+ - 북마크 저장 [민사] 항소사건

서울고등법원 2022. 7. 15. 선고 2021나2012344 판결

[손해배상(기)][미간행] 【전 문】【원고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 효성의 소송수계인 효성중공업 주식회사 (소송대리인 변호사 신필종 외 2인) 【피고, 피항소인】 엔에이치투자증권 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 외 1인) 【피고, 항소인 겸 피항소인】 다올투자증권 주식회사(변경 전 상호: 케이티비투자증권 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 케이에이치엘 외 2인) 【변론종결】 2022. 5. 20. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 2. 17. 선고 2018가합513967 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 피고 엔에이치투자증권 주식회사에 대한 원고 패소 부분을 취소한다.피고 엔에이치투자증권 주식회사는 원고에게 12,000,000,000원 및 이에 대하여 2018. 3. 24.부터 2022. 7. 15.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 제1심판결 중 피고 다올투자증권 주식회사 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고 다올투자증권 주식회사에 대한 청구를 기각한다. 3. 원고의 피고 엔에이치투자증권 주식회사에 대한 나머지 항소 및 원고의 피고 교보증권 주식회사, 다올투자증권 주식회사에 대한 항소를 각 기각한다. 4. 원고와 피고 엔에이치투자증권 주식회사 사이에 생긴 소송총비용은 피고 엔에이치투자증권 주식회사가 부담하고, 원고와 피고 다올투자증권 주식회사 사이에 생긴 소송총비용은 원고가 부담하며, 원고와 피고 교보증권 주식회사 사이에 생긴 항소비용은 원고가 부담한다. 5. 제1항 중 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 공동하여 원고에게 12,000,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 가. 원고 제1심판결을 청구취지 기재와 같이 변경한다. 나. 피고 다올투자증권 주식회사 제1심판결 중 피고 다올투자증권 주식회사 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고 다올투자증권 주식회사에 대한 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 대출약정, 자산관리위탁약정 및 업무위탁약정 1) 피고 엔에이치투자증권 주식회사(이하 ‘피고 엔에이치투자증권’이라 한다)는 주식회사 효성(이 사건 소송 계속 중이던 2018. 6. 4. 주식회사 효성의 영업범위 중 ‘중공업 및 건설 부분’이 분할되어 효성중공업 주식회사가 설립되었고, 이에 효성중공업 주식회사가 주식회사 효성의 영업범위 중 ‘중공업 및 건설 부분’에 관한 권리·의무를 포괄적으로 승계하였다. 효성중공업 주식회사는 이 사건 소송절차에서 주식회사 효성의 지위를 수계하였다. 이하 주식회사 효성과 효성중공업 주식회사를 구분하지 않고 ‘원고’라 한다)이 2013년 3월경부터 시공사로 참여하는 루마니아 5개 지역에 총 114.88MW 규모의 태양광 발전소를 건설·운영하는 사업들(이하 통칭하여 ‘이 사건 사업’이라 한다)과 관련하여 대출을 하기로 하고, 위와 같은 대출의 원활한 실행을 위하여 특수목적법인인 별지 대출목록표(이하 ‘별지 표’라 한다) ‘대주SPC’ 란 기재 회사들(이하 통칭하여 ‘대주SPC’라 한다)과 별지 표 ‘차주SPC’ 란 기재 회사들(이하 통칭하여 ‘차주SPC’라 한다)을 각각 설립하였다. 2) 대주SPC는 차주SPC와 사이에 별지 표 ‘대출계약일’ 란 기재 날짜에 별지 ‘대출액’ 란 기재 각 돈을 대출하는 내용의 대출약정들[별지 표 중 발전사업자 Renesola로 된 대출약정들(각 대출액 218억 원, 139억 원)을 통칭하여 ‘Renesola 대출약정’이라 하고, 발전사업자 Bester로 된 대출약정들 중 대주SPC가 베스트블루 유한회사와 베스트퍼플 유한회사인 대출약정들(각 대출액 351억 원, 439억 원)을 통칭하여 ‘이 사건 블루퍼플 대출약정’이라 하며, 이를 제외한 나머지 대출약정들을 통칭하여 ‘이 사건 레드5,6,7 대출약정’이라 하고, 위 각 대출약정을 통칭하여 ‘이 사건 각 대출약정’이라 하며, 위 각 대출약정에 따른 대출금은 그 대출약정 뒤에 대출금을 표시하는 방법으로 표시하기로 한다(Renesola 각 대출금, 이 사건 블루퍼플 각 대출금, 이 사건 레드5,6,7 각 대출금이라고 하고 통칭하여 ‘이 사건 각 대출금’)]을 각각 체결하였고, 이 사건 각 대출금 채무에 대하여 별지 표 ‘연대보증인’ 란 기재 연대보증인들(이하 통틀어 ‘연대보증인’이라 한다)이 연대보증하였다. 이 사건 대출약정에서는, ① 대출금은 태양광 발전시설 등 본건 시설의 설계, 건설 등 이 사건 사업을 위한 용도 및 기타 대주SPC가 동의하는 용도 외의 목적으로 사용할 수 없고(제4조), ② 차주SPC는 시공사로 하여금 이 사건 각 대출금 상환재원에 부족액이 발생하는 경우 그 부족자금을 대주SPC에 대여하는 자금보충약정을 체결하도록 하여야 한다(제10조 제1항)고 규정하고 있고, 이 사건 레드5,6,7 대출약정에서는 이에 더하여 연대보증인은 연대보증의무를 이행하지 못하는 경우 보증보험회사가 대신 이행하기로 하는 이행보증보험에 가입한 후 그 보험증권을 대주SPC에 제출하며, 이행보증보험의 가입 및 유지에 필요한 모든 의무를 이행하여야 한다(제6조 제1항, 제10조 제4항)는 내용을 규정하고 있다.주1) 3) 피고 엔에이치투자증권은 금융주관사이자 대주SPC와 체결한 2013. 4. 16.자 자산관리위탁계약 및 업무위탁계약(이하 통틀어 ‘이 사건 자산관리위탁계약’, ‘이 사건 업무위탁계약’이라 한다)에 기한 ‘자산관리자 및 업무수탁자’의 지위에서 이 사건 각 대출약정을 바탕으로 ABCP(자산유동화 기업어음) 또는 ABSTB(자산유동화 전자단기사채)를 발행·인수한 후 이를 투자자들에게 판매하는 업무를 수행하였다. 나. 자금보충약정 1) 차주SPC는 별지 표 ‘발전사업자’ 란 기재 발전사업자들(이하 통틀어 ‘이 사건 발전사업자’라 한다)로부터 공사대금을 연불(연불)로 지급받기로 하고 이 사건 발전사업자로부터 형식상 건설공사를 도급받은 후 이를 재차 실제 시공사인 원고에게 하도급을 주었다. 2) 원고는 대주SPC와 사이에 이 사건 각 대출약정과 관련한 자금보충약정(이하 ‘이 사건 자금보충약정’이라 한다)을 하였다. 