전원재판부 2018헌바235, 2019. 11. 28., 합헌

【판시사항】 가. (1) 민사소송법 제109조 제1항 및 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제109조 제1항(이하 ‘변호사보수 산입 조항’이라 한다) 중 ‘당사자’, ‘당사자가 지급하였거나 지급할 보수’ 부분이 명확성 원칙에 위반되는지 여부(소극) (2) 변호사보수 산입 조항이 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부(소극) (3) 변호사보수 산입 조항이 과잉금지원칙에 위반되어 소송당사자의 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극) (4) 변호사보수 산입 조항이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극) 나. 민사소송법 제110조 제1항 및 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제110조 제1항(이하 ‘소송비용액확정결정 조항’이라 한다)이 재산권을 침해하는 등으로 헌법에 위반되는지 여부(소극) 【결정요지】 가. (1) 변호사보수 산입 조항 중 ‘당사자가 지급하였거나 지급할 보수’는 ‘소송위임계약에 따라 소송대리업무를 실제로 수행한 변호사에게 당사자가 이미 주었거나 주기로 약속한 경제적 대가로서 객관적 방법을 통해 소명할 수 있는 것’, ‘당사자’는 민사소송법 제98조 내지 108조의 규정에 의하여 소송비용 부담의 재판을 받은 자를 의미하는 것으로 해석되므로, 변호사보수 산입 조항은 명확성 원칙에 위반되지 아니한다. (2) 변호사보수 가운데 어느 정도를 소송비용으로 인정할 것인지는 기술적이고 전문적인 사항으로서 탄력적으로 정할 필요가 있고, 제도의 취지 및 민사소송법의 관련조항들을 유기적ㆍ체계적으로 해석할 경우 대법원규칙에 위임될 대강의 내용도 예측할 수 있으므로, 변호사보수 산입 조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다. (3) 변호사보수 산입 조항이 변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자의 부담으로 한 것은 정당한 권리행사를 하려는 당사자의 실효적 권리구제를 보장하고, 남소와 남상소를 방지하여 사법제도의 적정하고 합리적 운영을 도모하려는 데 취지가 있다. 민사소송법 관련 규정에는 소송비용에 산입될 변호사보수의 범위를 합리적으로 제한하도록 하고 있고, 변호사보수 산입 조항은 이와 같은 중대한 공익을 추구하고 있으므로 피해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추고 있다. 공익 소송 또는 전문 분야와 관련한 소송 등이라고 하더라도 모든 경우 소송 상대방의 실효적인 권리구제의 필요 또는 남소, 남상소의 우려가 없다고 단정할 수는 없다. 따라서 변호사보수 산입 조항이 과잉금지원칙에 위반되어 소송당사자의 재판을 받을 권리를 침해한다고 할 수 없다. (4) 변호사보수 산입 조항은 변호사보수를 소송비용으로 인정함으로써 사실상 경제력 차이에 따라 소송제도를 이용하는 기회의 차별이 생길 수 있다. 그러나 변호사보수의 소송비용 산입은 정당한 권리자의 재판청구권 보장과 합리적이고 적정한 사법제도 운용이라는 중대한 공익을 달성하기 위한 것이라는 점에서 충분히 합리적인 근거가 있으므로 평등원칙에 위반되지 않는다. 또한, 공익소송, 전문 영역의 소송 등의 사건이라고 하더라도 구체적인 사안마다 그 내용과 소송의 경과는 각각 다를 것이므로, 변호사보수 산입 조항이 위와 같은 유형의 사건에도 적용되는 것이 상대방의 실효적 권리구제와 합리적이고 적정한 사법제도의 운용에 도움이 되지 않는다고 단정할 수 없다. 따라서 변호사보수 산입 조항이 본질적으로 다른 것을 같게 취급하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다. 나. 소송비용액확정결정 조항은 소송비용의 상환을 위한 강제집행의 직접적인 근거 조항이라고는 볼 수 없고, 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우 별도의 소송비용액확정 절차를 거치도록 하는 것이 입법재량의 한계를 넘는 불합리한 것이라고 보기 어렵다. 