+ - 북마크 저장 [행정] 항소사건

서울고등법원 2022. 2. 3. 선고 2020누54076 판결

[임시이사선임처분취소청구의소][미간행] 【전 문】【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 엘케이비앤파트너스 외 1인) 【피고, 피항소인】 경기도 안성교육지원청 교육장 (소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 손난주) 【변론종결】 2021. 12. 23. 【제1심판결】 수원지방법원 2018. 11. 21. 선고 2018구합60954 판결 【환송전 판결】 서울고등법원 2019. 10. 29. 선고 2017누42264 판결 【환송판결】 대법원 2020. 6. 25. 선고 2019두36971 판결 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2017. 4. 6. 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8을 학교법인 ○○학원의 임시이사로 각 선임한 처분을 취소한다. 3. 이 법원에서 추가한 청구에 따라, 피고가 2019. 4. 4. 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 7, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12를 학교법인 ○○학원의 임시이사로 각 선임한 처분을 취소한다. 4. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다(원고는 제1심에서 위 2017. 4. 6.자 임시이사 선임처분의 취소를 청구하였다가, 피고가 임시이사들의 임기 만료에 따라 위 2019. 4. 4.자 임시이사 선임처분을 하자, 환송 전 당심에서 위 2019. 4. 4.자 임시이사 선임처분에 대한 취소청구를 추가하였다). 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고의 지위 1) 학교법인 ○○학원(이하 ‘○○학원’이라 한다)은 안성시 (주소 생략) 소재 ○○중학교를 설치·운영할 목적으로 설립된 학교법인으로서, 아래 제3의 다. 1)항에서 보는 바와 같이 ○○학원의 정관에는 임원으로 임기 4년의 이사 8명(이사장 1명 포함)과 임기 3년의 감사 2명을 선임하는 것으로 규정되어 있다. 2) 한편, 원고는 ○○학원의 설립자인 소외 13의 손자로서, 1999. 3. 1.부터 2017. 5. 1.까지 ○○중학교의 교장으로 재직하였고, 2006. 8. 7. ○○학원의 이사로 취임하였으며, 2010. 11. 29. 이사에 중임되어 2014. 11. 28. 그 임기가 만료하였다. 나. 경기도교육청의 특정감사 1) 경기도교육청은 2016. 4. 4.경부터 사학기관의 운영 실태에 대한 특정감사를 실시하던 중, 원고가 ○○중학교의 교비회계에서 돈을 횡령하는 등의 비위행위를 저지른 사실을 확인하고, 2016. 5. 30.부터 2016. 6. 18.까지 ○○학원의 운영 전반에 대하여 감사를 실시하였다. 2) 경기도교육청은 위와 같이 감사를 실시한 결과, ○○학원에 ‘신규교사 임용절차 및 재정결함보조금 집행 부적정’, ‘기간제교사 채용절차 부적정’, ‘임용 반려된 교사를 행정실무사로 위장 채용하여 교사 업무수행’, ‘학교법인 개방이사 선임 부적정’, ‘학교법인 이사회 소집통보 부적정’, ‘학교법인 임원취임 승인신청 부적정’, ‘학교법인 이사회 운영 부적정’, ‘학교법인 이사회 회의록 허위작성’, ‘급식실 현대화 사업 보조사업 집행절차 위반 등’, ‘급식실 연결통로 무허가 건축’ 등의 비위사실이 있음을 적발하고, 2016. 6.경 당시 ○○학원의 이사 8명 중 소외 14, 소외 15를 제외한 나머지 6명의 선임은 아래와 같은 사유로 각 무효라고 판단하였다. [표 생략] 3) 경기도교육청은 수사기관에 원고의 금품수수 및 교비회계 예산 횡령 등의 비위사실에 대하여 수사를 의뢰하였고, 2016. 11. 14. 피고, ○○학원 등에게 위 2)항 기재 각 지적사항에 대하여 처분(요구)감사결과를 통보하였다. 다. 피고의 후속조치 등 1) 피고는 경기도교육청의 위와 같은 감사결과 통보에 따라 2016. 11. 29. ○○학원 및 원고에게 아래와 같은 사유로 ○○학원의 임원 8명(이사 6명, 감사 2명)이 임원취임 승인취소 사유에 해당하는 것으로 판단됨을 이유로 2016. 12. 14.까지 시정조치 결과를 제출하라는 내용의 시정요구를 하였다. [표 생략] 2) 피고는 ○○학원 등이 위 1)항 기재 시정요구에 따른 시정조치를 취하지 아니하자, 2016. 12. 16. ○○학원의 개방이사 소외 16에게 임원취임 승인취소와 관련하여 청문실시 등에 관한 통지를 하였고, 2017. 1. 3. 청문을 실시한 후, 2017. 1. 5. 소외 16의 임원취임 승인을 취소하였다. 3) 한편 원고는 2016. 12. 1. 수원지방법원 평택지원 2016고단2615호로 직원 채용 및 하도급공사 청탁 관련 금품수수로 인한 배임수재, 업무상횡령 등의 공소사실로 기소되었는데, 위 법원은 2017. 1. 19. 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 원고에게 징역 2년 등의 판결을 선고하였으며, 이후 원고가 위 제1심판결에 대하여 양형부당을 항소이유로 수원지방법원 2017노499호로 항소하자, 위 법원은 2017. 4. 26. 원고에게 징역 1년 6월, 집행유예 2년 등의 판결을 선고하였으며, 위 항소심 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다. 또한 원고는 2017. 12. 28. 수원지방법원 평택지원 2017고단2445호로 ○○학원 교사 채용업무에 관련한 업무방해의 공소사실로 기소되어 2018. 6. 21. 징역 10월, 집행유예 2년의 판결을 선고받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 라. 피고의 임시이사 선임 등 1) 피고는 경기도교육청의 위 나.항 기재 감사결과 등에 비추어 ○○학원의 정상적인 운영이 어렵다고 판단하고, 2017. 2. 27. 사학분쟁조정위원회(이하 ‘조정위원회’라 한다)의 심의를 거쳐 2017. 4. 6. 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8을 2017. 4. 6.부터 2019. 4. 5.까지 ○○학원의 임시이사로 각 선임(이하 ‘이 사건 제1 임시이사 선임처분’이라 한다)하였다. 2) 원고는 2017. 7. 10. 경기도교육청행정심판위원회에 이 사건 제1 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나, 경기도교육청행정심판위원회는 2017. 10. 26. 위 심판청구를 기각하였다. 3) 피고는 이 사건 제1 임시이사 선임처분으로 각 선임한 이사들의 임기만료일이 다가오자, 2019. 4. 4. 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 7, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12를 2019. 4. 6.부터 2020. 4. 5.까지 ○○학원의 임시이사로 각 선임(이하 ‘이 사건 제2 임시이사 선임처분’이라 하고 이 사건 제1 임시이사 선임처분과 이 사건 제2 임시이사 선임처분을 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)하였다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3 내지 6, 8 내지 12, 16호증, 을 제1 내지 6, 11, 24호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안전항변에 관한 판단 가. 피고의 주장요지 1) 원고는 이 사건 각 처분의 상대방이 아니고, 설령 원고가 ○○학원의 재산출연자라고 하더라도, ○○학원에 대하여 가지는 재산적 이해관계는 법률적인 것이 아니라 사실상의 것에 불과하다. 또한 원고는 교비회계 횡령 등의 비위행위로 인하여 형사처벌을 받았으므로 종전이사로서의 긴급처리권도 인정될 여지가 없다. 따라서 원고에게는 이 사건 각 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없으므로, 이 사건 소는 원고적격이 없는 자에 의하여 제기된 것이어서 부적법하다. 2) 이 사건 제1 임시이사 선임처분으로 선임된 임시이사들의 임기가 만료하였으므로 원고가 위 처분의 취소를 구할 이익이 없다. 나. 판단 1) 원고적격 인정 여부 가) 설립자나 종전이사가 사립학교 운영에 대하여 가지는 재산적 이해관계는 법률적인 것이 아니라 사실상의 것에 불과하나(대법원 2014. 1. 23. 선고 2012두6629 판결 등 참조), 학교법인에게 인정되는 헌법상의 사학의 자유는 순차로 선임되는 관계에 있다는 점에서 연결선상에 있다고 볼 수 있는 이사들에 의하여 실질적으로 구현되는 것이고, 그중 종전이사는 보통 학교법인의 자주성과 정체성을 확보하는 임무와 가장 근접한 위치에 있는 자라 할 수 있으므로, 이처럼 학교법인의 자주성과 정체성을 대변할 지위에 있다고 할 수 있는 종전이사로서는, 설령 민법 제691조를 유추한 긴급처리권이 인정되지 않는다고 할지라도, 임시이사를 선임하는 문제와 관련하여 직접적인 이해관계를 가지는 사람이라 할 것이다(대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 전원합의체 판결 등 참조). 