이 사건 자금보충약정에는 ① 대주SPC의 이 사건 각 대출금에 기한 ABCP 등 상환재원이 부족한 경우 원고가 대주SPC에 부족금액을 대여하고, ② 원고는 차주SPC 및(또는) 대주SPC와 발생한 분쟁 기타 사유를 이유로 자금보충의무의 이행을 연기하거나 거절하지 못하고, 자금보충의무에 따른 자금대여를 하지 아니하는 경우 자금보충일 이후부터 연 19%의 연체이자율로 계산한 지연손해금을 대주SPC에 지급하여야 하며, ③ 원고가 자금보충의무를 이행하는 경우 대주SPC가 차주SPC에 대하여 가지는 해당 대출금 채권을 대물변제로 양도받기로 되어 있다. 다. 원고의 자금보충의무 이행 등 1) 이 사건 사업의 금융주관사가 2015. 3. 11. 피고 엔에이치투자증권에서 피고 교보증권 주식회사(이하 ‘피고 교보증권’이라 한다)로, 2016. 5. 17. 피고 다올투자증권 주식회사(변경 전 상호: 피고 케이티비투자증권, 이하 상호 변경 전후를 구분하지 않고 ‘피고 다올투자증권’이라 한다)로 순차 변경되었다. 2) 대주SPC는 2017. 11. 9.부터 원고에게 자금보충의무 발생을 통지하여 원고는 2017. 11. 10.부터 자금을 보충하였는데, 그 중 이 사건 블루퍼플 대출약정과 이 사건 레드5,6,7 대출약정 관련 자금보충 청구 및 이행금액은 아래 표 기재와 같다. TAGIMG00 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7, 28호증(가지번호 포함), 을가 제1호증, 을나 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 1) 이 사건 레드5,6,7 대출약정에서 정한 이행보증보험은 각 대출약정에 따른 대출금에 대한 연대보증인의 연대보증의무에 관한 것이다. 2) 피고들은 이 사건 블루퍼플 대출약정 및 이 사건 레드5,6,7 대출약정과 관련하여 ① 대주SPC와의 이 사건 자산관리위탁계약 및 업무위탁계약에 따른 자산관리자 및 업무수탁자로서, ② 원고에게 “이행보증보험이 해당 대출금 채권에 대한 선순위 담보이고, 이행보증보험이 있기 때문에 원고의 자금보충의무가 현실화될 가능성은 없다.”고 설명한 당사자로서, 원고에 대하여 연대보증인으로부터 이행보증보험증권을 징구하고 연장·갱신 등의 방법으로 이행보증보험을 유지·존속시켜야 할 신의칙상 의무를 부담한다. 만일 피고들이 연대보증인으로부터 이행보증보험증권을 징구하고 연장·갱신 등의 방법으로 이행보증보험을 유지·존속시키지 아니하는 경우, 자금보충의무가 있는 원고가 그로 인한 손해를 부담하게 된다. 그럼에도 피고들은 위와 같은 신의칙상 의무를 이행하지 아니하는 불법행위[또는 기망에 의한 불법행위, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 위반 등에 의한 불법행위]를 하였고, 피고들의 이와 같은 불법행위로 인하여 원고는 자금보충 이행금액 277,839,775,791원 상당의 손해를 입게 되었다. 3) 원고는 피고들에 대하여 위와 같은 손해 중 일부 청구로 12,000,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다. 나. 피고들의 주장 1) 이 사건 레드5,6,7 대출약정에서 정한 이행보증보험은 발전시설의 책임준공 담보를 위한 것일 뿐이어서 발전시설 준공이 마쳐진 이후에는 더 이상 갱신될 필요가 없었다. 2) 피고들은 원고에 대하여 연대보증인으로부터 이 사건 레드5,6,7 대출약정에서 정한 이행보증보험증권을 징구하고 연장·갱신 등의 방법으로 이행보증보험을 유지·존속시켜야 할 신의칙상 의무를 부담하지 않는다. 그 외에도 피고들은 원고가 주장하는 바와 같은 불법행위를 하지 않았다. 3) 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없다. 3. 이 사건 레드5,6,7 대출약정에서 정한 이행보증보험이 각 대출약정에 따른 대출금에 대한 연대보증인의 연대보증의무에 관한 것인지 아니면 발전시설의 책임준공 담보를 위한 것인지에 관한 판단주2) 앞서 인용한 기초사실에서 든 증거들과 갑 제19, 111호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 달리 특정하지 않는 한 같다)의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언, 이 법원에 현저한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 고려하여 보면, 이 사건 레드5,6,7 대출약정에서 정한 이행보증보험은 각 대출약정에 따른 대출금에 대한 연대보증인의 연대보증의무에 관한 것이라고 봄이 타당하다. 가. 연대보증인의 보증책임은 주채무가 존속하는 한 계속되는 것이고, 이 사건 레드5,6,7 대출약정에는 이행보증보험 가입 및 유지 의무만을 규정하고 있을 뿐 이행보증보험의 존속기간을 연대보증의무의 존속기간 중 일부로 한정하거나 이행보증보험이 발전시설의 책임준공 담보를 위한 것이라는 취지의 내용이 포함되어 있지 않다. 나. 이 사건 레드5,6,7 대출약정 중 별지 표의 Aricestii 9.5 Project의 경우 대출금이 243억 원으로 16,529,487유로(= 24,300,000,000원 ÷ 1,470.10원/유로,주3) 유로 미만 버림, 이하 같다) 상당인데 그에 대한 이행보증보험(갑 제19호증의 4)의 부보금액은 16,150,000유로로 위 대출금액의 약 97.7%(= 16,150,000유로 ÷ 16,529,487유로, 소수점 첫째자리 미만 버림, 이하 같다)에 달한다. 이 사건 레드5,6,7 대출약정에 따른 이행보증보험이 발전시설 책임준공의 담보만을 위한 것이라고 한다면 그 부보금액이 대출금과 같은 정도의 액수가 되지는 아니하였을 것으로 보인다. 다. 이 사건 레드5,6,7 대출약정 중 별지 표의 Aricestii 9.5 Project를 제외한 나머지 Project의 경우 각 이행보증보험의 부보금액이 각 대출금의 일부이고 그 보험기간이 6개월 또는 1년으로 전체 대출기간인 4년 중 일부 기간으로 되어 있기는 하다. 그러나 별지 표의 대주SPC가 그랜드제6차주식회사, 그랜드제7차주식회사인 대출약정에 관한 각 이행보증보험증권(갑 제19호증의 5, 6)에는 그 부보대상이 ‘대출약정과 관련된 모든 계약상 의무’라고 기재되어 있다.주4) 그리고 별지 표의 Bester 56 Project 관련 대출약정에 관한 이행보증보험은 보증기간이 2013. 5. 16.부터 2013. 11. 16.