그러므로 소송비용액확정결정 조항이 재산권을 침해하거나 변호사에게 특혜를 주는 것으로 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 【심판대상조문】 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제98조, 행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것) 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제103조 중 ‘참가소송비용에 대한 참가인과 상대방 사이의 부담에 대하여 제98조의 규정을 준용’하는 부분 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 제1항, 행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것) 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제109조 제1항 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제110조 제1항, 행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것) 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제110조 제1항 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2003. 6. 9. 대법원규칙 제1829호로 개정된 것) 제1조, 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(1990. 8. 21. 대법원규칙 제1123호로 개정된 것) 제2조, 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2013. 11. 27. 대법원규칙 제2496호로 개정된 것) 제3조 제1항, 구 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2013. 11. 27. 대법원규칙 제2496호로 개정되고, 2018. 3. 7. 대법원규칙 제2779호로 개정되기 전의 것) 별표 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제25조 제3항, 제68조 제2항 【참조조문】 헌법 제11조 제1항, 제27조 제1항, 제37조 제1항 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제41조 제1항, 제68조 제2항 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제98조 내지 108조, 제110조 제2항, 제111조 제1항 【참조판례】 가. (1) 헌재 2016. 6. 30. 2013헌바370등, 판례집 28-1하, 469, 476-477 (2) 헌재 2016. 6. 30. 2013헌바370등, 판례집 28-1하, 469, 478-479 (3) 헌재 2011. 5. 26. 2010헌바204, 공보 제176호, 820, 823 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바68 헌재 2016. 6. 30. 2013헌바370등, 판례집 28-1하, 469, 479-480 (4) 헌재 2011. 5. 26. 2010헌바204, 공보 제176호, 820, 823 헌재 2016. 6. 30. 2013헌바370등, 판례집 28-1하, 469, 480 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바68 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 [별지1] 청구인 명단과 같음 당해사건 1. 부산고등법원 (창원)2018루1014 소송비용액확정(2018헌바235) 2. 창원지방법원 2018라63 소송비용액확정(2018헌바391) 3. 서울고등법원 2018라21244 소송비용액확정(2018헌바460) 4. 대법원 2017마5709 소송비용액확정(2018헌바471) 5. 서울고등법원 2018라21559 소송비용액확정(2019헌바56) 6. 대법원 2018마6114 소송비용액확정(2019헌바95) 7. 대법원 2018마7408 소송비용액확정(2019헌바145) [주 문] 1. 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 제1항, 행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것) 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 제1항, 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제110조 제1항, 행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것) 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제110조 제1항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. 