+ - 북마크 저장 [민사] 항소사건

대구고등법원 2021. 7. 7. 선고 2020나21641 판결

[소유권이전등기] 【전 문】【원고, 피항소인】 A 가로주택정비사업조합 (소송대리인 법무법인(유한) ○○ 담당변호사 ○○ 외 2인) 【피고, 항소인】 박미경 (소송대리인 법무법인 ○○ 담당변호사 ○○ 외 6인) 【변론종결】 2021. 5. 26. 【제1심판결】 대구지방법원 포항지원 2020. 2. 13. 선고 2018가합10840 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 아래와 같이 변경한다. 가. 피고는 원고로부터 424,650,320원을 지급받음과 동시에 원고에게, 1) 별지1 ‘부동산의 표시’ 기재 각 부동산에 관하여 2018. 8. 31. 매매계약을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하고, 2) 위 각 부동산을 인도하라. 나. 원고의 피고에 대한 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 3. 제1의 가.2)항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 피고는 원고로부터 382,703,160원을 지급받음과 동시에 원고에게, 주문 제1의 가.1)항 기재 각 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 각 부동산을 인도하라(제1심판결 중 제1심 공동피고 우○조, 장○수, 문○석, 강○원, 손○근, 김○강, 서○규, 정○수, 하○희, 하○희, 하○희, 하○희, 하○화, 하○수, 이○윤, 이○석 및 망 허○락의 소송수계인 이○이에 대한 부분은 모두 항소 없이 분리·확정되었다). 【이 유】 1. 기초사실 원고는 포항시 북구 대흥동 일원의 토지 총 면적 7,786.4㎡를 사업시행구역으로 하여 가로주택정비사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행하기 위하여 2016. 1. 25. ‘구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)’ 제16조 제1항에 의하여 포항시장으로부터 설립인가(갑 제1호증)를 받아 2016. 6. 16. 설립등기를 마쳤다. 피고는 2002. 9. 4. 이 사건 사업 구역 내에 위치한 별지1 ‘부동산의 표시’ 순번 1번 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매수하였고, 2012. 2. 13. 위 토지 지상에 같은 순번 2번 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하여 소유권보존등기를 마친 이래, 이 사건 토지, 이 사건 건물(이하 통틀어 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 및 이 사건 토지상의 미등기 신축건물을 소유하고 있다(갑 제3호증의 14, 15). 원고는 2018. 2. 22. 피고에게 ‘조합설립동의 및 매도청구를 위한 최고서’(갑 제5호증의 9, 이하 ‘이 사건 최고서’라 한다)를 내용증명우편으로 발송하였으나, 이사불명을 이유로 반송되었는데(갑 제7호증의 7), 위 최고서의 취지는, 피고는 이 사건 최고서를 수령한 날로부터 60일 이내에 조합설립에 동의하는지 여부(만약 동의하지 않는다면 수신자 소유의 토지 또는 건축물을 원고에게 협의매도 할 것인지 여부)에 대하여 원고에게 회신하여 주기 바라고, 피고가 최고기간 내에 조합설립에 동의하지 아니하거나 최고서 수령일로부터 60일 이내에 회신하지 아니하는 경우 원고는 ‘빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법’(이하 ‘소규모주택정비법’이라 한다) 제35조에 의하여 피고가 소유한 건축물 또는 토지에 대하여 매도청구를 할 예정이라는 것이다. 원고는 2018. 6. 20. 피고 등을 상대로 이 사건 소를 제기하였고, 이 사건 소장 부본 및 이에 첨부된 이 사건 최고서에는 ‘소규모주택정비법 제35조에 의하여 피고에 대하여 소장 부본에 첨부한 이 사건 최고서로 매도청구를 위한 최고를 갈음하고, 이 사건 부동산에 관한 매도청구권을 행사한다’는 의사표시가 포함되었다(갑 제10호증의 7). 