까지였는데,주5) 위 이행보증보험은 이 사건 사업 관련 발전시설이 2013. 10. 18.경 완공되어 이미 발전사업이 진행되고 있던 2014. 4. 17.경 보증기간을 2013. 11. 16.부터 2014. 5. 16.까지로 하여 소급 연장되었거나 적어도 그 무렵 그와 같이 소급 연장하는 계약의 체결과 관련한 사항의 논의가 있었던 것으로 보인다. 한편 위 이행보증보험의 연장과 관련하여 그 부보금액이 동일하나 그 보험료가 136,607유로에서 1,000유로로 크게 감소하였다. 제1심 증인 소외 1은 “원칙적으로 이행보증보험의 부보금액은 전체 대출금액, 보증기간은 대출기간과 동일한 4년이 되어야 하지만, 보증기간 중 자금재조달(refinancing)이 이루어질 수 있고 발전시설이 준공된 후에는 보험요율이 낮아질 수도 있기 때문에 보험료 등 비용을 줄이기 위한 차원에서 이행보증보험의 부보기간을 6개월 또는 1년으로 정하였다.”는 취지로 진술하였는데, 위에서 본 사정은 이러한 제1심 증인 소외 1의 진술과 부합한다. 라. 뒤의 4. 다. 2)항에서 보는 바와 같이, 원고는 피고 엔에이치투자증권에서 피고 교보증권으로, 피고 교보증권에서 피고 다올투자증권으로 금융주관사 지위가 순차 이전될 무렵 이 사건 레드5,6,7 대출약정에 따른 이행보증보험이 연장이나 갱신되지 않고 있었던 사실을 알지 못하였던 것으로 보이는바, 원고가 피고들과 사이에 이행보증보험을 둘러싼 분쟁이 본격화되기 전까지 피고들에게 연대보증인으로부터 이행보증보험의 연장이나 갱신을 하고 그에 관한 증권을 징구하여 달라는 요청을 하지 아니한 것을 이례적이라고 볼 수는 없다. 오히려 피고들의 주장과 같이 이행보증보험이 발전시설 책임준공의 담보만을 위한 것이라고 한다면, 이미 발전시설이 완공되어 운영되고 있었기에 원고로서는 피고 다올투자증권에게 연대보증인으로부터 이행보증보험의 연장이나 갱신을 하고 그에 관한 증권을 징구하여 달라고 요청할 아무런 권원이 없었을 것임에도 원고는 피고 다올투자증권에게 그와 같은 요청을 하였고 피고 다올투자증권은 이에 응하여 이탈리아 밀라노에서 3일간의 회의까지 개최하였다는 것인데, 이는 쉽게 납득하기 어렵다. 마. 피고들은 원고를 비롯한 이 사건 사업의 관련자들 사이에서 이 사건 레드5,6,7 대출약정에 따른 이행보증보험이 발전시설의 책임준공 담보만을 위한 것이었기 때문에 발전시설이 준공된 후에는 갱신하지 않기로 하는 합의가 있었다고 주장하나, 피고들의 주장에 부합하는 듯한 을가 제12호증의 1 내지 8의 각 기재와 당심 증인 소외 3의 일부 증언은 피고들과 입장을 같이 하는 자들(소외 2, 소외 3은 피고들의 직원으로 이 사건 사업을 담당하였던 자이고, 소외 4는 이 사건 사업의 루마니아 현지 코디네이터였으며, 소외 5는 연대보증인의 경영진의 일원이었다)의 이메일 또는 진술로 이를 그대로 믿기 어렵고, 그 외에 피고들이 제출한 증거들만으로는 그와 같은 사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고들의 주장은 이유 없다. 4. 피고 엔에이치투자증권, 교보증권의 본안 전 항변에 대한 판단 가. 피고 엔에이치투자증권, 교보증권의 본안 전 항변 피고 엔에이치투자증권과 피고 교보증권은 금융주관사로서의 지위와 그 업무 일체를 각각 이전하면서 원고와 사이에 이 사건 사업과 관련하여 발생할 수 있는 손해 및 책임으로부터 각각 면책을 받기로 합의하였으므로, 이 사건 소 중 위 피고들에 대한 부분은 부제소합의에 반하여 부적법하다. 나. 관련 법리 부제소합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것이다. 이와 같이 그 합의의 존부 판단에 따라 당사자들 사이에 이해관계가 극명하게 갈리게 되는 소송행위에 관한 당사자의 의사를 해석할 때는 표시된 문언의 내용이 불분명하여 당사자의 의사해석에 관한 주장이 대립할 소지가 있고 나아가 당사자의 의사를 참작한 객관적·합리적 의사해석과 외부로 표시된 행위에 의하여 추단되는 당사자의 의사조차도 불분명하다면, 가급적 소극적 입장에서 그러한 합의의 존재를 부정할 수밖에 없다. 그리고 권리의무의 주체인 당사자 간에서의 부제소합의라도 그 당사자가 처분할 수 있는 특정된 법률관계에 관한 것으로서 그 합의 당시 각 당사자가 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하게 된다(대법원 2019. 8. 14. 선고 2017다217151 판결 등 참조). 다. 구체적 판단 1) 앞서 든 증거에 의하면, 원고는 2015. 3. 11. 피고 엔에이치투자증권 및 피고 교보증권과 사이에 피고 엔에이치투자증권과의 이 사건 자산관리위탁계약 및 업무위탁계약 해지와 피고 교보증권과의 위와 같은 계약들의 신규체결을 내용으로 하는 합의를 하였고(을가 제1호증, 이하 ‘이 사건 제1차 합의’라 한다), 2016. 5. 17. 피고 교보증권 및 피고 다올투자증권과 사이에 피고 교보증권과의 이 사건 자산관리위탁계약 및 업무위탁계약 해지와 피고 다올투자증권과의 위와 같은 계약들의 신규체결을 내용으로 하는 합의를 하였는데(을나 제2호증, 이하 ‘이 사건 제2차 합의’라 하고, 이 사건 제1차 합의와 이 사건 제2차 합의를 통틀어 ‘이 사건 각 합의’라 한다), 이 사건 각 합의 제2항은 다음 표와 같은 내용으로 되어 있는 사실을 인정할 수 있다.


제2조 합의사항
당사자들은 본 합의서 체결일 현재 다음과 같은 사항에 대해 합의하고, 그 내용에 대해 숙지하고 있으며, 그에 관해 아무런 이의가 없음을 확인하며 향후 이의를 제기하지 않을 것임을 합의한다.
1. 본 합의서 체결일부터 대주의 업무수탁자 내지 자산관리자가 변경 전 금융주관사에서 변경 후 금융주관사로 변경된다. 대주와 변경 전 금융주관사 사이에 각 체결된 업무위탁계약서 및 자산관리위탁계약서(각 그 수정, 변경된 계약을 포함함)는 해지되고, 대주와 변경 후 금융주관사가 업무위탁계약서 및 자산관리위탁계약서를 작성한다.
2. 본 합의서 체결과 동시에 변경 전 금융주관사는 본건 사업과 관련한 대주의 업무수탁자 내지 자산관리자로서 보관 관리하던 일체의 자료를 변경 후 금융주관사에게 인계한다.
3. 당사자들은 본건 거래와 관련하여 본건 사업에 대한 대주의 업무수탁자 내지 자산관리자로서 변경 전 금융주관사가 알고 있는 모든 현황을 공유하였다.
4. 당사자들은 본건 사업과 관련하여 대주, 차주, 기초자산, 기업어음증권 등의 현재 상황을 현 상태 그대로(as-is) 공유하고 인지하고 있으며, 이 상태에서 변경 전 금융주관사는 업무수탁자 내지 자산관리자 지위를 벗어나고, 변경 후 금융주관사가 새롭게 업무수탁자와 자산관리자가 됨에 아무런 이의가 없다.