종전이사가 구 사립학교법(2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘사립학교법’이라고 한다) 제25조 소정의 임시이사 선임사유가 발생하였을 때 관할청에 대하여 임시이사 선임청구를 할 수 있고, 나아가 그 임시이사 선임사유가 해소되었음에도 관할청이 부당하게 임시이사를 계속 유임시키고 있을 때에는 임시이사의 해임신청을 할 수 있으며, 이에 대한 관할청의 거부처분 등에 대하여는 항고소송으로 다툴 수도 있는 것(대법원 2005. 4. 16.자 2005마53 결정 참조)도 모두 종전이사의 위와 같은 지위에 터 잡은 것이다. 따라서 관할청이 학교법인의 정상적인 운영이 어렵다고 판단하여 임시이사를 선임한 경우, 종전이사는 임시이사의 선임사유가 존재하지 않는다거나 임시이사 선임이 위법하다고 주장하면서 그 선임처분을 다툴 법률상의 이해관계를 가진다고 할 수 있고, 그와 같이 해석하는 것이 임시이사의 해임신청 및 그 거부처분에 대한 항고소송의 제기와 같은 절차의 반복을 방지함으로써 분쟁의 일회적 해결에도 이바지한다. 나) 앞서 살펴본 바와 같이 원고는 2014. 11. 28. 임기가 만료된 ○○학원의 종전이사이다. 위 법리에 비추어 보건대, 설령 원고가 비위행위로 인해 형사처벌을 받는 등의 이유로 원고에게 종전이사로서의 긴급처리권이 인정되지 않는다고 하더라도, 원고에게 이 사건 각 처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 이 사건 제1 임시이사 선임처분의 취소를 구할 소의 이익 존재 여부 가) 임시이사 선임처분에 대하여 취소를 구하는 소송의 계속 중 임기만료 등의 사유로 새로운 임시이사들로 교체된 경우, 선행 임시이사 선임처분의 효과가 소멸하였다는 이유로 그 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 보게 되면, 원래의 정식이사들로서는 계속 중인 소를 취하하고 후행 임시이사 선임처분을 별개의 소로 다툴 수밖에 없게 되며, 그 별소 진행 도중 다시 임시이사가 교체되면 또 새로운 별소를 제기하여야 하는 등 무익한 처분과 소송이 반복될 가능성이 있으므로, 이러한 경우 법원이 선행 임시이사 선임처분의 취소를 구할 법률상 이익을 긍정하여 그 위법성 내지 하자의 존재를 판결로 명확히 해명하고 확인하여 준다면 위와 같은 구체적인 침해의 반복 위험을 방지할 수 있을 뿐 아니라, 후행 임시이사 선임처분의 효력을 다투는 소송에서 기판력에 의하여 최초 내지 선행 임시이사 선임처분의 위법성을 다투지 못하게 함으로써 그 선임처분을 전제로 이루어진 후행 임시이사 선임처분의 효력을 쉽게 배제할 수 있어 국민의 권리구제에 도움이 된다. 따라서 선행 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 소송 도중에 선행 임시이사가 후행 임시이사로 교체되었다고 하더라도 여전히 선행 임시이사 선임처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 참조). 나) 위 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 제1 임시이사 선임처분으로 선임된 이사들의 임기가 만료되고 이 사건 제2 임시이사 선임처분이 있었다고 하더라도, 종전이사인 원고의 경우 여전히 이 사건 제1 임시이사 선임처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 볼 수 있다. 따라서 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3. 이 사건 각 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장요지주1) 1) 절차적 하자 이 사건 제1 임시이사 선임처분은 ○○학원의 이사로 활동하던 원고 외 7명(이하 ‘원고 등 이사들’이라 한다)의 권한을 전면적으로 정지하는 내용일 뿐만 아니라, 특히 소외 14, 소외 15를 비롯한 종전이사들의 긴급처리권을 배제하는 내용으로서, 침익적 행정행위에 해당하므로, 위 관련자들에게 행정절차법에 따라 처분의 사전통지를 하거나 의견을 제출할 기회를 주었어야 함에도 불구하고, 이러한 절차를 거치지 아니한 절차상 위법이 있다. 또한 ○○학원 및 ○○중학교의 장은 이 사건 제1 임시이사 선임처분의 직접적 이해관계 있는 당사자에 해당함에도 불구하고, 그에 대하여 처분의 사전 통지 및 의견 제출의 기회를 부여하지 않은 위법이 있다. 2) 사립학교법 제25조 제1항 제1호 소정의 처분사유 부존재 및 재량권 일탈·남용 가) 소외 16에 대한 임원취임 승인취소 처분의 하자 승계 이 사건 제1 임시이사 선임처분은 위법하게 이루어진 이사 소외 16에 대한 임원취임 승인취소 처분의 후속조치로 이루어진 것으로서, 소외 16에 대한 임원취임 승인취소 처분의 하자를 승계하였으므로 결국 위법하다. 나) 종전이사들의 긴급처리권 인정에 따른 임시이사 선임사유 부존재 등 사립학교법 제25조 제1항 제1호는 ‘학교법인이 이사의 결원보충을 하지 아니하여 학교법인의 정상적 운영이 어렵다고 판단될 때’를 임시이사 선임사유로 규정하고 있으나, 학교법인의 종전이사들이 민법 제691조의 유추 적용에 따른 긴급처리권을 행사할 수 있다면 ‘학교 법인의 정상적 운영이 어렵다고 판단될 때’에 해당하지 않는다. 그런데 이 사건 제1 임시이사 선임처분 당시를 기준으로, 재직 중인 이사가 없었다고 하더라도, 임기 만료된 이사들인 소외 14, 소외 15 등의 경우 긴급처리권이 인정되고, 임원취임 승인을 받지 아니하여 이사 선임 무효사유가 발생한 소외 17, 소외 18, 소외 19, 소외 20과 임원취임 승인이 취소된 소외 16의 전임자들인 소외 21(또는 소외 26주2) ), 소외 22, 소외 23, 소외 25, 소외 24의 경우도 종전이사의 지위에서 긴급처리권을 행사할 수 있다. 따라서 이 사건 제1 임시이사 선임처분 당시, 위 종전이사들이 개별적으로 긴급처리권을 행사하여 후임이사를 선임하는 등 ○○학원의 정상적인 운영이 가능한 상황이었으므로, 사립학교법 제25조 제1항 제1호에서 정한 임시이사 선임사유가 존재하지 아니할 뿐 아니라, 피고가 이 사건 제1 임시이사 선임처분의 처분사유 충족 여부를 판단하면서 종전이사들의 개별적인 긴급처리권 유무 등 당연히 고려해야 할 사항을 제대로 검토하지 않은 상태에서 이 사건 제1 임시이사 선임처분을 한 것은 위법하다. 3) 전체 이사정수의 임시이사 선임의 위법 설령 이 사건 제1 임시이사 선임처분 당시 사립학교법에 따른 임시이사 선임사유가 일부 존재한다고 하더라도, 적어도 긴급처리권이 인정되는 종전이사들을 제외한 나머지의 이사 결원에 대하여만 임시이사를 선임하여야 하고, 특별한 사정이 없는 이상 이사회 의결정족수(5명)가 충족될 수 있는 수만큼의 임시이사만을 선임하여야 한다. 예컨대, 종전이사들 중 소외 14, 소외 15에게 긴급처리권이 인정되는 경우, 위 2명을 제외한 나머지의 이사 결원 중 이사회 의결정족수가 충족될 수 있는 수인 3명의 결원분에 대하여만 임시이사를 선임하여야 함에도, 피고는 전체 이사정수에 해당하는 8명의 임시이사를 선임한 것인데, 위와 같이 필요한 범위를 초과하여 선임한 임시이사들 중 그 필요성이 인정되지 아니하는 5명의 임시이사를 특정할 수 없으므로, 결국 이 사건 제1 임시이사 선임처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다. 나. 관계 법령 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결문 제17면 제3행의 “사립학교법”을 “구 사립학교법(2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것)”으로, 제19면 제15행의 “사립학교법 시행령”을 “구 사립학교법 시행령(2018. 6. 26. 대통령령 제28997호로 개정되기 전의 것)”으로 각 수정하는 것 이외에는, 제1심판결문 해당 부분(별지 부분)의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 다. 인정사실 1) ○○학원의 정관 내용 ○○학원의 정관( 2016. 8. 5. 개정되기 이전의 것) 중 관련된 부분은 아래와 같다.


제18조(임원의 종류와 정수)
이 법인에 다음의 임원을 둔다.
1. 이사 8인(이사장 1인 포함)
2. 감사 2인
제19조(임원의 임기)
① 임원의 임기는 다음 각 호와 같으며, 이사는 중임할 수 있으나 감사는 1회에 한하여 중임할 수 있다. 다만, 최초의 임원 반수의 임기는 그 임기의 반으로 한다.
1. 이사 4년
2. 감사 3년
② 보선에 의하여 취임하는 임원의 임기는 전임자의 잔임 기간으로 한다.
제20조(임원의 선임방법)
① 이사와 감사는 이사회에서 선임하여 관할청의 승인을 얻어 취임한다. 이 경우 임원의 성명, 나이, 임기, 현직 및 주요경력 등 인적사항을 학교 홈페이지에 상시 공개하여야 한다.
② 임기 전의 임원의 해임은 이사회의 의결을 거쳐 해임한다.
③ 임원 중 결원이 생긴 때에는 2월 이내에 이를 보충하여야 한다.