2. 청구인 김○○의 나머지 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 2018헌바235 사건 청구인 김○○은 창원시장을 상대로 ○○구역 주택재개발정비사업조합(이하 ‘○○구역조합’이라 한다)이 받은 관리처분계획 인가처분의 무효확인을 구하는 소를 제기하였고, ○○구역조합은 위 소송에 창원시장을 위하여 보조참가를 하였다. 위 사건에서 청구인 김○○은 소를 각하하고 보조참가로 인한 비용을 포함한 소송비용은 위 청구인이 부담한다는 취지의 판결을 선고받았다. 이후 ○○구역조합은 위 청구인을 상대로 변호사보수 등을 포함한 소송비용액확정결정을 받았고, 위 결정은 항고 및 재항고 기각으로 확정되었다. 청구인 김○○은 위 소송비용액확정 사건의 항고심 계속 중 민사소송법 제98조, 제109조 제1항, 제110조 제1항 및 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’ 제1조, 제2조, 제3조 제1항, 별표에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나, 2018. 5. 21. 민사소송법 조항에 대한 신청에 관하여 기각, ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’ 조항에 대한 신청에 관하여 각하 결정을 받고 2018. 6. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2018헌바391 사건 ○○구역조합은 청구인 김○○을 상대로 주택재개발구역 내에 있는 위 청구인 소유의 건물의 인도를 구하는 소송을 제기하였는데, 법원은 원고의 청구를 인용하고 소송비용은 위 청구인이 부담한다는 취지의 판결을 하였다. 이후 ○○구역조합은 청구인 김○○을 상대로 변호사보수 등을 포함한 소송비용액확정결정을 받았고, 위 결정은 항고 및 재항고 기각으로 확정되었다. 청구인 김○○은 위 소송비용액확정 사건의 항고심 계속 중 민사소송법 제98조, 제109조 제1항, 제110조 제1항, ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’ 제1조, 제2조, 제3조 제1항, 별표에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2018. 8. 31. 민사소송법 조항에 대한 신청에 관하여 기각, ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’ 조항에 대한 신청에 관하여 각하 결정을 받고 2018. 9. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 다. 2018헌바460 사건 청구인 정○○은 주식회사 □□(이하 ‘□□’이라고 한다)을 상대로 영업금지가처분을 신청하였으나 신청을 기각하고 소송비용을 부담한다는 취지의 결정을 받았다. 이후 □□은 위 청구인을 상대로 변호사보수 등을 포함한 소송비용액확정결정을 받았고 위 결정은 항고 및 재항고 기각으로 확정되었다. 청구인 정○○은 소송비용액확정 사건의 항고심 계속 중 민사소송법 제109조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2018. 11. 16. 기각 결정을 받고 2018. 11. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 라. 2018헌바471 사건 청구인 장○○은 △△ 주식회사(이하 ‘△△’이라 한다)를 상대로 손해배상청구소송을 제기하였는데, 청구를 일부 인용하고 나머지 청구는 기각하며 소송비용 중 9/10는 청구인이 부담한다는 취지의 판결을 선고받았다. 이후 △△은 청구인 장○○을 상대로 변호사보수 등을 포함한 소송비용액확정결정을 받았고, 위 결정은 항고 및 재항고 기각으로 확정되었다. 청구인 장○○은 소송비용액확정 사건의 재항고심 계속 중 민사소송법 제109조 제1항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나, 2018. 10. 19. 기각 결정을 받고 2018. 11. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 마. 2019헌바56, 2019헌바95, 2019헌바145 사건 청구인 김□□와 청구인 전○○은 부부이고, 청구인 전□□, 전△△은 청구인 김□□와 전○○의 자녀이다(이하 위 청구인들을 ‘청구인 김□□ 등’이라 한다). 청구인 김□□ 등은 위 김□□가 안산 ○○역 지하철 계단에서 미끄러지고, 이후 경기도 소속 구급대를 통하여 ○○대학교 ○○병원 응급실로 이송되는 과정에서 장애를 입었다는 이유로 한국철도공사, 경기도, ○○대학교 ○○병원의 운영자인 학교법인 ○○학원(이하 ‘○○학원’이라 한다) 등을 상대로 위 사고로 인하여 위 청구인들이 입은 손해의 배상을 구하는 소를 제기하였으나 위 피고들에 대한 청구의 전부를 기각하고 위 피고들 사이에 생긴 소송비용은 청구인 김□□ 등이 부담한다는 취지의 판결을 선고받았다. 한편, 청구인 김□□는 주식회사 ▽▽(이하 ‘▽▽’라 한다)를 상대로, ▽▽가 한 위 사건에 대한 보도로 자신의 명예가 실추되었다고 주장하며 손해배상청구 소송을 제기하였으나 청구를 기각하고 소송비용은 청구인 김□□가 부담한다는 취지의 판결을 선고받았다. ▽▽는 청구인 김□□를 상대로 변호사보수 등을 포함한 소송비용액확정 결정을 받았고, 위 결정은 항고 및 재항고 기각으로 확정되었다. 청구인 김□□는 위 항고심 계속 중 민사소송법 제109조 제1항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2019. 1. 3. 기각 결정을 받고 2019. 2. 1. 헌법소원 심판청구를 하였다(2019헌바56). ○○학원은 청구인 김□□ 등을 상대로 변호사보수 등을 포함한 소송비용액확정결정을 받았고, 위 결정은 항고 및 재항고 기각으로 확정되었다. 청구인 김□□ 등은 위 재항고심 계속 중 민사소송법 제109조 제1항에 대해 위헌법률심판 제청신청을 하였으나, 2018. 12. 21. 기각 결정을 받고 2019. 3. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다(2019헌바95). 경기도는 청구인 김□□ 등을 상대로 변호사보수를 포함한 소송비용액확정결정을 받았고, 위 결정은 항고 및 재항고 기각으로 확정되었다. 청구인 김□□ 등은 위 재항고심 계속 중 민사소송법 제109조 제1항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2019. 3. 15. 기각 결정을 받자, 2019. 5. 2. 헌법소원심판을 청구하였다(2019헌바145). 2. 심판대상 가. 청구인 김○○은 민사소송법 제98조, 제109조 제1항, 제110조 제1항, ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’ 제1조, 제2조, 제3조 제1항, 별표(산입할 보수의 기준), 헌법재판소법 제25조 제3항, 제68조 제2항이 위헌이라고 주장한다. 그런데 2018헌바235 사건의 당해사건은 행정소송이므로 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 규정이 적용된다. 또한 위 사건은 소송참가인과 그 상대방 사이의 비용 부담에 관한 것이므로, 소송당사자 사이를 규율하는 민사소송법 제98조가 바로 적용되는 것이 아니라 민사소송법 제103조가 참가소송비용에 대한 참가인과 상대방 사이의 부담에 관하여 위 조항을 준용하도록 함으로써 비로소 적용된다(헌재 2015. 9. 24. 2014헌바168등). 따라서 위 당해사건과 관련이 있는 조항은 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는, 민사소송법 제109조 제1항과 민사소송법 제103조 중 제98조를 준용하는 부분 및 민사소송법 제110조 제1항이다. 나. 청구인 정○○은 헌법소원심판 청구 이후 수차례 청구를 변경하는 취지의 서면을 제출하였다. 그러나 이와 같은 변경 신청 취지의 주장은 변호사인 대리인의 추인을 받지 않은 것이므로 허용되지 아니한다. 다. 따라서 이 사건 심판대상은 ① 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것, 이하 같다) 제98조, 행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것, 이하 같다) 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제103조 중 ‘참가소송비용에 대한 참가인과 상대방 사이의 부담에 대하여 제98조의 규정을 준용’하는 부분(이를 통틀어 ‘소송비용부담 조항’이라 한다), ② 민사소송법 제109조 제1항, 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제109조 제1항(이를 통틀어 ‘변호사보수 산입 조항’이라 한다), ③ 민사소송법 제110조 제1항, 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제110조 제1항(이를 통틀어 ‘소송비용액확정결정 조항’이라 한다), ④ ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’(2003. 