5. 본 합의서 체결일로부터 변경 전 금융주관사는 본건 사업 관련계약서상에 따른 금융주선(자문)기관의 의무는 소멸되고, 원고, 변경 후 금융주관사, 대주들은 기타 이후 본건 사업과 관련하여 발생할 수 있는 손해 및 책임으로부터 변경 전 금융주관사를 면책시키기로 한다.주6)

위 인정사실에 의하면, 원고와 피고 엔에이치투자증권, 교보증권은 대주SPC와 변경 전 금융주관사들 사이의 기존 계약(이 사건 업무위탁계약, 이 사건 자산관리위탁계약)은 각각 해지된다는 내용의 민사상 합의 및 이 사건 사업과 관련하여 발생할 수 있는 일체의 손해 및 책임으로부터 변경 전 금융주관사들을 각각 면책시키기로 하는 것과 이에 대하여 향후 어떠한 이의도 제기하지 아니하겠다는 것에 대한 합의를 하였다고 할 것이다. 2) 그러나 다른 한편으로, 앞서 든 증거들과 을다 제5호증의 1 내지 8의 각 기재, 당심 증인 소외 3의 일부 증언(앞서 믿지 않는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 고려하여 보면, 원고는 이 사건 각 합의 당시 이행보증보험이 연장 또는 갱신되고 있지 않은 사정을 알지 못하였거나 예상할 수 없었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고 엔에이치투자증권, 교보증권이 이행보증보험과 관련하여 원고에 대하여 부담하는 이행보증보험증권을 징구하고 연장 또는 갱신을 통하여 이행보증보험을 유지·존속시켜야 할 신의칙상 의무를 위반하였음을 전제로 하는 원고의 위 피고들에 대한 소가 부제소 합의에 반한다는 피고 엔에이치투자증권, 교보증권의 위 본안 전 항변은 이유 없다. 가) 이 사건 각 합의와 같이 당사자들이 현재의 상황을 “현 상태 그대로(as-is)” 공유하고 인지하고 있다는 조건(이하 ‘as-is 조건’이라 한다) 하에 일방 당사자의 책임을 포괄적으로 면책시키는 합의의 경우, 그와 같은 합의에 이른 당사자들의 통상적인 의사에 비추어 볼 때 as-is 조건은 어디까지나 당사자들이 당시 자신이 알고 있는 상황을 상대방에게 모두 공개하여 상대방과 공유하고 있음을 전제로 하는 것이라고 보아야 할 뿐, 당사자들이 그들 사이에서 공개되고 공유되지 아니한 상황까지 인지하여 이를 공유하고 있음을 의제하는 것은 아니라고 할 것이다. 위 피고들은 as-is 조건을 근거로 원고도 자신들이 알고 있었던 사정을 알고 있었던 것으로 의제된다고 주장하나, 당사자들이 그들 사이에 공개되고 공유되지 아니한 상황까지 인지하여 이를 공유하고 있음을 의제하게 되면 일방 당사자가 고의 또는 중대한 과실로 자신에게 불리한 정보를 공개하지 않는 경우에도 as-is 조건만을 들어 포괄적 면책 합의를 인정하게 되어 그 상대방에게 불측의 손해를 입게 하는 불합리가 발생하게 되므로, 위 피고들의 주장은 받아들이기 어렵다. 나) 뒤에서 보는 바와 같이, 피고 엔에이치투자증권은 이 사건 사업과 관련한 일련의 구조를 설계하였고, 피고들은 금융주관사로서 이 사건 사업과 관련하여 전권을 행사하고 있었을 뿐만 아니라 이 사건 사업의 루마니아 현지 코디네이터인 소외 4를 통하여 이행보증보험증권 제출 주체인 연대보증인들과 연락을 취할 수 있었다. 반면 원고는 이 사건 사업의 시공사이자 자금보충인으로만 참여하였기 때문에 피고들에게 요청하는 방법 외에는 이행보증보험의 연장이나 갱신을 요구하거나 그와 관련된 정보를 쉽게 알 수 없는 지위에 있었던 것으로 보인다. 다) 이 사건 제1차 합의와 관련하여, 금융주관사인 피고들의 업무를 담당하였던 당심 증인 소외 3은 “자신 또는 피고 엔에이치투자증권의 다른 임직원이 이 사건 제1차 합의 전후로 이행보증보험증권이 제공되어 있지 않다는 사실을 원고에게 고지하거나 통보한 사실이 없다. 피고 엔에이치투자증권 내부적으로도 이행보증보험증권이 갱신되고 있지 않다는 사실이 논의되지 않았다.”는 취지로 진술하였다. 결국 이 사건 제1차 합의 당시 당사자들은 이행보증보험의 연장이나 갱신과 관련된 당시 상황을 공유하고 있지 아니하였던 것으로 보인다. 또한 앞서 본 바와 같이 원고는 차주SPC 및 대주SPC와 발생한 분쟁 기타 사유를 이유로 자금보충의무의 이행을 연기하거나 거절하지 못하는 등 대주SPC에 대하여 무조건에 가까운 자금보충의무를 부담하고 있었다. 한편 이 사건 자금보충약정에는 ‘금융주선기관은 대출만기일에 자금재조달을 책임 주선한다’는 취지의 규정이 있었으나, 피고 교보증권이 이 사건 사업의 금융주관사 지위를 이전받은 후 원고와 대주SPC와 사이에 체결한 종합효율보증 등 변경합의서(을다 제5호증의 1 내지 8)에는 ‘금융주선기관이 차주SPC 및 시공사와 자금재조달에 합의하는 경우 자금재조달을 책임진다’는 취지의 규정을 둠으로써 금융주관사의 자금재조달 의무는 사실상 의미를 상실하게 되었다. 원고가 자금보충의무에 대한 일종의 담보로 기능하는 이행보증보험이 연장 또는 갱신되고 있지 않다는 사정을 알았더라면, 위와 같은 불리한 내용의 변경합의서를 작성하지 않았을 것으로 보인다. 라) 이 사건 제1차 합의 당시 당사자들은 ‘당사자들은 별지 표 중 Aricestii 9.5 Project의 경우 그 사업부지 또는 지상권에 대한 담보, 보험계약상 권리에 대한 근질권 등의 담보 설정이 미완료 되었다는 사실을 인지하고 있다’(제2조 제1항 제6호)는 취지로 상호간 숙지한 사항을 확인하고 그에 관한 합의를 하였음을 명확하게 하려고 하였던 반면, 이 사건 제1차 합의나 제2차 합의 당시 당사자들은 이행보증보험에 관하여는 어떠한 사항도 언급하고 있지 않다. 원고로서는 이 사건 합의 당시 자신의 자금보충의무와 긴밀한 이해관계가 있는 이행보증보험이 연장 또는 갱신되고 있지 않은 것을 알았더라면 그에 관한 사항을 지적하고 향후 처리방안을 협의하였을 것으로 보임에도 그와 같은 사항에 관한 언급이나 합의가 되지 않았다는 것은 원고가 그에 관한 사항을 알지 못하였음을 추단케 한다. 아울러 금융주관사인 피고 엔에이치투자증권이나 피고 교보증권이 원고에게 이행보증보험이 연장 또는 갱신되고 있지 않다는 사정을 고지 또는 통보하였다고 볼 만한 아무런 자료도 없다. 라. 소결론 피고 엔에이치투자증권, 교보증권의 본안 전 항변은 이유 없다. 5. 본안에 관한 판단 가. 피고 엔에이치투자증권에 대한 청구에 관한 판단 1) 인정사실 앞서 든 증거들, 갑 제8 내지 27, 35, 41호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1, 소외 6의 각 증언, 당심 증인 소외 3의 일부 증언(앞서 믿지 않는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고 엔에이치투자증권은 대주SPC와 차주SPC를 설립한 후 전적으로 이를 지배하였고, 대주SPC의 대표자 소외 7은 명목상의 대표자에 불과하여 대주SPC 스스로 연대보증인으로부터 이 사건 레드5,6,7 대출약정에서 정한 이행보증보험증권을 징구하고 연장·갱신 등의 방법으로 이행보증보험을 유지·존속시킬 수 있는 능력이 없었다. 피고 엔에이치투자증권의 이 사건 사업의 금융주관사와 자산관리자 및 업무수탁자로서의 실제 업무는 소외 2, 소외 3, 소외 8이 전담하였다. 나) 피고 엔에이치투자증권은 이 사건 자산관리위탁계약에 따라 자산관리자로서 기초자산의 관리, 추심 업무를 수행하여야 하고, 위 기초자산은 이 사건 레드5,6,7 대출약정에 기한 대출채권 및 그에 부수하는 담보권 등의 권리이다. 피고 엔에이치투자증권은 원고에게 아래 ⑴과 같은 내용의 2013. 4. 17.자 원리금 상환청구 순서 확인 공문을 보냈고, 이에 대하여 원고는 피고 엔에이치투자증권에게 이행보증보험과 자금보충의무의 관계에 대한 법률주관사의 공식적인 의견서 제공을 요청하였으며, 이에 따라 피고 엔에이치투자증권은 원고에게 아래 ⑵와 같은 내용의 2013. 5. 6.