④ 임원의 선임은 임기만료 2개월 전에 하여야 하며 늦어도 임기 개시 1개월 전에 관할청에 취임승인을 신청하여야 한다.
제22조(이사장의 선출방법과 그 임기 등)
① 이사장은 이사의 호선으로 취임한다.
② 이사장의 임기는 이사로 재임하는 기간으로 한다.
③ 이사장은 이 법인이 설치, 경영하는 학교의 장을 겸하지 못한다.
제28조(이사회의 개회 및 의결정족수)
① 이사회는 재적이사 과반수가 출석하지 아니하면 개회하지 못한다.
② 이사회의 의사는 이 정관에 특별히 규정한 경우를 제외하고는 이사정수의 과반수 찬성으로 의결한다. 다만, 가부동수인 경우에는 부결된 것으로 본다.
제30조(이사회의 소집)
① 이사회는 이사장 또는 이사장 직무대행 이사가 소집하고 그 의장이 된다.
② 이사회를 소집하고자 할 때에는 적어도 회의 7일전에 회의의 목적을 명시하여 각 이사에게 통지하여야 한다. 다만, 이사 전원이 집합되고 또 그 전원이 이사회의 개최를 요구한 때에는 예외로 한다.

2) ○○학원의 이사 현황 등 가) 이 사건 제1 임시이사 선임처분 당시 ○○학원의 이사 현황은 아래와 같다.


연번	성명	전임자	임기	임원취임 승인 여부	비고
1	소외 17	소외 21	2015. 10. 21 ~ 2018. 7. 28.	X	소외 21 해임에 따른 잔여임기
2	원고	중임	2010. 11. 29. ~ 2014. 11. 28.	O	2014. 11. 28. 임기 만료
3	소외 18	소외 22	2014. 9. 18.~ 2018. 9. 17.	X	소외 22 감사 취임
4	소외 19	소외 23	2015. 10. 21. ~ 2018. 7. 28.	X	소외 23 사임에 따른 잔여임기
5	소외 16	소외 24	2013. 10. 27. ~ 2017. 10. 26.	O	개방이사 취임승인 취소
6	소외 15	중임	2012. 9. 13. ~ 2016. 9. 12.	O	2016. 9. 12. 임기 만료
7	소외 14	중임	2012. 9. 13. ~ 2016. 9. 12.	O	2016. 9. 12. 임기만료
8	소외 20	소외 25	2015. 12. 2. ~ 2016. 9. 12.	X	소외 25 사임에 따른 잔여임기

나) ○○학원이 ① 소외 24의 임기 만료에 따라 개최한 2013. 10. 7.자 이사회에서 소외 16에 대한 이사 선임 결의가, ② 소외 26, 소외 23의 임기 만료에 따라 개최한 2014. 5. 23.자 이사회에서 소외 21, 소외 23(중임)에 대한 이사 선임 결의가, ③ 소외 22의 임기 만료에 따라 개최한 2014. 10. 13.자 이사회에서 소외 18에 대한 이사 선임 결의가,주3) ④ 소외 21, 소외 23의 해임 및 사임에 따라 개최한 2015. 10. 20.자 이사회에서 소외 17, 소외 19에 대한 이사 선임 결의가, ⑤ 소외 25의 사임에 따라 개최한 2015. 12. 1.자 이사회에서 소외 20에 대한 이사 선임 결의가 각 이루어졌고, 특히 위 2015. 12. 1.자 이사회에서 소외 17을 이사장으로 선출하는 결의 또한 이루어졌다. 그런데 ○○학원이 위 각 이사회 결의에 따라 선임된 이사 소외 21, 소외 23, 소외 18, 소외 17, 소외 19, 소외 20에 대하여 임원취임 승인 신청을 하지 아니하는 바람에 임원취임 승인이 이루어진 바 없다. 다) ○○중학교 행정실장으로 근무하였던 소외 27은 경기도교육청의 특정감사를 받을 당시인 2016. 6.경 “○○학원은 2013년부터 감사 당일 현재까지 아래 임원(소외 21, 소외 23, 소외 18, 소외 17, 소외 19, 소외 20)주4) 을 선임하면서 관할청인 경기도 안성교육지원청에 임원취임 승인신청을 한 사실이 없음”이라는 취지의 확인서 및 “행정직원 퇴직 시 업무 인수인계가 제대로 이루어지지 않아, 업무미숙으로 인해 임원취임 승인신청하지 않았습니다.”라는 내용의 경위서를 경기도교육청에 제출하였고, 위 확인서에는 원고의 서명·날인도 이루어져 있다. 라) ○○학원의 법인등기부에는 임원취임 승인을 받지 아니한 소외 21, 소외 23, 소외 18, 소외 17, 소외 19, 소외 20에 대하여 이사 취임 및 중임 등기가 되어 있지 않다. 3) ○○학원의 이사 임기 만료에 따른 조치 문의, 임원취임 승인신청 및 거부 등 가) ○○학원은 경기도교육청의 특정감사 이후인 2016. 9. 8. 경기도교육감(감사관)에게 ‘소외 15, 소외 14, 소외 20이 2016. 9. 12. 임기가 만료됨에 따라 임원 변경사항을 2개월 이내에 이사회에서 결의하여야 하는데, 어떻게 진행하여야 하는지’에 관하여 질의하는 내용의 질의를 하였는데, 경기도교육청은 이에 관하여 2016. 9. 12. ‘○○학원의 임원 보충에 관하여는 지도·감독권한을 위임받은 피고에게 문의하기 바란다.’는 취지의 회신을 하였다. 이에 ○○학원이 2016. 10. 18. 피고에게 위와 같은 내용의 질의를 재차 하였으나, 피고 측에서 별다른 답변을 하지 아니하였다. 나) ○○학원은 2016. 12. 8. 피고에게 ‘이사회가 정상 구성되지 않아 시정조치를 이행할 수 없으니, 시정조치 기한을 연기해 달라’는 취지의 요청을 하였고, 같은 달 22. 피고에게 미취임이사에 대한 취임승인을 신청하였으나, 같은 달 28. 피고로부터 ‘소급 승인은 불가능하다’는 이유로 이를 거부한다는 취지의 회신을 받았다. 다) 한편, 피고는 2016. 11. 10. 「○○학원 정상화 계획안」(이하 ‘이 사건 계획안’이라 한다)을 수립·작성하였다. 이 사건 계획안의 ‘○○학원 기존이사에 대한 긴급처리권 적용가능 여부’에 관하여 아래와 같은 포괄적인 검토 의견이 기재되어 있지만, 개별 종전이사들의 긴급처리권의 인정 여부 및 그 근거 등에 관한 구체적·개별적인 검토 내용은 기재되어 있지 않다.


○ 임원 임기 만료 후 임원 충원되지 않아 회의 진행 어려운 경우, 긴급처리권에 따른 새로운 임원 선출 가능하나, ○○학원의 경우 임원 임기 만료 후 임원 변경되어 적용이 어려움
○ 학교법인 측에서 임시이사 파견 대신 관할청 추천이사 선임방식을 제시, 이 방안은 사립학교법에서 규정하지 않아 받아들이기 어려울 것으로 판단됨

또한 ‘임시이사 파견 관련 향후 계획’에 관하여, ‘11월말 청문 실시 후 미승인 임원에 대해 취임승인 취소하고, 임시이사 추천 및 심의안 제출 예정’이라고 기재되어 있다. 4) 이 사건 제1 임시이사 선임처분 전 조정위원회 심의 내용 및 결과 가) 피고는 2017. 2. 13. 경기도교육감에게 「○○학원 임시이사 선임안」(이하 ‘이 사건 선임안’이라 한다)을 작성·제출하였다. 이 사건 선임안의 ‘임원취임 승인취소 당시 이사회 구성현황’ 란에는 ‘이사 2명은 임기만료’라고 기재되어 있고, 나머지 재적이사들에 관하여는 ‘이사선임이 무효이거나 취임승인이 취소된 것’이라는 취지가 기재되어 있다. 또한 이 사건 선임안에는 ‘○○학원 이사 5명 및 감사 2명은 관할청에 승인신청하지 아니하여 당연무효에 해당하고, 개방이사 1명은 임원 취소되어 이사 지위가 상실되었고, 현재 학교법인 재적이사 부재로 정상적인 이사회의 운영이 불가능하다’, ‘현 재적임원 현황 : 재적임원 없음’이라는 취지가 기재되어 있고(‘현 상황’ 란 참조), 나아가 임시이사 선임의 필요성, ○○학원의 임시이사 후보자 추천 기준, 인원(선임인원 8명의 두 배수 추천) 및 추천자 명단 등에 관한 내용은 기재되어 있지만, ○○학원의 종전이사들의 긴급처리권 인정 여부 및 그 근거 등에 관한 구체적·개별적인 내용은 전혀 기재되어 있지 않다. 나) 조정위원회 운영규정은 관할청은 조정위원회 회의 개최일 10일 전까지 안건을 제출하고(제6조 제1항), 위원장은 관할청이 제출한 안건을 회의 개최일 5일 전까지 각 위원에게 배부하며(제7조 제1항), 회의 진행은 심의 사항의 경우 제안 설명, 전문위원의 검토보고, 질문과 토론 및 의결 순으로 진행하도록 규정하고 있다(제8조 제1항). 이에 따라 조정위원회 지원팀(이하 ‘지원팀’이라 한다)은 관할청인 경기도교육감으로부터 ○○학원 임시이사 선임 안건(그 내용은 피고가 작성한 이 사건 선임안의 기재 내용과 동일하다)을 제출받고, 그와 관련하여 2017. 2.경 문제되는 쟁점에 관한 「안건검토보고서」(이하 ’이 사건 보고서‘라 한다)를 작성한 후, 위원장 및 위원들에게 이 사건 선임안과 이 사건 보고서를 배부하였다. 다) 이 사건 보고서의 ‘추진배경’ 란에는 ‘관할청 감사를 통해 이사회 운영의 부적정, 교원 임용 관련 부적정 등이 확인됨’, ‘2017. 1. 5. 재적이사 1인(개방이사)에 대하여 임원취임 승인취소 및 미승인 이사 5인에 대하여는 자격없음을 통보’라고 기재되어 있고, ‘임원 현황’ 란에 아래와 같은 도표가 삽입되어 있다. [도표 생략] 위 도표상 소외 17, 소외 18, 소외 19, 소외 20, 원고 및 소외 16에 관하여 임원취임 승인을 받지 아니하였거나 임원취임 승인이 취소되어 무효라는 취지가 표시되어 있고, 소외 18, 원고, 소외 20의 전임이사인 소외 22, 원고, 소외 25와 임기 만료로 퇴임한 소외 14, 소외 15에 관하여는 ‘종전이사’라는 취지가 표시되어 있다. 그런데 위 도표 하단에는 ‘소외 19 : 원고의 아버지 / 소외 24 : 원고의 어머니 / 소외 23 : 원고의 형’이라고 기재되어 있으나, 실제 원고의 어머니는 소외 24가 아닌 소외 28이므로, 위와 같은 소외 24에 관한 기재 내용은 사실과 다른 잘못된 것이다. 한편, 이 사건 보고서의 ‘임시이사 선임사유 해당 여부’ 란에 아래와 같은 내용이 기재되어 있다.