피고는 2018. 7. 2. 이 사건 소장 부본 및 이 사건 최고서를 송달받았으나, 그때로부터 60일 이내에 조합 설립에 동의할 것인지 여부에 대한 회답을 하지 않았다. 이 사건에 관한 법령 조항은 별지2 ‘관계법령’ 기재와 같고, 그중 소규모주택정비법은 원고에 대한 설립인가 및 설립등기 후인 2017. 2. 8. 법률 제14569호로 제정·공포되어 2018. 2. 9.부터 시행되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 제3호증의 14, 15, 제7호증의 7, 제10호증의 7의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 소유권이전등기 및 인도청구권의 발생 가. 매매계약의 체결 소규모주택정비법 제35조에 의하면, 가로주택정비사업의 사업시행자는 같은 법 제26조에 따른 지방건축위원회의 심의결과를 받은 날부터 30일 이내에 조합설립에 동의하지 아니한 자 등에게 조합설립 또는 사업시행자의 지정에 동의할 것인지 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야 하고(제1항), 위 촉구를 받은 토지등소유자는 촉구를 받은 날부터 60일 이내에 회답하여야 하며(제2항), 위 기간 내에 회답하지 아니한 토지등소유자는 조합설립 또는 사업시행자의 지정에 동의하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 것으로 보고(제3항), 사업시행자는 위 기간이 만료된 때부터 60일 이내에 조합설립 또는 사업시행자 지정에 동의하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 토지등소유자 등에게 건축물 또는 토지의 소유권과 그 밖의 권리를 매도할 것을 청구할 수 있다(제4항). 소규모주택정비법 부칙(제14569호, 2017. 2. 8.) 제2조 제2항에 의하면, 가로주택정비사업의 사업시행자는 소규모주택정비법 시행 전에 조합설립인가를 신청한 경우에도 같은 법 제35조에 따라 매도청구를 할 수 있고, 이 경우 제35조 제1항의 “심의 결과를 받은 날”은 “이 법 시행일”로 본다. 원고는 소규모주택정비법 시행일로부터 30일 내인 2018. 2. 22. 피고에게 이 사건 최고서를 발송하였으나 반송되었고, 다시 2018. 6. 20. 피고에 대하여 위 법에 따라 매도청구권을 행사한다는 취지의 이 사건 소장 및 이 사건 최고서를 제출하였으며, 피고가 2018. 7. 2. 이 사건 소장 부본을 송달받고서 60일 이내에 조합 설립에 대하여 동의할 것인지 여부를 회답하지 않은 사실은 앞서 인정된 바와 같다. 따라서 원고의 피고에 대한 매도청구 의사표시는 이 사건 소장 부본이 송달된 날로부터 60일의 기간이 만료된 다음날인 2018. 8. 31. 그 효력이 발생하였으므로, 원고와 피고 사이에 2018. 8. 31. 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 체결되었다. 나. 정당한 매매대금 살피건대, 아래 ① 내지 ③을 종합하면, 2018. 8. 31.을 기준으로 한 이 사건 부동산의 시가는 합계 424,650,320원(= 이 사건 토지 319,699,240원 + 이 사건 건물 96,526,080 + 미등기 건물 8,425,000원)이라고 봄이 타당하므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고로부터 매매대금 424,650,320원을 지급받음과 동시에 원고에게, ㉮ 이 사건 부동산에 관하여 2018. 8. 31. 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, ㉯ 이 사건 부동산을 인도할 의무가 있다. 