자 법무법인 제현의 법률의견서를 제공함으로써 ‘원고의 자금보충의무는 이행보증보험보다 후순위로 이 사건 레드5,6,7 각 대출금 채권의 상환책임을 담보하는 것’이라는 취지로 설명하였다. ⑴ 2013. 4. 17.자 원리금 상환청구 순서 확인 공문(갑 제20호증): 대출원리금 상환은 차주SPC, 연대보증인, 사업주가 가입하는 연대보증이행보증보험사 등의 순위로 청구되므로, 자금보충사유 발생 시 원고에 대한 자금보충청구는 이보다 후순위임을 알린다. ⑵ 2013. 5. 6.자 법무법인 제현의 법률의견서(갑 제21호증): 대출약정서에 따라 대주SPC로부터 대출약정금을 대출받은 차주SPC는 대출원리금의 상환일정에 따라 대출원리금을 상환하여야 할 의무가 있고, 차주SPC의 대주SPC에 대한 대출원리금 상환의무에 대해 연대보증을 한 발전사업자 및 운영법인 등 연대보증인은 차주SPC의 대출원리금 채무를 연대하여 이행할 의무가 있고, 보증보험회사는 연대보증인의 연대보증의무 미이행 시 관련 보험금을 지급할 의무가 있다. 다) 그런데 피고 엔에이치투자증권은 이행보증보험증권이 징구되지 아니한 상태에서 이 사건 레드5,6,7 대출약정 체결 당일 또는 그 다음 날 곧바로 대출을 실행하였고, 대출을 실행한 후 사후적으로 이 사건 사업의 연대보증인으로부터 이행보증보험증권을 징구하였다. 또한 앞서 본 바와 같이 피고 엔에이치투자증권은 이 사건 레드5,6,7 대출약정 중 별지 표의 Bester 56 Project의 경우에만 그 이행보증보험기간이 만료된 이후에 그 이행보증보험을 소급하여 갱신하였거나 갱신을 논의하였을 뿐, 나머지 경우에는 최초 징구한 이행보증보험증권과 관련한 이행보증보험이 기간 만료로 실효될 때까지 그 연장이나 갱신을 위한 아무런 조치도 취하지 않았다. 라) 이 사건 사업 관련 발전시설이 완공된 후 발전사업이 정상적으로 진행되고 있던 2014년 3월경, 피고 엔에이치투자증권이 금융주관사로 참여한 루마니아 내의 또 다른 태양광 발전사업(참여업체는 KT ENS)에 대한 담보 미확보 및 그로 인한 ABCP의 불완전판매 문제가 발각되었고, 이에 피고 엔에이치투자증권은 2014년 6월경부터 이 사건 사업의 자금조달을 위하여 갱신 발행하여 온 3개월 만기의 ABCP 등을 더 이상 발행할 수 없게 되었다. 원고는 이 사건 사업의 정상적인 유지를 위해 피고 엔에이치투자증권의 제안에 따라 피고 교보증권으로 금융주관사를 변경하는 데 동의하였고, 이에 따라 2015. 3. 11. 피고 교보증권으로 금융주관사 지위를 이전하는 내용의 이 사건 제1차 합의에 이르게 되었다(다만 피고 교보증권과 피고 다올투자증권으로 금융주관사와 자산관리자 및 업무수탁자의 지위가 순차 이전된 이후에도 이 사건 사업 관련 업무는 피고 엔에이치투자증권의 직원이었던 소외 8, 소외 3이 순차 전직하면서 동일하게 처리하였다). 마) 금융주관사 지위가 피고 엔에이치투자증권으로부터 피고 교보증권, 피고 다올투자증권으로 순차 이전된 이후 이 사건 사업은 이자 납입조차 제대로 되지 않을 정도로 상황이 악화되었다. 이 사건 사업의 정상화방안을 마련하기 위하여 피고 다올투자증권은 2017. 6. 30. 원고 및 연대보증인 등과 이탈리아 밀라노에서 회의를 개최하였는데, 위 회의의 주요 안건 중 하나는 ‘연대보증인의 이행보증보험 가입’이었고, 이 사건 레드5,6,7 대출약정의 연대보증인은 위 회의에서 원고에게 이행보증보험증권을 발급받아 제공할 것을 확약하였다. 그 후 피고 다올투자증권은 연대보증인이 제공하겠다는 이행보증보험의 타당성을 검토한 후 부적합 통보를 하였다. 2) 이 사건 레드5,6,7 대출약정 관련 신의칙상 이행보증보험의 유지·존속 의무의 존부 앞서 본 인정사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하여 보면, 피고 엔에이치투자증권은 원고에 대하여 이 사건 레드5,6,7 대출약정 관련 연대보증인으로부터 이행보증보험증권을 징구한 후에도 연장·갱신 등의 방법으로 이행보증보험을 유지·존속시켜야 할 신의칙상 의무를 부담한다고 보아야 한다. 가) 이 사건 사업과 같이 유동화구조를 이용하여 고도로 정교하게 설계된 프로젝트 금융의 경우 참여자들은 각자의 이해관계에 따라 참여하게 되므로, 당사자들 간에 체결된 계약에 명시된 의무와 그에 따른 위험만을 지는 것이 원칙이라고 할 것이다. 그러나 이러한 프로젝트 금융이라고 하더라도, 어떤 참여자가 다른 참여자의 법익을 보호하거나 그의 법익에 대한 침해를 방지하여야 할 특별한 지위에 있는 경우 또는 그에게 정당한 기대 또는 신뢰를 부여한 경우에 그 참여자는 다른 참여자에 대하여 그들 사이의 계약상 의무와 별도로 신의칙상 의무도 함께 부담한다고 보아야 한다. 나) 이 사건 사업에서 이행보증보험이 정상적으로 유지되는 한 대주SPC는 실질적으로 대출금 회수에 대한 위험을 부담하지 아니하고 원고도 자금보충의무 이행의 위험을 부담하지 아니한다고 할 수 있고, 원고가 자금보충의무를 이행하는 경우에도 이 사건 자금보충약정에 따라 대출채권 및 그 담보와 이행보증보험의 피보험자의 권리를 이전받을 수 있기 때문에 이행보증보험을 통하여 자금보충한 금액을 비교적 손쉽게 회수할 수 있었을 것으로 보인다. 다) 피고 엔에이치투자증권은 대주SPC의 실제 업무를 관장하면서 이 사건 사업의 루마니아 현지 코디네이터인 소외 4를 통하여 연대보증인과 연락을 취하는 지위에 있었기 때문에 연대보증인으로부터 이행보증보험증권을 징구하고 연장·갱신 등의 방법으로 이행보증보험을 유지·존속시킬 수 있는 위치에 있었고, 이행보증보험을 유지·존속시키지 아니하는 경우 자금보충의무를 이행한 원고가 이행보증보험의 보험금으로 자금보충한 금액 상당을 보전받을 수 없으리라는 것을 알고 있었다고 보인다. 나아가 피고 엔에이치투자증권은 원고에게 이행보증보험이 원고의 자금보충의무보다 선순위 담보라고 명시적으로 설명하면서 이 사건 자금보충약정을 체결하도록 하였는데, 이는 원고로 하여금 이 사건 자금보충약정이 일시적인 신용보강의 의미를 가진 것에 불과할 뿐 이 사건 레드5,6,7 각 대출금 채권의 종국적인 위험은 이행보증보험계약의 보험사가 인수한다는 신뢰를 갖게 한 것으로 보인다. 라) 피고 엔에이치투자증권은 이 사건 레드5,6,7 대출약정 관련 이행보증보험증권은 발전시설 책임준공의 담보를 위한 것일 뿐이어서 발전시설 책임준공이 완료된 이상 이를 연장하거나 갱신할 필요가 없었으므로 자신에게 이행보증보험을 연장·갱신할 신의칙상 의무가 존재하지 않는다고 주장한다. 그러나 위 3.항에서 본 바와 같이 위 이행보증보험증권은 발전시설 책임준공의 담보를 위한 것이 아니라 이 사건 레드5,6,7 대출약정에 따른 대출금에 대한 연대보증인의 연대보증의무의 이행을 담보하기 위한 것이어서 위 주장은 받아들이기 어렵다. 3) 이 사건 블루퍼플 대출약정 관련 신의칙상 이행보증보험의 유지·존속 의무의 존부 원고는 비록 이 사건 블루퍼플 대출약정에는 이행보증보험증권의 징구 등에 관한 규정이 없으나, 이 사건 블루퍼플 대출약정에도 연대보증인으로부터의 이행보증보험증권의 징구 및 이행보증보험의 유지·존속 의무를 포함시키는 것으로 하는 합의가 있었으므로 피고 엔에이치투자증권이 원고에 대하여 이 사건 블루퍼플 대출약정 관련 연대보증인으로부터도 이행보증보험증권을 징구하고 연장·갱신 등의 방법으로 이행보증보험을 유지·존속시켜야 할 신의칙상 의무를 부담한다고 주장한다. 살피건대, 갑 제18, 19, 82, 111호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 별지 표의 Bester 56 Project에 대한 대출은 그 대출규모를 고려하여 편의상 대주를 베스트레드 유한회사, 베스트블루 유한회사, 베스트퍼플 유한회사(이하 각 ‘유한회사’는 생략한다)로 한 3개의 대출계약으로 이루어진 사실, 베스트레드, 베스트블루, 베스트퍼플 3개 회사의 대출에 대하여도 각각 이행보증보험증권이 징구되었고, 2014. 