○ 현재 이사회 부존재 상태임은 맞으나, 미승인 이사 재임 직전에 적법하게 임원취임 승인된 이사들(종전이사)의 긴급처리권이 인정될 경우, 이들로 하여금 후임이사를 선임하게 하도록 함이 상당
○ 이에 대해 종전이사들이 긴급처리권을 행사할 의지도 없는 상태이고, 설사 긴급처리권을 행사한다고 하더라도 관할청에서는 종전이사들의 긴급처리권을 인정할 수 없기 때문에 그들이 선임한 후임이사에 대하여는 임원취임 승인을 해줄 수 없다고 함
○ 종전이사들은 이사회를 파행 운영하였기 때문에 법인의 업무를 수행하게 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어 긴급처리권을 인정하기 어렵다고 봄
○ 검토 : 사립학교법 제25조 제1항 제1호에 해당한다고 보아 임시이사를 선임하는 것이 타당, 종전이사들의 긴급처리권을 인정하지 않겠다는 관할청의 의견 존중

그런데 이 사건 보고서에는 ‘종전이사들이 긴급처리권을 행사할 의지도 없는 상태’라는 기재 내용, ‘관할청에서는 종전이사들의 긴급처리권을 인정할 수 없기 때문에 그들이 선임한 후임이사에 대하여는 임원취임 승인을 해줄 수 없다고 함’이라는 기재 내용, ‘종전이사들은 이사회를 파행 운영하였기 때문에 법인의 업무를 수행하게 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어 긴급처리권을 인정하기 어렵다’라는 기재 내용 등을 뒷받침할 수 있는 구체적인 사실관계이나 근거는 전혀 기재되어 있지 않고, 이에 관한 참고자료 등이 이 사건 보고서에 첨부되지도 않았다. 라) 2017. 2. 27. 개최된 제130차 조정위원회(이하 ‘이 사건 회의’라 한다) 회의록에는 「경기도교육청 관계자가 이 사건 회의에 출석하여 이 사건 선임안의 내용대로 안건을 보고하자, 조정위원회 위원장과 몇몇 위원들이 경기도교육청의 특정감사 경위 및 결과, 책임자에 대한 행정처분 내용 등에 관하여 위 관계자에게 질의하거나 향후 ○○학원에 대한 적정한 지도·감독을 당부하는 내용」은 기재되어 있는 반면에, 「경기도교육청 관계자와 위원장, 위원들 사이에 종전이사들의 개별적인 긴급처리권 유무에 관하여 문의하거나 답변이 이루어진 내용」은 기재되어 있지 않고, 위와 같은 관계자의 안건 설명 및 질의·응답 과정이 이루어진 다음, 「위 관계자가 퇴실한 상태에서 진행된 심의 과정에서, 위원장이 ‘○○학원은 이사회 부존재 상태이기 때문에 임시이사를 파견해야 할 것으로 보이는데, 이의가 있는지’를 묻자, 위원들이 ‘이의 없다’는 의사를 표시하고, 이어 임시이사 후보자들 중에서 적합한 후보자를 추천하는 논의가 이루어진 내용」은 기재되어 있다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제5 내지 7, 11호증, 갑 제18호증의 6, 8, 9, 13, 14, 갑 제33 내지 36, 41호증, 을 제1호증의 7, 을 제11호증의 3, 4, 을 제45호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 절차적 하자에 관하여 가) 행정소송법 제2조 제4호는 “당사자등”이란 ‘행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 당사자’(가목)와 ‘행정청이 직권으로 또는 신청에 따라 행정절차에 참여하게 한 이해관계인’(나목)이라고 정하고 있으므로, 행정절차법 제21조 및 제22조에서 행정청이 처분의 사전 통지 및 의견청취를 하여야 하는 상대방인 ‘당사자등’은 위 가목 및 나목에 정한 사람을 의미한다. 그런데 이 사건 제1 임시이사 선임처분은 ○○학원에 대하여 임시이사를 선임하는 처분이므로, 위 처분의 ‘당사자’는 학교법인인 ○○학원과 위 처분으로 선임된 임시이사들이라고 봄이 타당하다(원고는 이에 관하여, 피고가 2018년경 종전이사들로부터 학교법인의 정상화 방향에 대한 의견을 청취하기 위하여 조사를 한 점 등에 비추어 보면, 종전이사들을 행정소송법 제2조 제4호 나목의 이해관계인으로 참여하게 한 것으로 보아야 한다는 취지로 주장하나, 위 조사는 이 사건 제1 임시이사 선임처분 이후에 이루어진 것으로서 학교법인의 정상화에 관한 종전이사들의 의견을 묻기 위한 것에 지나지 않는다). 따라서 원고 등 이사들 및 종전이사들이 이 사건 제1 임시이사 선임처분의 당사자에 해당함을 전제로 하는 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 나) 다음으로, 피고가 이 사건 제1 임시이사 선임처분의 직접 당사자인 ○○학원에 대하여 행정절차법에 따른 사전 통지 및 의견 제출의 절차를 이행하지 아니한 위법이 있는지 살펴본다. 원고의 이 부분 주장은, 이 사건 제1 임시이사 선임처분이 행정절차법 제21조 제1항 및 제22조 제3항에 정한 ‘당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분’, 즉 침익적 처분에 해당함을 전제로 한다. 그러나 사립학교법령에 따른 임시이사 제도는 이사의 결원 등으로 인하여 위기사태에 빠진 학교법인에 임시이사를 파견하여 이사회를 조속히 정상화하고자 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서, 위기사태를 가져온 구 이사들에 대한 제재의 일환으로 그들로부터 학교법인 경영권을 박탈하거나 학교법인의 지배구조를 변경하는 것을 허용하는 제도가 아니라는 점[헌법재판소 2013. 11. 28. 선고 2009헌바206, 2010헌바101(병합) 전원재판부 결정 취지 참조] 등에 비추어 볼 때, 이 사건 제1 임시이사 선임처분이 ○○학원에 대한 관계에서 행정절차법에 따른 사전 통지 및 의견 제출의 대상이 되는 침익적 처분에 해당한다고 보기는 어려우므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 2) 소외 16에 대한 임원취임 승인취소 처분의 하자 승계에 관하여 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결문 해당 부분(제10면 제3행 내지 제12면 제19행)의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 3) 종전이사들의 긴급처리권 인정에 따른 임시이사 선임사유 부존재 등에 관하여 가) 관련 법리 (1) 임시이사 제도는 위기사태에 빠진 학교법인을 조속한 시일 내에 정상화시킴으로써 학생들의 교육받을 권리가 침해되는 것을 방지하려는 데 그 제도적 취지가 있다. 다만 임시이사 선임사유의 하나인 사립학교법 제25조 제1항 제1호의 “학교법인이 이사의 결원보충을 하지 아니하여 학교법인의 정상적 운영이 어렵다고 판단될 때”는 임원취임 승인이 취소되거나 사망·사임·임기만료 등으로 이사의 결원이 발생하였음에도 잔여 이사들 사이의 내분으로 이사회가 개최되지 못하거나 잔여 이사들만으로는 학교법인의 정관에서 규정하고 있는 이사회를 개최할 수 없어 새로 이사를 선임할 수 없는 등의 사정으로 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 발생할 염려가 있다고 인정하는 경우를 뜻한다(헌법재판소 2009. 4. 30. 