6. 9. 대법원규칙 제1829호로 개정된 것, 이하 연혁과 관계없이 ‘변호사보수산입규칙’이라 한다) 제1조, 변호사 보수산입규칙(1990. 8. 21. 대법원규칙 제1123호로 개정된 것) 제2조, 변호사보수산입규칙(2013. 11. 27. 대법원규칙 제2496호로 개정된 것) 제3조 제1항, 구 변호사보수산입규칙(2013. 11. 27. 대법원규칙 제2496호로 개정되고, 2018. 3. 7. 대법원규칙 제2779호로 개정되기 전의 것) 별표(위 각 변호사보수산입규칙 조항을 통틀어 ‘이 사건 변호사보수산입규칙 조항’이라 한다), ⑤ 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제25조 제3항, 제68조 제2항(위 두 조항을 통틀어 ‘이 사건 헌법재판소법 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제98조(소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다. 제103조(참가소송의 경우) 참가소송비용에 대한 참가인과 상대방 사이의 부담과, 참가이의신청의 소송비용에 대한 참가인과 이의신청 당사자 사이의 부담에 대하여는 제98조 내지 제102조의 규정을 준용한다. 제109조(변호사의 보수와 소송비용) ① 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다. 제110조(소송비용액의 확정결정) ① 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제1심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다. 행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것) 제8조(법적용예) ② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제25조(대표자ㆍ대리인) ③ 각종 심판절차에서 당사자인 사인(私人)은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 제68조(청구 사유) ② 제41조 제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다. 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2003. 6. 9. 대법원규칙 제1829호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 규칙은 민사소송법 제109조 제1항에 의하여 소송비용에 산입할 변호사보수의 금액을 정함을 목적으로 한다. 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(1990. 8. 21. 대법원규칙 제1123호로 개정된 것) 제2조(적용범위) 이 규칙은 민사소송법의 규정(다른 법률에 의하여 민사소송법의 규정이 준용되는 경우를 포함한다)에 의하여 소송비용액의 확정결정 신청을 할 수 있는 사건에 적용한다. 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2013. 11. 27. 대법원규칙 제2496호로 개정된 것) 제3조(산입할 보수의 기준) ① 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다. 다만, 별표의 기준에 따른 금액이 30만 원에 미치지 못하는 때에는 이를 30만 원으로 한다. 구 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2013. 11. 27. 대법원규칙 제2496호로 개정되고, 2018. 3. 7. 대법원규칙 제2779호로 개정되기 전의 것)