따라서 원고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 그 나머지는 이유 없다. ① 토지의 현황이 도로일지라도 주택재건축사업이 추진되면 공동주택 부지의 일부가 되는 이상 그 시가는 재건축사업이 시행될 것을 전제로 할 경우의 인근 대지의 시가와 기본적으로 동일하게 평가하되, 다만 토지의 형태, 주요 간선도로와의 접근성, 획지조건 등 개별요인들을 고려하여 감액평가하는 방법으로 산정하는 것이 타당하다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다41698 판결 등 참조). ② 앞서 든 증거 및 갑 제13 내지 16호증의 각 기재, 당심 법원의 포항시청에 대한 사실조회회신결과, 제1심 법원의 감정인 권○식에 대한 시가감정촉탁결과 및 감정보완촉탁결과, 당심 법원의 감정인 지○진에 대한 시가감정촉탁결과 및 감정보완촉탁결과와 변론 전체의 취지에 의하면, 아래 사실이 인정된다. ㉮ 지목이 대지인 이 사건 토지 중 18㎡의 실제 현황은 대지가 아니라 ‘도로’인데, 이 사건 사업이 완료되면 이 사건 토지 전부의 현황은 대지로 된다. ㉯ 제1심 법원의 감정인 권○식의 의견은, 이 사건 토지를 현황이 도로인 위 18㎡ 부분과 나머지 대지 부분으로 구분하여 그 현황을 기준으로 한 2018. 7. 2. 현재 이 사건 토지의 시가는 합계 287,219,800원(= 대지 부분 280,864,000원 + 도로 부분 6,355,800원)이라는 것이다. 당심 법원의 감정인 지○진의 의견은, 위 18㎡를 포함한 이 사건 토지 전부를 대지로 보아 평가할 경우 2018. 8. 31. 현재 이 사건 토지의 시가는 319,699,240원이고, 이 사건 건물의 시가는 96,526,080원이며, 이 사건 토지상의 미등기 건물의 시가는 8,425,000원이라는 것이다. ③ 이 사건 사업이 시행될 경우 이 사건 토지 전부의 현황은 대지로 되는 점을 고려하면, 당심 법원의 감정인 지○진의 감정의견에 따라 이 사건 부동산의 시가를 인정함이 타당하다. 3. 피고들의 주장에 대한 판단 (배척) 가. 조합설립인가의 무효 여부 (부정) 1) 피고의 주장 ① 원고가 3장의 서류로 구성된 ‘가로주택정비사업 조합설립동의서’ 중 재건축 비용 분담에 관한 사항과 신축될 건물의 구분소유권 귀속에 관한 사항이 기재되어 있는 두 번째 장을 누락한 채 토지등소유자들로부터 동의서를 징구하였고, 위 동의서에 토지등소유자들의 신분증명서도 첨부되어 있지 않으며, ② 조합 설립에 필요한 동의자 수 산정에 오류가 있고, ③ 창립총회의 절차에 하자가 있으므로, 원고의 조합설립인가는 당연무효이다. 2) 법리 구 도시정비법 제39조에 의하면, 사업시행자는 주택재건축사업을 시행하면서 같은 법 제16조 제2항 및 제3항의 규정에 의한 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자의 토지 및 건축물에 대하여는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있는데, 주택재건축사업에서의 사업시행자인 정비사업조합은 관할 행정청의 조합설립인가와 등기에 의해 설립되고, 조합 설립에 대한 토지등소유자의 동의(이하 ‘조합설립결의’라 한다)는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 절차적 요건 중 하나에 불과한 것이므로, 조합설립결의에 하자가 있다 하더라도 그로 인해 조합설립인가처분이 취소되거나 당연무효로 되지 않는 한 정비사업조합은 여전히 사업시행자로서의 지위를 갖는다. 따라서 재건축정비사업조합이 조합설립에 동의하지 않은 자 등에 대해 매도청구권을 행사하여 그에 따른 소유권이전등기절차 이행 등을 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송절차에서 조합설립에 동의하지 않은 자가 조합 설립의 하자 등을 이유로 매도청구권 행사의 적법성을 다툴 수 있기 위해서는, 그 주장하는 사정으로 인해 조합설립인가처분이 적법하게 취소되었거나 그 하자가 중대·명백하여 당연무효임을 주장·입증하여야 하고(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다10881 판결 등 참조), 구 도시정비법의 입법 목적 및 취지, 구 도시정비법상 재건축정비사업 및 가로주택정비사업의 특성 등에 비추어 위와 같은 법리는 가로주택정비사업조합에도 그대로 적용된다고 봄이 타당하다. 