대한 부분도 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 하고 피고인 3, 4의 각 항소와 검사의 항소는 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 각 기각하기로 하고 형법 제57조에 의하여 피고인 3에 대하여 같은 피고인의 항소이후의 구금일수중 145일을 원심판결의 본형에 산입한다. 당원이 인정하는 피고인 1, 2의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인 1, 2의 판시 각 소위는 형법 제332조, 제331조 제2항에 해당하는 바, 피고인들은 상습으로 위의 각 범행을 하였으므로 같은법 제332조, 제331조 제2항, 제1항에 의하여 상습가중을 하고 피고인 2에 대하여는 판시와 같은 전과가 있으므로 같은법 제35조에 의하여 같은법 제42조 단서의 제한에 따라 누범가중을 한 각 형기범위안에서 피고인 1을 징역 1년에(원심에서 징역단기 1년 장기 1년 6월을 선고하여 같은 피고인만이 항소하였으므로 불이익변경금지의 원칙에 의하여 이와 같이 선고하는 것이다). 피고인 2을 징역 1년 6월에 각 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 85일씩을 위 각 형에 산입하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 전상석(재판장) 유성균 고형규

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 73노1706 (1990236)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조 제369조

형법 제35조 제42조 제57조 제331조 제332조

[ 참조판례 ]

1971.3.9. 선고 70도2681 판결
1955.5.24. 선고 4288형상100 판결

[ 참조판례 체계도 ]

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