3. 청구인들의 주장 [별지2] 청구인들의 주장 기재와 같다. 4. 적법요건에 대한 판단 가. 이 사건 변호사보수산입규칙 조항에 대한 심판청구 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구는 ‘법률’이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로써 심판청구를 하는 것이므로, 그 심판대상은 재판의 전제가 되는 형식적 의미의 법률 및 그와 동일한 효력을 가진 명령이어야 한다(헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51). 청구인 김○○의 각 심판청구 중 이 사건 변호사보수산입규칙 조항에 대한 부분은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구의 대상이 될 수 없는 대법원규칙을 대상으로 한 것으로 부적법하다. 나. 이 사건 헌법재판소법 조항에 대한 심판청구 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있고, 청구인이 당해 소송 법원에 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19 참조). 그런데 청구인 김○○은 이 사건 헌법재판소법 조항에 대하여는 위헌여부심판제청신청을 하지 않았고 따라서 이에 대한 법원의 기각 또는 각하 결정도 없었다. 따라서 이 부분 심판청구는 부적법하다. 다. 소송비용부담 조항에 대한 심판청구 (1) 재판의 전제성 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 하는데(헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항), 재판의 전제성이라 함은, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 소송사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(헌재 2016. 6. 30. 2014헌바62 참조). (2) 판단 2018헌바235, 2018헌바391 사건의 당해사건은 소송비용액확정 사건으로, 이는 재판이 확정되거나 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 소송비용액을 확정하는 재판이다(민사소송법 제110조 제1항). 법원은 사건을 완결하는 재판에서 직권으로 그 심급의 소송비용 전부에 대하여 재판하여야 하고(민사소송법 제104조 본문), 소송비용 상환의무가 재판에 의하여 확정된 경우에 소송비용액확정 절차에서는 상환할 소송비용의 수액을 정할 수 있을 뿐이며, 그 상환의무 자체의 존부를 심리ㆍ판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 13.자 2000마7028 결정 참조). 소송비용부담 조항은 패소한 당사자가 소송비용 및 참가소송비용을 부담한다는 취지의 규정이므로, 이는 소송비용액확정 사건의 본안 사건인 관리처분계획 인가처분 무효확인 사건 및 건물 인도 사건에서 법원이 소송비용의 부담을 정하는 과정에 적용되는 것이지, 소송비용의 부담이 확정되었음을 전제로 구체적 액수를 산정하는 위 각 당해사건의 재판에는 적용되지 않는다. 나아가 위 조항이 위헌으로 결정된다 하더라도 청구인 김○○에 대한 소송비용 상환의무를 정한 판결이 재심을 통하여 취소될 수는 없으므로, 소송비용의 수액만을 정할 수 있는 당해사건의 결론이나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수도 없다(헌재 2015. 9. 24. 2014헌바168등 참조). (3) 소결론 따라서 청구인 김○○의 각 심판청구 중 소송비용부담 조항에 대한 부분은 재판의 전제성이 없어 부적법하다. 5. 본안에 대한 판단 가. 변호사보수 산입 조항에 대한 판단 (1) 쟁점의 정리 (가) 청구인들은 변호사보수 산입 조항 중 ‘당사자’, ‘당사자가 지급하였거나 지급할 보수’ 부분이 명확성 원칙에 위반되고, 변호사보수 산입 범위를 대법원규칙에 위임한 것은 포괄위임금지원칙에 위반되며, 위 조항이 변호사보수를 패소자에게 부담하도록 하는 것이 재판을 받을 권리를 과도하게 제한하여 과잉금지원칙에 위반된다고 주장하므로 이에 대하여 살핀다. (나) 청구인들은 변호사보수 산입 조항이 경제적 여력이 있어 변호사를 선임하여 소송을 수행한 당사자와 직접 소송을 수행한 당사자를 달리 취급하고, 언론보도 등으로 인한 명예훼손 사건 또는 의료과오소송 등 특수성이 있는 사건과 일반 소송을 같게 취급하여 평등원칙에 위반된다고 주장하므로 이를 살핀다. (다) 그 밖에 청구인들은 변호사보수 산입 조항이 기회균등의 원칙, 국민주권주의, 행복추구권 내지 일반적 행동의 자유, 국가의 기본권 보장의무, 청원권, 재산권, 헌법 제108조, 법치주의, 자유주의 경제원칙, 민주주의 사회 원리에 위반되거나 이를 침해하고 변호사에게 특혜를 주는 조항이라는 취지의 주장을 하고 있으나, 그와 같은 주장에 구체적인 내용이 없거나 이를 변호사보수 산입 조항이 재판을 받을 권리를 과도하게 제한하거나 포괄위임금지원칙 또는 평등원칙에 위반된다는 주장에 포섭하여 판단할 수 있다. 