선고 2005헌바101 전원재판부 결정 취지 참조). (2) 학교법인의 이사나 감사 전원 또는 그 일부의 임기가 만료되었다고 하더라도, 그 후임이사나 후임감사를 선임하지 않았거나 또는 그 후임이사나 후임감사를 선임하였다고 하더라도 그 선임 결의가 무효이고 임기가 만료되지 아니한 다른 이사나 감사만으로는 정상적인 학교법인의 활동을 할 수 없는 경우, 임기가 만료된 구 이사나 감사로 하여금 학교법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 민법 제691조를 유추하여 구 이사나 감사에게는 후임이사나 후임감사가 선임될 때까지 종전의 직무를 계속하여 수행할 긴급처리권이 인정된다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 등 참조). (3) 항고소송에서 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한, 행정처분 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 여기서 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점에 관하여 ‘판결 시’가 아니라 ‘처분 시’라고 하는 의미는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 위법 여부를 판단하며 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않는다는 뜻이지, 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미는 아니므로, 처분 당시의 사실상태 등에 관한 증명은 사실심 변론종결 당시까지 할 수 있고, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두37122 판결 등 참조). (4) 한편, 행정청이 행정행위를 함에 있어 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정행위는 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 (1) 이 부분 쟁점 사립학교법 제25조 제1항 제1호에 정한 처분사유(이하 ‘이 사건 처분사유’라 한다), 즉 ‘학교법인이 이사의 결원을 보충하지 아니하여 학교법인의 정상적 운영이 어렵다고 판단되는 경우’의 처분사유는 ① ‘학교법인의 이사의 결원 미보충’이라는 요건과 ② ‘학교법인의 정상적 운영 곤란’이라는 요건으로 구성되어 있고, 이는 결국 학교법인이 자율적으로 이사의 결원을 보충하지 못하여 이사회의 정상적 운영이 어려운 상황을 상정하고 있다. 그런데 이 사건 제1 임시이사 선임처분 당시, ○○학원의 재직 중인 이사는 존재하지 아니하였던 사실은 앞서 본 바와 같으므로[갑 제21, 22호증의 각 기재만으로는 소외 17, 소외 18, 소외 19, 소외 20(이하 ‘소외 17 등 미승인 이사’라 한다)이 피고로부터 임원취임 승인을 받았음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 위 사람들을 이사로 선임한 이사회 결의는 의결정족수 미달로 무효이므로,주5) 소외 17 등 미승인 이사가 ○○학원의 이사 지위에 있었다고 볼 수 없다. 또한 원고는 2010. 11. 29. ○○학원의 이사로 중임되어 2014. 11. 28. 그 임기가 만료되었고, 소외 14, 소외 15는 2012. 9. 13. 이사로 선임되어, 2016. 9. 12. 그 임기가 각 만료되었으며, 소외 16은 2017. 1. 6. 피고에 의하여 임원취임 승인이 취소되었다], 그 당시 ○○학원에 이사의 결원에 관한 문제가 발생하였다고 볼 수는 있다. 그런데 원고는 이에 관하여, 적어도 소외 17 등 미승인 이사 및 소외 16의 전임이사들인 소외 21(또는 소외 26), 소외 22, 소외 23, 소외 25, 소외 24와 임기가 만료된 원고, 소외 14, 소외 15에게 민법 제691조를 유추한 긴급처리권이 인정되고, 위 사람들이 긴급처리권에 기하여 후임이사를 선임할 수 있는 상황이었으므로(위 대법원 2006두19297 전원합의체 판결에 따르면, 종전이사들의 개별적인 긴급처리권에는 후임 정식이사를 선임할 권한이 포함된다), 이 사건 제1 임시이사 선임처분은 그 처분사유가 존재하지 아니할 뿐 아니라, 피고가 종전이사들의 개별적인 긴급처리권 유무 등 당연히 고려해야 할 사항에 대해 제대로 검토하지 않은 상태에서 이 사건 제1 임시이사 선임처분을 한 것도 위법하다는 취지로 주장한다. 반면에, 피고는 이에 관하여, 그 당시 ○○학원의 종전이사들은 모두 원고에 동조하여 그 이사회의 파행적 운행에 가담한 사람들로서, ○○학원의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 있으므로 종전이사들 전원에 대하여 긴급처리권을 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 설령 종전이사들 중 일부에 대하여 개별적인 긴급처리권이 인정된다고 가정하더라도, 임시이사 제도의 취지에 비추어 볼 때, 피고가 ○○학원의 임시이사를 선임하는 과정에서 개별 종전이사별로 각각 긴급처리권이 인정되는지 등을 필수적으로 고려해야 하는 것은 아니기 때문에, 설령 피고가 이러한 사항을 고려하지 않은 상태에서 이 사건 제1 임시이사 선임처분을 하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 제1 임시이사 선임처분을 위법하다고 볼 수는 없다는 취지로 주장한다. 따라서 이 부분 쟁점은 ㉮ ○○학원 종전이사들의 개별적인 긴급처리권의 인정 여부가 이 사건 제1 임시이사 선임처분을 하는 과정에서 피고가 필수적으로 고려해야 할 사항에 해당하는지, ㉯ (만약 그러하다면) 종전이사들 중 일부에 대하여 민법 제691조에 기한 개별적인 긴급처리권이 실제로 인정될 가능성이 있었는지, ㉰ (만약 그러하다면) 피고가 이 사건 제1 임시이사 선임처분을 하는 과정에서 종전이사들의 개별적인 긴급처리권 인정 여부 등을 비롯하여 당연히 고려하여야 할 사항을 제대로 고려한 다음 이 사건 제1 임시이사 선임처분을 하였는지 여부이다. (2) 종전이사들의 개별적인 긴급처리권 인정 여부가 필수적인 고려사항인지 앞서 본 바와 같이 “학교법인의 정상적 운영이 어렵다고 판단될 때”의 요건은 이사 결원이 발생하였음에도 잔여 이사들 사이의 내분으로 이사회가 개최되지 못하거나 잔여 이사들만으로는 학교법인의 정관에서 규정하고 있는 이사회를 개최할 수 없어 새로 이사를 선임할 수 없는 등의 사정이 있는 경우를 의미하는데(위 헌법재판소 2005헌바101 결정 취지 참조), 헌법이 보호하는 사학의 자율성을 저해할 우려가 있음에도 불구하고, 사립학교법에서 임시이사 선임을 통한 관할청의 후견적 개입을 위와 같이 인정하고 있는 이유는, 학교법인의 최고의사결정기관인 이사회에 결원이 발생하였음에도, 이사회에서 자체적으로 이사를 충원하지 못하는 사태가 지속되는 경우 학교법인의 원활한 운영에 지장이 초래되므로, 임시이사를 선임하여 이사회의 정상적 운영을 도모함으로써 학생들의 수학권이 침해되는 것을 방지할 필요가 있기 때문이다. 같은 맥락에서, 사립학교법령에 따른 임시이사 제도는 이사의 결원 등으로 인하여 위기사태에 빠진 학교법인에 임시이사를 파견하여 이사회를 조속히 정상화하고자 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서, 위기사태를 가져온 구 이사들에 대한 제재의 일환으로 그들로부터 학교법인 경영권을 박탈하거나 학교법인의 지배구조를 변경하는 것을 허용하는 것이 아니기 때문에[위 헌법재판소 2009헌바206, 2010헌바101(병합) 결정 취지 참조. 이 사건 제1 임시이사 선임처분이 ○○학원에 대한 관계에서 침익적 처분에 해당하지 않는다는 판단은 위와 같은 법리를 토대로 한다는 점은 앞서 본 바와 같다], 사립학교법 제25조 제1항 제1호가 이 사건 처분사유를 규정하고, 같은 항 제2호가 ‘학교법인의 임원취임 승인을 취소한 경우에 임시이사를 선임하여야 한다.’라고 규정하면서도(본문), ‘다만 이사회 의결정족수를 초과하는 이사에 대하여 임원취임 승인을 취소한 경우로 한정한다.’라는 제한규정(단서)을 두고 있는 것이다. 즉, 이사회 의결정족수를 초과하지 아니하는 이사에 대하여 임원취임 승인을 취소할 경우에는 잔여 이사들만으로 후임이사를 선임하는 것이 가능하여 이사회의 구성 및 운영에 별다른 지장이 초래될 우려가 없기 때문에, 사립학교법에서 이러한 경우에는 학교법인의 임시이사를 선임할 수 없도록 규정한 것으로 봄이 타당하다. 이처럼 사립학교법이 학교법인의 이사회가 자율적으로 이사의 결원을 보충하여 학교법인의 운영을 정상화할 수 없는 경우에 한정하여 임시이사를 선임하도록 한 관련 규정들의 내용 및 취지 등에 비추어 보면, 이사회의 잔여 이사들만으로 이사회 개최 및 의결에 필요한 정족수에 미달한다고 하더라도, 종전이사들이 개별적인 긴급처리권을 행사하여 재직 중인 잔여 이사들과 함께 이사회를 개최하여 후임이사를 선임할 수 있는 경우라면, 관할청에서 그 학교법인의 임시이사를 선임할 수 없다고 봄이 타당하다. 또한 이사 전원의 임기가 만료되었다 하더라도 후임이사가 선임될 때까지는 종전이사들이 이사로서의 권리를 행사할 수 있으므로 임기 만료된 정족수에 달하는 이사들이 적법한 절차에 의하여 후임이사를 선임하는 결의를 하였다 하여도 그 결의를 무효라고 할 수 없는 점(대법원 1963. 