4. 17.경 각 이행보증보험이 갱신되었거나 적어도 그 무렵 갱신이 논의되었던 사실은 인정된다. 그러나 원고의 이 사건 블루퍼플 대출약정에도 연대보증인으로부터의 이행보증보험증권의 징구 및 이행보증보험의 유지·존속 의무를 포함시키는 것으로 하는 합의가 있었다는 주장에 부합하는 제1심 증인 소외 1의 증언은 이 사건 블루퍼플 대출약정은 이 사건 레드5,6,7 대출약정과 달리 그 계약서에 이행보증보험에 관한 내용이 포함되어 있지 않은 점, 소외 1은 원고의 전 직원으로서 원고와 이해관계를 같이 하는 점 등에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵고, 위 인정사실 및 그 밖에 원고가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고 엔에이치투자증권이 원고에 대하여 이 사건 블루퍼플 대출약정과 관련하여 원고가 주장하는 바와 같은 신의칙상 의무를 부담한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다. 4) 이 사건 레드5,6,7 대출약정 관련 신의칙상 이행보증보험의 유지·존속 의무 불이행으로 인한 불법행위의 성립 피고 엔에이치투자증권이 이 사건 레드5,6,7 대출약정과 관련하여 위와 같은 신의칙상 의무를 다하지 아니하여 원고로 하여금 손해를 입게 하였다면, 이는 원고에 대한 불법행위를 구성한다. 나아가 피고 엔에이치투자증권이 위와 같은 신의칙상 의무를 위반하여 이 사건 레드5,6,7 대출약정 관련 연대보증인을 통하여 이행보증보험을 유지·존속시키지 아니한 상태에서 피고 교보증권, 다올투자증권으로 금융주관사 등의 지위가 순차 이전된 이후 원고가 이 사건 자금보충약정에 따른 자금보충의무를 이행함에 따라, 원고는 이행보증보험이 유지·존속하고 있었더라면 이행보증보험사로부터 회수하였을 금액을 회수하지 못하게 되는 손해를 입었다고 보아야 한다. 그러므로 피고 엔에이치투자증권은 원고에 대하여 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 5) 피고 엔에이치투자증권의 인과관계 부존재 주장에 대한 판단 피고 엔에이치투자증권은 ‘원고는 이 사건 레드5,6,7 대출약정의 만기 이후에 자금보충이행 청구를 받아 자금보충을 하였으므로, 설령 피고 엔에이치투자증권이 보증기간을 이 사건 레드5,6,7 대출약정의 대출기간과 동일한 4년으로, 부보금액을 이 사건 레드5,6,7 각 대출금 전액으로 하는 이행보증보험증권을 징구하였다고 하더라도 그 이후 피고 다올투자증권이 새로운 이행보증보험을 구비하거나 갱신하지 않는 한 원고는 자금보충을 할 수밖에 없었을 것이다. 나아가 원고가 대출만기일 이후 자금보충을 하게 된 것은 피고 교보증권으로 금융주관사 지위가 이전되면서 금융주관사의 자금재조달 의무가 사문화되었기 때문이다.’라는 이유를 들어 자신의 위 신의칙상 의무 위반과 원고의 손해 사이에는 인과관계가 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, ① 원고가 이 사건 레드5,6,7 대출약정에서 정한 대출기간 이후에 자금보충의무를 이행하게 된 것은 이 사건 제1차 합의를 통하여 금융주관사의 대출기간 종료 시점의 자금재조달 의무가 당사자들이 합의하는 경우에 자금재조달이 이루어지는 것으로 그 내용이 변경되었고, 그 합의에 따라 자금재조달이 계속 되었기 때문인 것으로 보이는 점, ② 원고로서는 이행보증보험이 유지되고 있었다면 이 사건 사업의 상황에 따라 이 사건 레드5,6,7 대출약정에서 정한 대출기간 내에서라면 금융주관사와 자금재조달을 합의하지 않고 자금보충의무를 이행한 후 이 사건 자금보충약정에 따라 대출채권 및 그 담보와 이행보증보험의 피보험자의 권리를 이전받은 후 이행보증보험의 부보범위 내에서 자금보충한 금액을 회수할 수 있었을 것으로 보이는 점, ③ 원고는 피고 엔에이치투자증권이 이행보증보험을 유지·존속시키고 있다고 신뢰하여 이 사건 제1차 합의 당시 위와 같이 금융주관사의 자금재조달 의무의 내용을 변경하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 피고가 주장하는 사정만으로는 위 피고의 신의칙상 의무 위반과 원고의 손해 사이의 인과관계가 없다고 할 수 없다. 결국 위 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 6) 손해배상의 범위 가) 관련 법리 불법행위로 인한 손해배상책임은 원칙적으로 위법행위 시에 성립하지만 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 손해가 발생한 때에 성립한다. 손해란 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 있은 후의 재산상태의 차이를 말한다. 또한 손해의 발생 시점이란 이러한 손해가 현실적으로 발생한 시점을 의미하는데, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2016다212272 판결 등 참조). 나) 손해액의 산정 앞서 본 인정사실, 앞서 든 증거, 을다 제40호증의 1, 2의 각 기재와 이 법원에 현저한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정을 고려하여 보면 피고 엔에이치투자증권의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고는 자금보충을 할 당시 그 이행금액 상당인 55,756,162,209원의 손해를 입었다고 봄이 상당하다. ⑴ 이 사건 사업은 원고의 자금보충이 이루어질 무렵 수익성이 극도로 악화되었고, 원고는 이 사건 자금보충약정에 따라 자금보충을 한 이후 현재까지도 발전사업자들의 도산 등으로 인하여 이 사건 사업으로부터 별다른 수익을 얻지 못하고 있을 뿐만 아니라 이전받은 대출채권 및 그에 대한 담보를 통하여 자금보충한 금액을 일부라도 회수할 수 있었다거나 회수할 수 있는 금액을 예측하기도 어렵다. 따라서 피고 엔에이치투자증권의 불법행위로 인한 원고의 손해는 ‘원고가 자금보충의무를 이행한 시점’에서 현실적이고 확정적으로 발생하였다고 보아야 한다[이에 대하여 피고 엔에이치투자증권은 원고가 자금보충의무를 이행하여 현재 대주SPC의 모회사의 지위에서 현지 운영 법인들을 지배하면서 이를 통해 자금보충액을 회수할 수 있게 되었으므로 원고의 손해가 현실적, 확정적으로 발생하였다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고의 손해는 ‘원고가 자금보충의무를 이행한 시점’에 확정적으로 발생하는 것이므로, 자금보충을 한 원고가 대주SPC의 모회사 지위에서 손해를 일부 전보받을 수도 있다는 가능성은 손해가 발생한 이후의 사후적인 사정일 뿐인바 손해액의 확정에는 아무런 영향이 없다. 위 피고의 주장은 받아들이지 아니한다(위 피고의 주장을 손익상계 주장으로 선해하여 보더라도 원고가 자금보충의무를 이행함으로써 얻게 되는 이익의 범위에 대한 위 피고의 증명이 부족하여 손익상계를 할 수도 없다]. 다만 위와 같은 가능성은 책임제한 부분에서 고려하기로 한다. ⑵ 원고와 피고 엔에이치투자증권 사이에 보험료 등 비용을 절감하기 위하여 이행보증보험의 부보금액을 대출금액 전액이 아닌 위 피고가 징구하여 그 사본을 원고에게 제출한 이행보증보험증권의 부보금액으로 하기로 하는 합의가 있었다고 보인다. 원고와 피고 엔에이치투자증권 사이에 위와 같은 합의가 있었던 이상 원고의 자금보충 금액이 위 이행보증보험증권의 부보금액보다 많은 경우 원고는 위 피고의 불법행위로 인하여 자금보충금액 중 위 부보금액만큼을 회수하지 못하게 되므로, 원고의 손해는 위 부보금액이 된다. 이를 구체적으로 살펴보면 아래 표와 같고, 위 피고의 불법행위로 인한 원고의 손해액은 합계 55,756,162,209원이다.