따라서 청구인들의 나머지 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다. (2) 명확성 원칙 위반 여부 (가) 선례의 요지 헌법재판소는 2016. 6. 30. 2013헌바370등 사건에서 민사소송법 제109조 제1항 중 ‘당사자가 지급하였거나 지급할 보수’ 부분이 명확성 원칙에 위반되지 아니한다고 판단하였는데, 그 요지는 다음과 같다. 『민사소송에서 ‘당사자’란 법원에 자기 이름으로 권리보호를 요청한 사람과 그 상대방으로 지정된 사람을 뜻한다. 심판대상조항이 규율하는 것은 당사자가 변호사에게 보수를 지급하는 상황이므로, 여기에서 ‘당사자’는 민사소송법상 당사자로서 변호사에게 자신의 소송을 위임한 사람을 의미하는 것으로 분명하게 해석된다. 또 지급(支給)과 보수(報酬)의 사전적 의미를 고려하면, 심판대상조항의 ‘보수’는 그 명칭을 불문하고 당사자와 변호사가 계약으로 정한 소송위임업무의 경제적 대가를, ‘지급’은 당사자가 그 대가를 변호사에게 주는 것을 의미하는 것으로 이해할 수 있다. 심판대상조항은 당사자로부터 보수를 받는 대상을 ‘소송을 대리한 변호사’라고 규정함으로써, 변호사가 당사자를 대신하여 소송위임업무를 처리하였어야 함을 요구하고 있다. 따라서 심판대상조항에서 말하는 보수는 변호사가 당사자를 위해 실제로 수행한 소송위임업무의 대가이어야 함이 분명하다. 나아가 당사자가 ‘지급하였거나 지급할’ 보수라고 하였으므로, 이미 변호사에게 준 것뿐만 아니라 앞으로 주겠다고 약속한 대가까지 모두 변호사보수 범위에 포함된다. 민사소송법상 소송비용은 법원의 소송비용부담 재판과 소송비용액확정 절차를 거쳐 비로소 결정되므로, 변호사보수를 소송비용으로 인정하기 위해서는 지급사실과 지급액수 등이 객관적으로 드러나야 한다. 민사소송법은 이를 고려하여 법원에 소송비용액확정결정을 신청하는 당사자와 그 상대방으로 하여금 비용계산서, 소송비용액을 소명할 수 있는 자료 등을 제출하도록 규정하고 있다(제110조 제2항, 제111조 제1항 참조). 그러므로 심판대상조항의 보수 역시 소송비용이 되기 위한 전제로서 서면 등 객관적 방법을 통해 그 내용이 구체적으로 소명될 수 있어야 한다. 이러한 사정들을 종합하면, 심판대상조항 중 ‘당사자가 지급하였거나 지급할 보수’는 ‘소송위임계약에 따라 소송대리업무를 실제로 수행한 변호사에게 당사자가 이미 주었거나 주기로 약속한 경제적 대가로서 객관적 방법을 통해 소명할 수 있는 것’으로 어렵지 않게 해석된다.』 (나) 판단 민사소송법 제109조 제1항 중 ‘당사자가 지급하였거나 지급할 보수’ 부분이 명확성 원칙에 위반되지 않는다는 선례의 판단은 민사소송 및 행정소송에 적용되는 변호사보수 산입 조항에 관하여도 여전히 타당하고, 이 사건에서 그와 달리 판단하여야 할 사정변경이 없다. 변호사보수 산입 조항 중 ‘당사자’에 보조참가인 등이 포함되는지 여부가 불분명하다는 주장에 대하여 본다. 소송비용의 부담에 관한 민사소송법 제98조 내지 116조의 규정 중 민사소송법 제98조 내지 102조는 공동소송인을 포함한 당사자의 소송비용 부담의 원칙 및 그 예외에 관하여 규정하고 있고, 민사소송법 제103조는 참가소송비용에 대한 참가인과 상대방 사이의 부담에 대하여 정하고 있다. 이어 민사소송법 제104조 내지 106조는 각 심급에 따른 소송비용 또는 상급법원이나 사건을 환송ㆍ이송받은 법원이 하여야 할 소송비용 부담에 관한 재판과 화해한 경우의 소송비용 부담에 관하여 규정하고 있고, 민사소송법 제107조, 제108조는 법정대리인 등 제3자의 고의 또는 중대한 과실로 발생한 무익한 비용 또는 무권대리인의 소송행위로 말미암아 발생한 비용을 그 원인제공자 또는 무권대리인이 부담하도록 명하는 재판을 할 수 있다는 취지의 규정이다. 위와 같은 민사소송법의 소송비용 부담에 관한 규정 체계 및 내용에 비추어 보면, 변호사보수 산입 조항의 ‘당사자’는 민사소송법 제98조 내지 108조의 규정에 의하여 소송비용 부담의 재판을 받은 자를 의미하고, 민사소송법 제103조에 의하여 소송비용부담에 관한 재판을 받은 보조참가인도 이에 포함되는 것이 해석상 분명하다. 그러므로 변호사보수 산입 조항은 명확성 원칙에 위반되지 아니한다. (3) 포괄위임금지원칙 위반 여부 (가) 선례의 요지 헌법재판소는 2016. 6. 30. 2013헌바370등 사건에서, 민사소송법 제109조 제1항이 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다고 판단하였다. 