4. 18. 선고 63다15 판결 참조) 등에 비추어 볼 때, 이사 전원의 임기가 만료된 경우에도 그 종전이사들이 긴급처리권에 기하여 후임이사를 선임할 수 있다면, 관할청에서 임시이사를 선임할 수 없다고 보아야 한다. 이상에서 살펴본 바를 종합하면, ○○학원의 종전이사들에게 각각 개별적인 긴급처리권이 인정되는지 여부는 이 사건 제1 임시이사 선임처분에 관한 처분사유 요건의 충족 여부를 판단하는 과정에서 필수적으로 고려되어야 할 사항이라고 봄이 타당하다[피고는 이에 관하여, 설령 종전이사에게 긴급처리권이 인정된다고 하더라도 적법한 절차에 따라 임시이사가 선임되면 그때부터 이사로서의 권한은 임시이사에게 속하게 되어 종전이사의 긴급처리권이 인정되지 않는 것일 뿐이고, 종전이사에게 긴급처리권이 있기 때문에 임시이사를 선임하지 못하는 것은 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 임시이사가 ‘적법하게’ 선임된 경우 그 선임사유가 무엇이든 통상적인 업무에 관한 이사로서의 권한은 임시이사에게 속하게 되므로, 민법 제691조를 유추하여 그 종전이사에게 종전의 직무를 계속 수행한다는 차원에서 일반적인 사무를 처리할 권한으로서의 긴급처리권이 인정된다고 볼 수는 없지만(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두6069, 6076 판결 등 참조), 이 사건에서 원고는 이 사건 제1 임시이사 선임처분이 ‘위법’하다고 다투고 있고, 실제로 이 사건 제1 임시이사 선임처분이 위법하다는 점은 아래에서 보는 바와 같으므로, 이 사건 제1 임시이사 선임처분이 적법함을 전제로 한 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다(위 대법원 2006두19297 전원합의체 판결 참조)]. (3) 종전이사들의 개별적인 긴급처리권 인정 여부 및 피고의 고려 여부 (가) 환송 후 당심에서 피고가 제기한 주장의 요지 등 환송 후 당심법원의 교육부 사립대학정책과에 대한 2021. 4. 8.자 사실조회회신에는 ‘○○학원 종전이사들의 긴급처리권 수행이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정으로서, ① 2013년 개방이사 선임 시 개방이사추천위원회의 구성과 절차 없이 개방이사 소외 16을 선임한 점, ② 2014년부터 임원 7명을 선임(이사장 소외 17, 이사 원고, 소외 19, 소외 20, 개방이사 소외 18, 감사 소외 22, 소외 29)하면서 관할청에 임원승인신청을 하지 아니한 채 미승인 이사들이 이사회를 운영하도록 한 점, ③ 2012년 10월부터 2015년 10월까지 13회 이사회 회의록을 작성하면서 실제 회의에 참석하지 아니한 행정실장이 참석이사를 임의로 정하고 회의 안건을 중심으로 이사의 발언 내용을 임의로 만들어 허위로 회의록을 작성하고, 교장실에 보관하고 있는 이사의 도장을 이용하여 날인 후 각 이사의 서명을 모사하여 서명한 점, ④ 원고의 경우 관할청의 수사 의뢰로 구속되어 2017. 1. 19. 징역 2년을 선고받은 점, ⑤ 학교법인의 이사는 이사회에 출석하여 학교법인의 업무에 관한 사항을 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 심의·의결할 책무를 부담한다는 점’ 등과 같은 종전이사들의 개별적·구체적인 사정에 관한 내용이 기재되어 있다. 피고는 환송 후 당심에서, 위와 같은 2021. 4. 8.자 사실조회회신 내용을 거시하면서 ⓐ ○○학원의 종전이사로서 각종 학원 비위를 저지른 원고는 물론이고, ⓑ 소외 17 등 미승인 이사, (마찬가지로 임원취임 승인을 받지 아니한) 소외 21 및 임원취임 승인이 취소된 소외 16, ⓒ 위 ⓑ 기재 사람들의 전임이사인 소외 26, 소외 22, 소외 23, 소외 25, 소외 24뿐만 아니라, ⓓ 임기 만료로 퇴임한 소외 14, 소외 15의 경우도 ○○학원의 비정상적 운영을 초래한 사람들로서, 위 ⓐ 내지 ⓓ 기재 종전이사들 모두에게 ○○학원의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 있고, 한편 조정위원회는 이 사건 제1 임시이사 선임처분 이전인 2017. 2. 27. 개최된 이 사건 회의에서 이 사건 선임안에 대하여 심의하면서, 소외 17 등 미승인 이사 선임 직전에 재직했던 이사들인 소외 22, 소외 25, 원고, 소외 14, 소외 15에게 긴급처리권을 행사하게 하여 후임이사를 선임하도록 하여야 하는지에 관하여 개별적으로 검토하였는데, 위 직전 재직이사들이 학교법인의 비정상적 운영을 초래한 장본인으로서 학교법인과의 신뢰관계가 심각하게 훼손되었기 때문에 이들로 하여금 긴급처리권을 행사하게 하는 것이 부적당하다고 판단하여 결원이 발생한 이사 전원에 대하여 임시이사를 선임하는 결정을 한 것이라는 취지로 주장하고 있다. 피고의 이러한 주장은 결국 ‘이 사건 제1 임시이사 선임처분 당시’를 기준으로 종전이사들 전원에 대하여 긴급처리권이 인정되는지 여부를 개별적으로 검토한 결과, 종전이사들 전원에 대하여 긴급처리권이 인정되지 않는다고 보고 위 처분을 하게 된 것이라는 취지로 이해된다. 그런데 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 긴급처리권이 인정되는 종전이사는 적법하게 취임한 후에 임기 만료 등으로 퇴임한 이사에 한정된다고 보는 것이 타당하다. 따라서 이 사건에서 긴급처리권의 인정 여부를 실질적으로 검토해야 하는 종전이사는, ⓒ 소외 26, 소외 22, 소외 23, 소외 25, 소외 24와 ⓓ 소외 14, 소외 15에 한정된다고 볼 수 있으므로(이하 위 사람들을 ’쟁점 이사들‘이라 한다),주6) 아래에서는 이를 중심으로 살펴본다. (나) 판단 위 인정사실 및 거시 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 제1 임시이사 선임처분을 할 당시를 기준으로 할 때, 쟁점 이사들에 대하여 민법 제691조에 기한 개별적인 긴급처리권이 실제로 인정될 가능성이 있었음에도 불구하고, 피고가 ‘쟁점 이사들의 개별적인 긴급처리권 인정 여부’에 관하여 제대로 고려하지 아니한 상태에서 위 처분을 하는 등 위법한 처분을 하였다고 봄이 타당하다. ① 사립학교법은 제24조의2에서 임시이사의 선임과 해임 및 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화 등에 관한 중요 사항을 심의하기 위하여 교육부장관 소속으로 조정위원회를 두도록 규정하고(제1항), 제2항에서 조정위원회의 심의사항으로 ‘임시이사의 선임에 관한 사항’(제1호), ‘임시이사의 해임에 관한 사항’(제2호), ‘임시이사가 선임된 학교법인의 정상화 추진에 관한 사항’(제3호) 등을 규정하고 있으며, 관할청은 조정위원회의 심의결과에 따르도록 하고 있고(제3항), 제25조 제1항에서 관할청은 ‘조정위원회의 심의를 거쳐’ 각호의 사유가 있는 경우 임시이사를 선임하도록 규정하고 있다. 이처럼 사립학교법에서 관할청과 별도로, 교육부장관 산하에 조정위원회를 설치하여 임시이사 선임과 해임 및 학교법인의 정상화에 관련한 중요 사항을 심의하도록 한 이유는, 그 인적 구성에 있어 공정성과 전문성을 갖춘 위원들이 숙고와 심의를 거쳐 사학의 자율성을 존중함과 아울러, 교육의 공공성을 고려하는 조화로운 방식으로 임시이사 선임을 비롯한 학교법인의 정상화에 필요한 여러 결정을 하도록 하는 데 있으므로[헌법재판소 2013. 11. 28. 선고 2007헌마1189, 1190(병합) 전원재판부 결정 등 취지 참조], 조정위원회가 필수적인 심의 사항을 충분하게 검토하여 실질적인 논의를 하는 것이 조정위원회 제도의 전제가 된다고 봄이 타당하다. 그런데 이 사건 회의록의 기재에 의하면, ○○학원의 임시이사 선임 여부를 심의하기 위하여 개최된 이 사건 회의에서 ○○학원의 종전이사들의 개별적인 긴급처리권 인정 여부에 관하여는 별다른 심의가 이루어지지 아니하였고, 단지 ‘재직 이사가 존재하지 않기 때문에 임시이사가 선임되어야 한다.’