프로젝트명(대주)	자금보충일	자금보충금액(원)	환율주7)(원/유로)	부보금액주8)(유로)	부보금액주9)(원, 원 미만 버림)	손해액(원)
Aricestii 27(그랜드 제7차)	2017. 11. 10.	79,753,001,427	1,304.50	11,000,000	14,349,500,000	14,349,500,000
Aricestii 9.5(그랜드 제5차)	2018. 1. 11.	30,531,853,136	1,286.44	16,150,000	20,776,006,000	20,776,006,000
Bester 56(베스트레드)	2018. 1. 17.	52,391,083,991	1,306.49	10,714,285	13,998,106,209	13,998,106,209
Caracal 7(그랜드 제6차)	2018. 1. 26.	20,874,249,636	1,326.51	5,000,000	6,632,550,000	6,632,550,000
합 계		183,550,188,190			55,756,162,209	55,756,162,209

다) 피고 엔에이치투자증권의 행위로 손해가 확대되었다는 주장에 대한 판단 원고는 피고 엔에이치투자증권의 위법·부당한 수수료 등의 비용 징수, 총 사업비의 16%가 출자되거나 투자되지 아니한 상태에서의 대출 실행, 장부 및 문서의 미작성 및 미보관 등의 신의칙상 주의의무 위반행위가 복합적으로 작용하여 손해가 확대되었다는 취지로도 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거들, 갑 제51호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 레드5,6,7 대출약정 제6조 제1항 제4호가 대출실행 선행조건으로 ‘차주, 연대보증인 또는 대주가 인정하는 주체가 본 사업 운영법인에게 총 사업비의 16% 이상의 자본금을 납입하거나 대주가 인정하는 적절한 방식으로 투자하였다는 사실을 증명할 수 있는 객관적 자료를 제출할 것’이라고 정하고 있는데 운영법인들의 자본금으로 약 1,357만 원 가량만 납입된 사실, ② 이 사건 자산관리위탁계약, 이 사건 업무위탁계약에서 피고 엔에이치투자증권이 작성하여 보관할 문서 및 자료의 내용을 정하고 있는 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실 및 원고가 제출한 증거들만으로는 위 피고의 위와 같은 신의칙상 주의의무 위반행위가 있었다고 하더라도 그와 같은 위반행위로 인한 원고의 손해가 확대되었는지, 구체적으로 얼마나 확대되었는지를 확정할 수 없고, 달리 이를 확정할 수 있는 증거도 없으므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다(다만, 위 피고의 위와 같은 행위가 원고의 손해에 영향을 주었을 가능성을 참작하여 이를 책임제한 부분에서 고려하기로 한다). 라) 책임의 제한 앞서 본 인정사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 피고 엔에이치투자증권으로부터 최초 징구된 이행보증보험증권의 사본만을 받아 보관하였을 뿐, 자신의 자금보충의무의 담보로서 중요하게 기능하는 이행보증보험의 유지 및 존속 등에 관한 사항을 이 사건 자금보충약정 및 이 사건 레드5,6,7 대출약정 계약서에 명시하지 않음으로써 결국 위 피고에 대하여는 신의칙상 의무 위반을 원인으로 한 손해배상만을 청구할 수밖에 없게 되었던 점, ② 원고는 이 사건 자금보충약정 및 이 사건 레드5,6,7 대출약정을 체결한 이후에도 위 피고에 대하여 이행보증보험의 연장 또는 갱신 상황을 확인하고 위 피고가 이를 이행하지 않는 경우 그에 대하여 이행요구를 하는 등의 적극적인 조치를 취하여 자신이 자금보충의무를 이행하게 되는 경우 그 손해를 보전받을 수 있는 조치를 취하는 것이 중요함에도 이행보증보험의 유지 및 존속에 관하여 별다른 관심을 갖지도 않고 그와 같은 조치를 취하지도 아니한 점, ③ 원고는 이 사건 사업 외에도 피고 다올투자증권 등과 이 사건 사업과 동일한 구조의 해외 신재생에너지사업을 진행하여 왔으므로 이 사건 사업의 구조나 그 위험성에 대하여 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 자금보충약정에 따라 자금보충의무를 이행한 원고에게 이전된 이 사건 레드5,6,7 대출약정상의 담보권 등의 권리의 행사나 원고가 실질적으로 지배하게 되는 대주SPC를 통하여 원고가 손해의 일부를 사후적으로라도 전보받을 가능성이 전혀 없다고 할 수는 없는 점, ⑤ 다만 피고 엔에이치투자증권은 이 사건 사업을 설계하였고 주도하였으며 원고에게 이행보증보험증권의 징구와 관련하여 상당한 신뢰를 부여하였음에도 불구하고 이행보증보험을 유지하고 존속시킬 의무를 해태하였던 점, ⑥ 피고 엔에이치투자증권은 총 사업비의 16%가 출자되거나 투자되지 아니한 상태에서 대출을 실행하였고, 작성 및 보관하여야 할 장부 및 문서를 제대로 작성하거나 보관하지 아니하였던 점 등 이 사건 사업과 관련된 제반사정을 종합적으로 고려하여 보면, 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 피고 엔에이치투자증권의 손해배상책임을 전체 손해의 50%로 제한함이 타당하다. 마) 소결론 따라서 피고 엔에이치투자증권은 원고에게 손해배상으로 27,878,081,104원(= 55,756,162,209원 × 50%, 원 미만 버림) 중 원고가 구하는 12,000,000,000원 및 이에 대하여 위 피고의 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 위 피고에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2018. 3. 24.부터 위 피고가 그 이행의무의 존재여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 7. 15.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 교보증권, 다올투자증권에 대한 청구에 관한 판단 1) 위 피고들에 대한 신의칙상 의무 위반 청구에 관하여 앞서 본 인정사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하여 보면, 원고의 주장 및 제출한 증거들만으로는 피고 교보증권, 다올투자증권이 원고에 대하여 이 사건 레드5,6,7 대출약정이나 이 사건 블루퍼플 대출약정과 관련하여 연대보증인으로부터 이행보증보험증권을 징구하고 연장·갱신 등의 방법으로 이행보증보험을 유지·존속시켜야 할 신의칙상 의무를 부담한다거나 위 피고들이 그러한 신의칙상 의무를 위반하여 원고에게 손해를 가하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피고 엔에이치투자증권으로부터 자산관리자 및 업무수탁자 등의 지위가 이전되면서 피고 교보증권, 다올투자증권은 자산관리자 및 업무수탁자 등으로서 피고 엔에이치투자증권과 동일한 의무를 부담하게 되었다. 그러나 이러한 사정만으로 피고 교보증권, 다올투자증권이 위와 같은 계약상 의무 외에 원고에 대하여 어떠한 신의칙상 의무까지 부담한다고 보기는 어렵다. 나) 앞서 본 바와 같이 피고 엔에이치투자증권은 원고에게 공문, 법률의견서 등을 제공하여 이행보증보험증권이 징구되고 연장·갱신 등의 방법으로 이행보증보험이 유지·존속될 것이라는 신뢰를 부여하였다. 반면 피고 교보증권, 다올투자증권은 피고 엔에이치투자증권으로부터 금융주관사 등의 지위를 순차 이전받았을 뿐이고, 이들이 원고에게 이행보증보험의 유지·존속과 관련한 신뢰를 부여하였다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다. 