구 도시정비법 제16조 제1항에 의하면, 가로주택정비사업의 경우에는 토지등소유자의 10분의 8 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 인가를 얻어야 한다. 3) 판단 살피건대, 아래 ①, ② 사정에 비추어 볼 때, 을 제10호증의 1 내지 17호증의 3 등 피고가 제출한 증거로는 원고에 대한 조합설립인가처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다. ① 갑 제11, 12호증의 각 기재, 제1심 법원의 포항시청에 대한 각 사실조회회신결과와 변론 전체의 취지에 의하면, 아래 사실이 인정된다. 원고가 조합설립인가를 신청하는 과정에서 포항시청에 토지등소유자의 각 ‘가로주택정비사업 조합설립동의서’, 조합창립총회 의사록, 창립총회 참석자 명단, 총회책자등을 제출하였는데, 제출된 위 각 ‘가로주택정비사업 조합설립동의서’는 각 3장의 서류로 구성되어 있고, 그중 두 번째 장에는 재건축 비용 분담에 관한 사항과 신축될 건물의 구분소유권 귀속에 관한 사항이 기재되어 있으며, 위 각 ‘가로주택정비사업 조합설립동의서’에는 동의자들의 신분증명서 사본이 첨부되어 있다. 증거로 제출된 조합창립총회 의사록, 창립총회 참석자 명단 등의 취지는, 조합설립을 위한 창립총회의 요건이 갖추어졌다는 것이다. ② 피고는, 포항시 북구 대흥동 용흥종합상가 제○호와 같은 동 6○○-15번지의 소유자가 C로 동일함에도 토지등소유자 산정에서 2인으로 계산하여 동의자 수 산정에 오류가 있다고 주장한다. 그러나 원고는 당초 토지등소유자 86.14%(= 동의자 수 87명 / 전체 토지등소유자 수 101명), 토지면적 81.73%(= 동의자 면적 6,363.81㎡ / 전체 면적 7,786.40㎡)의 동의를 얻어 포항시장으로부터 설립인가를 받았으므로, 피고의 주장에 따라 조합설립에 동의한 토지등소유자 수를 계산하더라도 동의 비율은 85.14%(= 동의자 수 86명 / 전체 토지등소유자 수 101명)로 조합설립인가에 필요한 80% 이상의 동의 요건을 충족하여, 조합설립인가의 효력에 영향을 미칠 여지가 없다. 나. 소규모주택정비법 부칙 제2조 제2항의 위헌 여부 (부정) 1) 평등권 침해 여부 (부정) 가) 피고의 주장 구 도시정비법에 의한 주택재건축조합의 매도청구권은 ‘재건축 결의’ 직후 지체없이 미동의자들에게 최고한 후 행사되어야하고, 일단 주택재건축조합이 매도청구권을 행사하였다고 하더라도 일정 기간 내에 건물 철거공사에 착수하지 않을 경우 미동의자의 환매청구가 가능하기 때문에 매도청구권의 행사기간이 제한되는 반면, 소규모주택정비법 시행 당시 이미 인가신청을 하여 설립된 가로주택정비사업조합의 매도청구권은 위 부칙 제2조 제2항에 의하여 ‘심의 결과를 받은 날’로 보는 같은 법 시행일 이후에 행사될 수 있으므로 매도청구권 행사기간이 사실상 연장되고 미동의자들은 환매청구권도 행사할 수 없다. 따라서 위 부칙 제2조 제2항은 가로주택정비사업조합의 미동의자인 피고를 주택재건축사업조합의 미동의자들과 합리적 이유 없이 차별함으로써 피고의 평등권(헌법 제11조 제1항)을 침해하는 것이므로 위헌이다. 나) 법리 평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구한다. 그렇지만 이러한 평등은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌법재판소 2016. 2. 25. 선고 2013헌바113 결정 참조). 그리고 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한이 초래되는 예외적인 경우를 제외하고 입법자의 형성의 자유와 민주국가의 권력분립적 기능질서를 보장하는 차원에서, 헌법재판소는 입법자의 결정에서 차별을 정당화할 수 있는 합리적인 이유를 찾아볼 수 없는 때에만 평등원칙의 위반을 선언하게 된다(헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110 결정 참조). 