는 취지의 위원장의 의안 설명에 이어, 위원들 사이에 임시이사 후보자를 추천하는 논의가 이루어진 사실을 인정할 수 있다. 따라서 조정위원회는 이 사건 회의에서 ○○학원의 임시이사 선임 여부를 판단하는 데에 필수적으로 고려하여야 할 사항인 ‘쟁점 이사들의 개별적인 긴급처리권 인정 여부’에 관한 심의를 제대로 하지 않은 상태에서 임시이사를 선임하는 내용의 의결을 하였고, 피고는 위와 같이 부실한 심의·의결을 토대로 하여 이 사건 제1 임시이사 선임처분을 하였다고 봄이 타당하다[피고는 이에 관하여, 조정위원회가 쟁점이사들의 개별적인 긴급처리권 인정 여부에 관하여 충분하고도 실질적인 심의를 한 다음 의결하였다는 취지로 주장하면서, 환송 후 당심법원에 제출된 2021. 4. 8.자 사실조회회신이 피고의 위 주장 부분의 근거가 된다고 주장하고 있으나, 아래에서 살펴보는 사정들과 위 2021. 4. 8.자 사실조회회신 이후에 이루어진 환송 후 당심법원의 2021. 11. 12.자 문서제출명령에 따라 2021. 11. 30. 환송 후 당심법원에 제출된 을 제45호증의 기재 내용 등에 비추어 볼 때, 피고의 위 주장에 부합하는 듯한 2021. 4. 8.자 사실조회회신 중 일부 기재 내용은 이를 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다]. ② 다음으로, 「○○학원의 임시이사 선임 필요성 등을 검토하는 과정에서 관할청(피고와 경기도교육감)이 쟁점 이사들의 개별적인 긴급처리권 행사를 통한 학교법인의 정상화 가능 여부를 이 사건 계획안과 이 사건 선임안 등을 통하여 미리 검토하였을 뿐 아니라, 지원팀도 이 사건 회의에 앞서 위 쟁점에 관한 검토 내용을 기재한 이 사건 보고서를 작성하여 조정위원회에 제출하였고, 조정위원회가 위 각 문건 등을 제출받아서 이를 검토한 것이므로, 결국 ‘쟁점 이사들의 개별적인 긴급처리권 인정 여부’에 관하여 조정위원회의 심의가 충분하고도 실질적으로 이루어졌다고 볼 수 있다」는 취지의 피고의 주장 부분에 관하여 살펴본다. 우선 ‘쟁점 이사들의 개별적인 긴급처리권 인정 여부’와 관련된 이 사건 회의의 회의록(을 제45조의2)을 구체적으로 살펴보면, 관할청 소속인 경기도교육청 관계자가 참석하여 이 사건 선임안의 내용대로 위원들에게 보고한 것으로 기재되어 있음을 알 수 있다. 그런데 이 사건 선임안에는 ○○학원의 종전이사들 중에 긴급처리권을 갖는 사람이 있는지 여부에 관한 검토 내용이 전혀 기재되어 있지 않고, 단지 임시이사 선임 배경 및 사유, ○○학원의 임시이사 후보자 추천 기준, 인원 및 추천자 명단 등의 내용이 기재되어 있을 뿐이다. 한편, 환송 후 당심법원에 이르기까지 제출된 모든 증거들을 살펴보더라도, 피고가 위 (가)항에서 주장하는 바와 같은 ‘쟁점 이사들의 개별적인 긴급처리권 인정 여부’에 관한 구체적인 내용들을 이 사건 제1 임시이사 선임처분 이전에 피고나 경기도교육청 소속 공무원들, 지원팀에서 실제로 검토하였다는 점을 뒷받침할 수 있는 증거를 발견할 수 없고, 조정위원회 위원장을 비롯한 위원들이 지원팀으로부터 이 사건 보고서를 교부받은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 나아가 피고나 경기도교육청, 지원팀 등이 위와 같은 구체적인 내용을 조정위원회에 보고하였다는 점을 뒷받침할 수 있는 증거도 발견할 수 없다. 즉, 조정위원회 위원장을 비롯한 위원들이 피고가 위 (가)항에서 주장하는 바와 같이 구체적인 내용들(특히 이 사건 계획안, 이 사건 선임안, 이 사건 보고서 등에 기재되어 있지 않은 내용들)을 사전에 검토한 다음, 이에 대한 충분하고도 실질적인 논의를 거쳐서 그 내용들을 수용하였다는 점을 뒷받침할 수 있는 증거를 발견할 수 없으므로, 이와 다른 전제에 기초한 피고의 위 주장 부분은 받아들일 수 없다. ③ 설령 조정위원회 위원장을 비롯한 위원들이 관할청이나 지원팀으로부터 이 사건 계획안, 이 사건 선임안, 이 사건 보고서 등에 기재되어 있지 않은 내용들을 추가적으로 보고받은 다음(이하 ‘추가적인 보고 내용’이라 한다), 위 각 문서의 기재 내용 및 추가적인 보고 내용을 전반적으로 수긍하는 방식으로 심의하였는데, 단지 이 사건 회의의 회의록에 위와 같은 심의 내용이 제대로 기재되지 않은 것뿐이라고 가정하더라도, 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 그와 같은 간략한 방식으로 심의한 것을 두고 사립학교법에서 예정하는 절차에 따라 충분하고도 실질적인 심의가 이루어졌다고 보기는 어렵다. ㉮ 우선 환송 후 당심법원에 이르기까지 제출된 모든 증거를 살펴보더라도, 조정위원회 위원장을 비롯한 위원들이 실제로 보고받은 추가적인 보고 내용의 구체적 범위나 내용 등을 특정할 수 있는 증거를 발견할 수 없으므로, 이 사건 계획안, 이 사건 선임안, 이 사건 보고서 등의 검토 내용을 기준으로 조정위원회의 심의 여부를 판단하여야 한다. ㉯ 그런데 위와 같은 간략한 방식의 심의만으로 조정위원회의 충분하고도 실질적인 심의가 이루어졌다고 보기 위해서는, 이를 위한 최소한도의 전제로서 관할청 등의 사전 검토 내용이 사실관계 및 법률관계에 충실히 부합하는 내용이어야 할 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고가 작성한 이 사건 계획안에는 ‘임기 만료 후 임원 충원되지 않아 회의 진행 어려운 경우, 긴급처리권에 따른 새로운 임원 선출 가능하나, ○○학원의 경우 임원 임기 만료 후 임원 변경되어 적용이 어려움’이라는 취지의 포괄적인 검토의견만이 기재되어 있는데, 이는 ‘임기가 만료된 종전이사들이 존재하나, 그 퇴임 후에 소외 17 등 미승인 이사가 선임되었고 그에 대한 임원취임 승인이 이루어지지 않아 그들의 전임이사들에 대한 긴급처리권이 인정되기 어렵다’는 취지로 이해된다. 그러나 학교법인의 이사의 임기 만료 이후 후임이사를 선임하지 않은 경우뿐 아니라, 후임이사를 선임하였다고 하더라도 그 선임 결의가 무효인 경우 등도 종전이사의 긴급처리권이 인정될 수 있으므로(위 대법원 2006도19297 판결 참조), 피고의 위와 같은 포괄적인 검토의견은 법리적으로 잘못된 이해에 기초한 것으로 판단된다. ㉰ 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 보고서에는 쟁점 이사들 중 소외 26, 소외 23, 소외 24가 애당초 검토 대상에서 제외되어 있을 뿐만 아니라, 심지어 원고와 아무런 친족관계 없는 소외 24가 원고의 어머니인 것처럼 잘못 기재되어 있는 등 사실관계에 관해서도 여러 오류가 있다. 지원팀이 이 사건 보고서를 작성하는 과정에서 위 사람들을 처음부터 검토 대상에서 제외한 이유를 정확히 알 수는 없으나, 소외 26, 소외 24의 경우, 임기 만료 시점과 임시이사 선임 시점의 시간적 간격이 다소 떨어져 있는 점, 소외 23의 경우 자신의 이사 중임과 관련하여 임원취임 승인신청을 받지 아니하였고, 각종 범죄사실로 유죄판결이 확정된 원고의 친족인 점이 고려된 것으로 추측할 여지가 있다. 물론 이러한 사유들이 쟁점 이사들의 긴급처리권 인정 여부를 판단하는 과정에서 고려하여야 할 여러 사유들 중 하나가 될 수는 있지만, 이러한 사유가 있다는 사정만으로 해당 개별 이사의 긴급처리권이 바로 배제된다고 단정할 수는 없기 때문에, 소외 26, 소외 23, 소외 24 등을 검토 대상에서 처음부터 제외한 이 사건 보고서의 검토 내용은 법리적·사실적 측면에서 잘못된 이해에 기초한 것으로 판단된다. 또한 이 사건 보고서의 ‘임시이사 선임사유 해당 여부’ 란에는 ○○학원의 종전이사들의 긴급처리권 인정 여부와 관련하여, ‘종전이사들이 긴급처리권을 행사할 의지도 없는 상태’라는 기재 내용, ‘관할청에서는 종전이사들의 긴급처리권을 인정할 수 없기 때문에 그들이 선임한 후임이사에 대하여는 임원취임 승인을 해줄 수 없다고 함’이라는 기재 내용, ‘종전이사들이 이사회를 파행 운영하였기 때문에 법인의 업무를 수행하게 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어 긴급처리권을 인정하기 어렵다’라는 기재 내용 등을 뒷받침할 수 있는 구체적 사실관계나 근거는 전혀 기재되어 있지 않고, 이에 관한 참고자료 등이 이 사건 보고서에 첨부되지도 않았다는 점은 앞서 본 바와 같다. 