피고 엔에이치투자증권의 직원이었던 소외 8, 소외 3이 피고 교보증권, 다올투자증권으로 순차 전직하며 이 사건 사업 관련 업무를 담당하기는 하였으나, 업무담당자들과 피고 교보증권, 다올투자증권을 동일시하기 어려운 이상 이를 두고 피고 교보증권, 다올투자증권이 원고에 대하여 신의칙상 의무를 부담할 만큼 피고 교보증권, 다올투자증권이 원고에게 어떤 신뢰를 부여하였다고 보기도 어렵다. 다) 나아가 위에서 본 바와 같이 이 사건 각 합의 당시 최초 징구되었던 각 이행보증보험증권의 보증기간은 이미 모두 만료되었고, 이 사건 레드5,6,7 대출약정에 따른 대출이 이루어진 후 상당 기간이 경과한 상태였으며, 이 사건 사업의 수익성이 급격하게 악화되고 있었다. 이러한 상황에서 피고 교보증권, 다올투자증권이 연대보증인으로부터 이행보증보험증권을 새로이 징구하기는 현실적으로 어려웠을 것으로 보인다. 2) 피고 다올투자증권에 대한 사기에 의한 불법행위, 자본시장법 위반 등에 의한 불법행위 주장에 관한 판단 원고는 피고 다올투자증권에 대하여 사기에 의한 불법행위, 자본시장법 위반 등에 의한 불법행위책임도 주장한다. 그러나 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 다올투자증권이 원고를 기망하였다거나 원고가 자본시장법이 정한 금융투자상품에 대한 투자자에 해당한다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 3) 피고 교보증권, 다올투자증권의 행위로 손해가 확대되었다는 주장에 관한 판단 원고는 피고 교보증권, 다올투자증권이 위법·부당하게 수수료 등의 비용을 징수하였고, 총 사업비의 16%가 출자되거나 투자되지 아니한 상태에서 대출이 실행되었음에도 원고가 자금보충의무를 이행할 때까지 이를 점검하지 않았으며, 이 사건 사업과 관련된 장부 및 문서를 작성하여 보관하지도 아니하였고, 특히 피고 교보증권은 대주SPC의 사업목적 범위 외의 자금 대여행위를 하는 등 위 피고들의 신의칙상 주의의무 위반행위가 복합적으로 작용하여 손해가 확대되었다는 취지로도 주장한다. 살피건대, 이 사건 레드5,6,7 대출약정 제6조 제1항 제4호가 대출실행 선행조건으로 ‘차주, 연대보증인 또는 대주가 인정하는 주체가 본 사업 운영법인에게 총 사업비의 16% 이상의 자본금을 납입하거나 대주가 인정하는 적절한 방식으로 투자하였다는 사실을 증명할 수 있는 객관적 자료를 제출할 것’이라고 정하고 있는데 운영법인들의 자본금으로 약 1,357만 원 가량만 납입된 사실은 앞서 5. 가. 6) 다)항에서 본 바와 같고, 앞서 든 증거들과 갑 제53, 54호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 베스트레드의 2014. 12. 19.자 및 2019. 1. 10.자 각 법인등기부를 비교하면, 2014. 12. 19. 이후 법인등기부의 ‘목적’ 란에 “8. 루마니아 태양광발전소 운영법인인 VAROKUB ENERGY DEVELOPMENT S.R.L.의 인수를 위한 자금대여 및 이에 부수하는 업무”가 추가되었고, 이 사건 레드5,6,7 대출약정의 대주SPC 등은 2015. 3. 26. 바로쿠브에너지코리아 유한회사에게 4,200,000,000원을 대여한 사실, ② 이 사건 자산관리위탁계약 및 이 사건 업무위탁계약에서 피고 교보증권, 다올투자증권이 작성 및 보관하여야 하는 문서 및 자료 등을 정하고 있는 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실 및 원고가 제출한 증거들만으로는 위 피고들의 위와 같은 신의칙상 주의의무 위반행위가 있었다고 하더라도 그와 같은 위반행위로 인하여 원고의 손해가 확대되었는지, 구체적으로 얼마나 확대되었는지를 확정할 수 없고, 달리 이를 확정할 수 있는 증거도 없으므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 4) 소결론 결국 피고 교보증권, 다올투자증권은 원고에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하지 아니한다. 6. 결론 그렇다면 원고의 피고 엔에이치투자증권에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고의 피고 교보증권, 다올투자증권에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. ① 제1심판결 중 피고 엔에이치투자증권에 대한 부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 피고 엔에이치투자증권에 대한 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 피고 엔에이치투자증권에 대한 원고 패소 부분을 취소하고 피고 엔에이치투자증권에게 그 금원의 지급을 명하며, 원고의 피고 엔에이치투자증권에 대한 나머지 항소를 기각하고, ② 제1심판결 중 피고 교보증권에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 피고 교보증권에 대한 항소를 기각하고, ③ 제1심판결 중 피고 다올투자증권에 대한 부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고 다올투자증권의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 다올투자증권 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고 다올투자증권에 대한 청구를 기각하며, 원고의 피고 다올투자증권에 대한 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 정준영(재판장) 민달기 김용민 주1) Renesola 대출약정 및 이 사건 블루퍼플 대출약정에는 연대보증인에 대하여 위와 같은 이행보증보험 가입 및 유지 의무를 규정하고 있지 않다. 주2) 원고와 피고들 사이에 이 사건 레드5,6,7 대출약정에서 정한 이행보증보험이 무엇에 관한 것인지에 관한 다툼이 있고, 그에 관한 판단이 이 사건 청구의 당부를 판단함에 있어 전제가 되므로, 편의상 이에 관하여 먼저 판단하기로 한다. 주3) 편의상 대출계약일인 2013. 7. 5. 기준 하나은행 고시 매매기준율을 기준으로 계산한다. 주4) 그랜드제6차주식회사의 경우 “All contractual obligations relating to the loan agreement signed between Grand Sixth Co LTD and JUN and City Tower ENERGY FIFTH LLC”, 그랜드제7차주식회사의 경우 “All contractual obligations relating to the loan agreement signed between GRAND SEVENTH CO. LTD and JUN and City Tower ENERGY sixth Co LTD”라고 기재되어 있다. 주5) 별지 표의 나머지의 경우 그 보증기간이 모두 1년으로 되어 있었기 때문에 2014. 4. 17.경 그에 관한 연장과 관련한 논의가 필요 없었을 것으로 보인다. 주6) 이 사건 제2차 합의에서는 제2조 제6항에 위와 같은 내용이 기재되어 있다. 주7) 각 자금보충일 기준 하나은행 고시 매매기준율이다. 주8) 피고 엔에이치투자증권이 징구하여 원고에게 그 사본을 제출한 이행보증보험증권의 부보금액이다. 주9) 부보금액을 원화로 환산한 금액이다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2021나2012344 (3310983)

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