다) 판단 아래 ① 내지 ④ 사정에 비추어 볼 때, ㉮ 소규모주택정비법이 제정되기 전에 설립된 가로주택정비사업조합이 위 부칙 제2조 제2항 규정에 의하여 소규모주택정비법 제35조 제1항 소정의 매도청구권을 행사하는 것은 소규모주택정비법이 제정되기 전에 설립된 주택재건축사업조합에 비하여 조합설립에 동의하지 않은 자를 불리하게 차별하는 것이라고 볼 수 없고, ㉯ 설령 차별이라고 보더라도 그 차별에는 합리적인 이유가 있다고 봄이 타당하므로, 위 부칙 제2조 제2항이 헌법에 위반된다고 볼 수 없으니, 피고의 주장은 이유 없다. ① 구 도시정비법 제2조 제2호 다목 및 바목, 소규모주택정비법 제2조 제1항 제3호 나목에 의하면, 주택재건축사업이란 ‘정비기반시설은 양호하나 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업’이고, 소규모주택정비사업 중 가로주택정비사업이란 ‘노후·불량건축물이 밀집한 가로구역에서 종전의 가로를 유지하면서 소규모로 주거환경을 개선하기 위한 사업’이다. ② 구 도시정비법 제39조 본문은 그 문언상 가로주택정비사업조합의 경우에도 매도청구권을 행사할 수 있는 것처럼 규정되어 있으나, 같은 조 제1호에서 주택재건축사업의 조합설립에 관한 규정인 같은 법 제16조 제2항, 제3항에 따른 조합설립에 동의하지 않은 자만을 대상으로 매도청구권을 행사할 수 있다고 명시하였으므로, 같은 법 제16조 제1항에 관련된 가로주택정비사업조합의 경우에는 구 도시정비법상 매도청구권을 행사할 수 없다고 보아야 한다. ③ 주택재건축사업과 가로주택정비사업은 ‘노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업’이라는 점에서 다르지 않으므로, 가로주택정비사업을 촉진하기 위하여 주택재건축사업조합에 허용되는 매도청구권을 가로주택정비사업조합에도 허용하는 것이 바람직하다는 입법적 판단에 따라, 소규모주택정비법 제35조는 가로주택정비사업조합에게 매도청구권의 행사 기회를 부여하였고, 위 부칙 제2조 제2항은 소규모주택정비법 시행 전에 이미 조합설립인가를 신청한 경우에는 소규모주택정비법의 시행일부터 30일 이내에 조합의 설립에 동의할 것인지 여부를 최고하여야 한다고 정한 것이다. ④ 소규모주택정비법 시행 전에 구 도시정비법에 따라 설립인가를 신청한 가로주택정비사업조합의 경우, 소규모주택정비법 시행 전에는 매도청구권을 행사할 수 없었다가 그 시행 후에 비로소 소규모주택정비법 시행일부터 30일 내에 최고하고 매도청구권을 행사할 수 있게 되었으므로, 소규모주택정비법 시행 전에 구 도시정비법에 따라 설립인가를 신청한 주택재건축사업조합과 비교할 때 매도청구권 행사시점이 늦을 뿐이고 매도청구권이 더 유리하게 강화되었다고 볼 수 없다. 2) 재산권 침해 여부 (부정) 가) 피고의 주장 위 부칙 제2조 제2항은 소규모주택정비법 시행 전에 설립된 가로주택정비사업조합의 사업진행 정도, 사업의 실현가능성 등에 상관없이 소규모주택정비법 시행 당시 설립인가신청을 하여 설립된 모든 가로주택정비사업조합이 모든 조합원들을 상대로 일률적으로 매도청구권을 행사할 수 있도록 함으로써 사업의 실현가능성이 낮다는 등의 개별적 사정으로 조합설립에 미동의한 부동산 소유자의 재산권(헌법 제23조 제1항)을 부당하게 침해하는 것이므로 위헌이다. 나) 판단 아래 ① 내지 ③ 사정에 비추어 볼 때, 위 부칙 제2조 제2항은 피고의 재산권을 본질적인 내용까지 침해하거나 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다. ① 구 도시정비법 제39조 제1호가 주택재건축사업시행자로 하여금 주택재건축에 참가하지 않는 자를 상대로 매도청구권을 행사할 수 있도록 한 것은, 노후·불량주택을 재건축하여 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높인다는 공공복리를 실현하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정될 뿐만 아니라 이러한 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 수단이고, 위 조항에서 정한 매도청구권은 통상의 재개발절차에서의 수용제도보다는 조금 더 완화된 제도라고 볼 수 있으며, 그 매도청구권 행사에 있어서도 여러 가지 제한을 가함으로써 상대방의 이익을 충분히 보장하고 있을 뿐 아니라, 같은 입법목적을 달성하면서 재산권을 