그런데 환송 후 당심법원에 이르기까지 제출된 모든 증거들을 살펴보더라도, 관할청이 이 사건 제1 임시이사 선임처분 이전에 ○○학원의 종전이사들에게 긴급처리권을 행사할 것인지를 묻거나 확인하였다는 점을 뒷받침할 수 있는 증거를 발견할 수 없다[오히려 ○○학원이 피고에게 (임시이사 선임 방안을 대신하여) ‘관할청 추천의 이사를 선임하는 방식’을 제안하였으나 피고가 이를 거부한 사실은 앞서 인정한 바와 같다]. 나아가 학교법인의 이사는 사립학교법 제27조가 준용하는 민법 제61조에 따라 학교법인에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 부담하고, 이러한 주의의무는 이사회에 상정된 안건이 사립학교법령이 규정한 적법한 절차를 따른 것인지를 확인하고 만약 절차나 자료의 흠결이 있는 경우 이를 보완하도록 한 후 의결하여야 할 의무나, 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는 데에 그치지 않고, 이사장이나 업무담당이사 등의 업무집행을 전반적으로 감시할 의무 등도 포함된다고 할 것이나(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015두36843 판결 등 취지 참조), 학교법인의 이사에게 요구되는 위와 같은 선관주의의무는 학교법인과 이사 간에 체결된 위임계약에 터 잡아 발생하는 것이므로, 위 선관주의의무의 위반 여부는 학교법인과의 관계에서 신뢰관계를 훼손하는 행위를 한 개별 이사별로 구체적·개별적으로 따져보아야 한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 계획안, 이 사건 선임안 및 이 사건 보고서에는 종전이사들의 긴급처리권 인정 여부에 관하여 개별 이사별로 정리된 구체적·개별적인 사정에 대한 검토 내용은 전혀 기재되어 있지 않은데, 이러한 측면에서도 관할청이나 지원팀의 검토 내용은 법리적으로 잘못된 이해에 기초한 것으로 판단된다. ㉱ 한편, 피고는 ‘종전이사들은 모두 이사회의 파행 운영에 관여하였기 때문에 법인의 업무를 수행하게 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 있다.’라고 주장하면서, 환송 후 당심법원의 교육부 사립대학정책과에 대한 2021. 4. 8.자 사실조회회신에 기재되어 있는 종전이사들에 관한 구체적·개별적 사정들이 피고의 위 (가)항 기재 주장을 뒷받침하는 근거가 된다는 취지로 주장하고 있다. 그러나 위 사실조회회신은 2017. 4. 6.자 이 사건 제1 임시이사 선임처분으로부터 4년 이상 경과한 시점에 환송 후 당심의 소송과정에서 작성된 것이다. 반면, 이 사건 제1 임시이사 선임처분 이전에 작성된 이 사건 계획안, 이 사건 선임안, 이 사건 보고서 등에는 종전이사별로 정리된 특별한 사정에 관한 구체적·개별적 내용들이 제대로 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라(이 사건 보고서의 경우 쟁점 이사들 중 소외 26, 소외 23, 소외 24를 처음부터 검토 대상에서 제외하고 있다), 법률관계 및 사실관계 등에 관한 각종 오류 등을 토대로 하여 잘못된 내용의 포괄적·추상적인 검토의견 등이 기재되어 있다는 점은 앞서 본 바와 같다. 거기에 위 2021. 4. 8.자 사실조회회신 이후에 이루어진 환송 후 당심법원의 2021. 11. 12.자 문서제출명령에 따라 제출된 을 제45호증의 기재 내용까지 종합적으로 고려하는 경우, 지원팀이 이 사건 제1 임시이사 선임처분이 이루어지기 이전에 위 사실조회회신에 기재된 각 사유별로, 문제가 된 이사회 의결 및 학교법인 업무 등의 과정에 관여하거나 개입한 종전이사들을 특정한 다음, 해당 이사들의 선관주의의무 위반 여부를 개별적·구체적으로 따져서 긴급처리권 인정 여부를 검토한 후, 이를 조정위원회에 보고하였다는 취지의 피고의 주장 부분을 선뜻 받아들이기 어렵고[이러한 부분을 포함하여 피고가 제1심에서 제출하였던 주장들이나 증거들은 환송 후 당심에서 비로소 제기한 위 (가)항 기재 주장 부분과 쉽게 조화되기 어렵다], 같은 이유로 피고의 위 주장 부분에 부합하는 듯한 2021. 4. 8.자 사실조회회신 중 일부 기재 내용은 이를 믿기 어렵다[오히려 관할청이나 지원팀은 ○○학원 이사회가 파행적으로 운영된 적이 있다는 포괄적인 이유만으로 종전이사들 전원의 긴급처리권을 일괄적으로 부정하는 취지의 검토의견을 작성한 것으로 보인다]. 다) 소결 이 사건 제1 임시이사 선임처분을 할 당시를 기준으로 할 때 쟁점 이사들에 대하여 민법 제691조에 기한 개별적인 긴급처리권이 실제로 인정될 가능성이 있었음에도 불구하고, 피고가 당연히 고려하여야 하는 ‘쟁점 이사들의 개별적인 긴급처리권 인정 여부’ 등에 관하여 제대로 고려하지 아니한 채, 이 사건 제1 임시이사 선임처분을 한 것이므로, 원고의 나머지 주장에 관하여는 더 나아가 판단할 필요 없이 위 처분은 위법하다. 또한 이 사건 제1 임시이사 선임처분이 위법한 이상, 이를 전제로 이루어진 이 사건 제2 임시이사 선임처분도 위법하다(서울고등법원 2021. 4. 29. 선고 2020누49043 판결 및 대법원 2021. 9. 9.자 2021두39584 판결 등 참조). 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 따라서 이 사건 제1 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 청구 부분에 관한 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이 부분에 관한 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 원고가 환송 전 당심에서 추가한 이 사건 제2 임시이사 선임처분의 취소청구 부분을 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다(피고가 변론종결 후에 제출한 2022. 1. 10.자, 2022. 1. 12.자 및 2022. 1. 13.자 참고서면을 살펴보더라도 위와 같은 판단을 뒤집기 어렵다). 판사 김시철(재판장) 이경훈 송민경 주1) 원고는 ‘이 사건 제1 임시이사 선임처분이 위법하다고 판단되는 경우 그 위법성이 후행 처분인 이 사건 제2 임시이사 선임처분에 그대로 승계되고, 따라서 (이 사건 제2 임시이사 선임처분의 독자적인 위법성 유무와 관계없이) 이 사건 제1 임시이사 선임처분의 위법성만 인정되면 환송 후 당심법원은 주문과 같은 판결을 해야 한다.’라는 취지로 주장한다. 그런데 아래에서 보는 바와 같이 위와 같은 위법성 승계에 관한 원고의 주장 부분은 법리적으로 타당하므로, 아래에서는 이러한 법리를 토대로 하여 살펴본다. 주2) 원고는 이에 관하여, ‘만일 소외 21에 대한 이사 선임결의가 임원취임 승인을 받지 아니하여 무효라고 볼 경우, 그 전임자인 소외 26이 긴급처리권을 갖는 종전이사가 된다.’는 취지로 주장한다. 주3) 같은 달 퇴임하는 이사인 소외 22를 개방감사로 선임하는 결의가 함께 이루어졌다. 주4) 확인서에는 임원취임미승인자로 소외 16이 기재되어 있으나, 오기인 것으로 보인다. 주5) 위 사람들을 이사로 선임한 2014. 10. 13.자 이사회 결의, 2015. 10. 20.자 이사회 결의, 2015. 12. 1.자 이사회 결의에 참석한 원고나 소외 23에게 퇴임이사로서 긴급처리권이 인정된다고 보는 경우에도, 위 각 결의는 의결정족수인 5명의 이사의 찬성을 득하지 못한 의결로서 무효이다(갑 제18호증의 9, 13, 14 참조) 주6) 원고의 경우도 형식적으로 임기 만료 후 재선임이 되지 않은 경우에 해당하지만, 앞서 본 바와 같이 원고는 ○○학원의 운영과 관련된 범죄사실로 유죄판결이 확정되었고, 이러한 이유 등으로 원고 역시 이 사건 제1 임시이사 선임처분 당시를 기준으로 할 때 원고에게 긴급처리권이 인정된다는 취지의 주장을 하고 있지는 않다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2020누54076 (3283123)

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