보다 덜 침해하는 다른 수단이 명백히 존재한다고 보이지도 아니하며, 위 조항으로 침해받는 재건축 불참자의 사익은 위와 같은 공익에 비하여 결코 크다고 할 수 없으므로, 위 조항은 피해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추었다고 할 것이고, 따라서 위 조항은 재건축 불참자의 재산권을 본질적인 내용까지 침해하거나 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다(헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2008헌마571 결정 참조) ② 구 도시정비법 제39조 제1호와 마찬가지로, 소규모주택정비법 제35조 제1항이 가로주택정비사업 시행자로 하여금 가로주택정비사업에 참가하지 않는 자를 상대로 매도청구권을 행사할 수 있도록 한 것은, 노후·불량건축물이 밀집한 가로구역에서 종전의 가로를 유지하면서 소규모로 주거환경을 개선하여 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높인다는 공공복리를 실현하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정될 뿐만 아니라 이러한 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 수단이고, 위 조항에서 정한 매도청구권은 통상의 재개발절차에서의 수용제도보다는 조금 더 완화된 제도라고 볼 수 있으며, 그 매도청구권 행사에 있어서도 여러 가지 제한을 가함으로써 사업 불참자의 이익을 충분히 보장하고 있을 뿐 아니라, 같은 입법목적을 달성하면서 재산권을 보다 덜 침해하는 다른 수단이 명백히 존재한다고 보이지도 아니하고, 위 조항으로 침해받는 사업 불참자의 사익은 위와 같은 공익에 비하여 결코 크다고 할 수 없으므로, 위 조항은 피해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추었다고 할 것이다. 따라서 위 조항이 사업 불참자들의 재산권을 본질적인 내용까지 침해하거나 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. ③ 앞서 본 바와 같이 소규모주택정비법이 제정되기 전에 설립된 가로주택정비사업조합이 위 부칙 제2조 제2항에 의하여 소규모주택정비법 제35조 제1항 소정의 매도청구권을 행사하는 것은, 소규모주택정비법이 제정되기 전에 설립된 주택재건축사업조합에 비하여 사업 불참자를 불리하게 차별하는 것이라고 볼 수 없으므로, 위 부칙 제2조 제2항이 사업 불참자의 재산권을 본질적인 내용까지 침해하거나 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 다. 매도청구권의 소멸 여부 (부정) 1) 최고기간 도과로 인한 소멸 여부 (부정) 가) 피고의 주장 조합설립인가를 받을 당시 원고가 추진하던 가로주택정비사업은 구 도시정비법의 적용을 받고, 구 도시정비법 제39조에서 준용하는 집합건물법 제48조 제1항에 의하면, 원고는 2016. 1. 25. 조합설립인가를 받은 후에 ‘지체 없이’ 피고들에 대하여 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 것인지 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하였어야 함에도, 원고는 결의가 있고 난 후 2년이 지나도록 이를 촉구하지 않았으므로, 구 도시정비법에 의한 원고의 매도청구권은 ‘지체 없이’ 재건축 참가 여부를 회답할 것을 최고하여야 한다는 요건을 충족하지 못하여 소멸되었다. 나) 판단 아래 ①, ②의 점을 종합하면, 원고가 조합설립인가일(2016. 1. 25.)부터 기산하여 ‘지체 없이’ 피고들에 대하여 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 것인지 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야만 매도청구권을 취득한다고 볼 것은 아니므로, 피고의 주장은 이유 없다. ① 구 도시정비법 제39조 제1호에 의하면, 구 도시정비법에 의하 정비사업을 시행하는 자는 ‘구 도시정비법 제16조 제2항, 제3항에 따른 조합’의 설립에 동의하지 않은 자만을 대상으로 매도청구권을 행사할 수 있고, ‘구 도시정비법 제16조 제1항의 규정에 따른 조합’의 설립에 동의하지 않는 자에 대하여는 매도청구권을 행사할 수 없었다. ② 위 부칙 제2조 제2항의 규정에 의하면, 구 도시정비법 제39조 제1호에 의하여 매도청구권을 행사하지 못한 가로주택정비사업조합은 소규모주택정비법의 시행일부터 30일 이내에 조합의 설립에 동의할 것인지 여부를 최고하면 매도청구권을 행사할 수 있다. 2) 매도청구기간 도과로 인한 소멸 여부 (부정) 가) 피고의 주장 소규모주택정비법 제35조의 규정을 유추하여 토지등소유자가 조합설립 또는 사업시행자의 지정에 동의할 것인지 여부를 회답할 것을 촉구하는 최고서를 받지 못한 경우에도 최고에 대한 회답을 하지 않은 경우로 보아 원고가 60일 이내에 매도청구를 해야 하는데, 원고가 위 매도청구기간을 도과한 후에 이 사건 소장을 제출하였으므로 원고의 매도청구권은 소멸되었다. 나) 판단 아래 ① 내지 ③ 사정에 비추어 볼 때, 소규모주택정비법 제35조 제4항의 규정이 토지등소유자가 조합설립 또는 사업시행자의 지정에 동의할 것인지 여부를 회답할 것을 촉구하는 최고서를 받지 못한 경우에까지 적용된다고 볼 수 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다. ① 소규모주택정비법 제35조에 의하면, 가로주택정비사업의 사업시행자는 같은 법 제26조에 따른 지방건축위원회의 심의결과를 받은 날부터 30일 이내에 조합설립에 동의하지 아니한 자 등에게 조합설립 또는 사업시행자의 지정에 동의할 것인지 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야 하고(제1항), 위 촉구를 받은 토지등소유자는 촉구를 받은 날부터 60일 이내에 회답하여야 하며(제2항), 위 기간 내에 회답하지 아니한 토지등소유자는 조합설립 또는 사업시행자의 지정에 동의하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 것으로 보고(제3항), 사업시행자는 위 기간이 만료된 때부터 60일 이내에 조합설립 또는 사업시행자 지정에 동의하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 토지등소유자 등에게 건축물 또는 토지의 소유권과 그 밖의 권리를 매도할 것을 청구할 수 있다(제4항). ② 소규모주택정비법 제35조 제3항에 의하면, 토지등소유자가 사업시행자로부터 적법하게 촉구 받은 경우에는 60일 이내에 회답하지 아니하면 조합설립 또는 사업시행자의 지정에 동의하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 것으로 간주한다. 그러나 토지등소유자가 사업시행자로부터 적법하게 촉구 받지 않은 경우에도 조합설립 또는 사업시행자의 지정에 동의하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 것으로 간주한다는 규정이 없다. ③ 토지등소유자가 조합설립 또는 사업시행자의 지정에 동의할 것인지 여부를 회답할 것을 촉구하는 최고서를 받지 않은 경우에는 최고서를 받은 시점 자체가 존재하지 않는데, 그러한 경우 소규모주택정비법 제35조 제4항 소정의 매도청구를 할 수 있는 기간을 어떻게 특정하는지에 관한 아무런 규정이 없다. 라. 손실보상의무 유무 (부정) 1) 피고의 주장 원고는 매도청구를 하기 전에 소규모주택정비법 제37조 제1항 제2호에 의하여 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘토지보상법’이라 한다)에 따른 주거이전비 지급 및 영업손실 보상을 하여야 한다. 2) 판단 아래 ① 내지 ③의 점을 종합하면, 원고가 시행하는 가로주택정비사업에 도시정비법 제49조 제6항 단서나 토지보상법 규정이 유추적용된다고 볼 수 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다. ① 소규모주택정비법 제37조 제1항 제2호에 의하면, 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 사업시행계획이 인가된 때에는 같은 법 제40조에 따른 이전고시가 있는 날까지 종전의 토지 또는 건축물을 사용하거나 수익할 수 없고, 다만, 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되지 않은 경우 등의 경우에는 그러하지 아니하다. ② 앞서 본 바와 같이 원고는 가로주택정비사업을 시행하기 위하여 2016. 1. 25. 구 도시정비법 제16조 제1항에 의하여 설립인가를 받았는데, 구 도시정비법 제38조에 의하면, 가로주택정비사업 시행자는 가로주택정비사업을 시행하기 위하여 필요한 경우에는 토지보상법 제3조의 규정에 의한 토지·물건 또는 그 밖의 권리를 취득하거나 사용할 수 없다. ③ 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 62578 판결의 취지는 아래와 같은데, 위 판결의 취지는 토지보상법상 정비구역 안의 토지 등을 수용 또는 사용할 권한이 부여되지 아니한 가로주택정비사업에도 적용된다고 보아야 한다. 구 도시정비법 제38조, 제40조 제1항, 제49조 제6항의 문언과 취지를 종합하면, 구 도시정비법 제49조 제6항 단서는 구 도시정비법 제38조에 따라 사업시행자에게 토지보상법상 정비구역 안의 토지 등을 수용 또는 사용할 권한이 부여된 정비사업에 제한적으로 적용되고, 그 권한이 부여되지 아니한 주택재건축사업에는 적용될 수 없다. 나아가 구 도시정비법의 입법 목적 및 취지, 도시정비법상 주택재건축사업의 특성 등과 아울러 구 도시정비법은 다양한 유형의 정비사업에 대하여 각 사업의 공공성 및 공익성의 정도에 따라 구체적 규율의 내용을 달리하고 있는 점, 구 도시정비법상 주택재건축사업은 ‘정비기반시설은 양호하나 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선’할 목적으로 시행하는 것으로서 정비기반시설이 열악한 지역에서 정비기반시설 설치를 통한 도시기능의 회복 등을 목적으로 하는 주택재개발사업 등에 비하여 공공성 및 공익성이 상대적으로 미약한 점, 그에 따라 구 도시정비법은 주택재건축사업 시행자와 토지등소유자 등의 협의가 성립하지 않을 경우의 해결방법으로, 수용·사용 등의 공적 수단에 의하지 않고 매도청구권의 행사를 통한 사적 자치에 의해 해결하도록 규정하고 있는데, 이는 도시정비법의 기본적 틀로서 입법자가 결단한 것이라고 볼 수 있는 점, 주택재개발사업 등에서 수용보상금의 산정이 개발이익을 배제한 수용 당시의 공시지가에 의하는 것과는 달리, 주택재건축사업의 매도청구권 행사의 기준인 ‘시가’는 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말하는데, 이러한 차이는 주택재건축사업의 토지등소유자로 하여금 임차권자 등에 대한 보상을 임대차계약 등에 따라 스스로 해결하게 할 것을 전제로 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 주택재건축사업에 대하여 구 도시정비법 제49조 제6항 단서나 공익사업법 규정이 유추적용된다고 보기도 어렵다. 4. 결론 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 주문과 같이 변경한다. 판사 진성철(재판장) 권형관 김규화

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2020나21641 (3276297)

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[ 참조조문 ]

헌법 제11조 제23조

도시 및 주거환경정비법 제2조 제16조 제38조 제39조 제40조 제49조

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제3조

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조

빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법 제2조 제26조 제35조 제37조 제40조

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