그 요지는 다음과 같다. 『소송의 종류와 당사자의 이해관계 및 경제상황 등 다양한 요소의 영향을 받아 결정되는 변호사보수 가운데 어느 정도를 소송비용으로 인정할 것인지는 기술적이고 전문적인 사항으로서 탄력적으로 정할 필요가 있으므로, 변호사보수의 소송비용 산입기준에 관한 세부 사항을 법률보다 탄력성이 있는 하위규범에 위임할 필요성이 인정된다. 그리고 심판대상조항은 소송비용으로 인정되는 변호사보수 금액의 ‘범위’를 정하도록 위임하였으므로, 일정한 하한과 상한이 정해질 것임을 알 수 있다. 또 대법원규칙으로 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 당사자가 실제 지급하였거나 지급할 변호사보수보다 더 많은 금액이 소송비용으로 인정될 수 없다는 것을 짐작할 수 있다. 심판대상조항은 금액의 범위에 관하여 별다른 내용을 두지 않았지만, 소송목적의 값 등과 같이 개별 변호사보수 계약내용과 상관없이 적용할 수 있는 객관적 기준이 마련될 것임을 어렵지 않게 예상할 수 있다. 한편, 심판대상조항의 위임에 따라 대법원규칙으로 정하는 변호사보수의 금액 범위에 관한 사항에는 금액 산정 기준을 토대로 법원이 구체적 판단을 달리할 수 있다는 내용이 포함될 수 있다. 특히, 법원의 재판 또는 결정은 사건 특성을 반영하여 이루어지기 마련이라는 점을 고려하면, 변호사보수의 소송비용 산입과정에 있어 개별 사정에 따라 법원 판단으로 금액을 가감할 수 있다는 내용이 마련될 것임도 충분히 예측할 수 있다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 심판대상조항에서 변호사보수 가운데 소송비용으로 인정할 범위를 대법원규칙에 위임할 필요성이 인정되고, 그 제도의 취지 및 민사소송법의 관련조항들을 유기적ㆍ체계적으로 해석할 경우 대법원규칙에 위임될 대강의 내용도 예측할 수 있으므로, 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.』 (나) 판단 민사소송법 제109조 제1항이 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다는 선례의 판단은 민사소송 및 행정소송에 적용되는 변호사보수 산입 조항에 대하여도 여전히 타당하고, 이 사건에서 이와 달리 판단할 사정변경도 인정되지 아니한다. 따라서 변호사보수 산입 조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다. (4) 과잉금지원칙 위반 여부 (가) 제한되는 기본권 변호사보수를 소송비용에 포함시키게 되면, 당사자는 변호사보수 상환의 염려 때문에 소송제도의 이용을 꺼리게 될 위험이 있고, 특히 경제적인 능력이 부족한 사람들로 하여금 법원에의 접근을 사실상 어렵게 하여 헌법 제27조 제1항이 보장하는 재판을 받을 권리를 제한한다. (나) 선례의 요지 헌법재판소는 이미 여러 차례에 걸쳐 민사소송법 제109조 제1항이 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다고 판단하였다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌바204; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바68; 헌재 2016. 6. 30. 2013헌바370등). 그 이유의 요지는 다음과 같다. 『변호사보수를 소송비용에 산입하여 승소한 당사자가 패소한 당사자로부터 이를 상환받을 수 있게 할 것인지 여부는 국가의 재정규모, 국민의 권리의식과 경제적ㆍ사회적 여건, 소송실무에 있어 변호사 대리의 정도 및 변호사강제주의를 채택하였는지 여부 등을 고려하여 입법자가 법률로 정할 성질의 것이다. 심판대상조항이 변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자의 부담으로 한 것은 정당한 권리행사를 위하여 소송을 제기하거나 부당한 제소에 대하여 응소하려는 당사자를 위하여 실효적 권리구제를 보장하고, 남소와 남상소를 방지하여 사법제도의 적정하고 합리적 운영을 도모하려는 데 취지가 있으므로 그 입법목적이 정당하다. 한편, 정당한 권리실행을 위하여 소송을 제기하거나 응소한 사람의 경우 지급한 변호사비용을 상환 받을 수 있게 되는 반면, 패소할 경우 변호사비용의 부담에 따르는 불이익으로 인하여 부당한 제소나 응소 또는 상소를 자제하게 되어 입법목적 달성에 실효적 수단이 되므로 수단의 적합성도 인정된다. 심판대상조항과 이에 근거한 변호사보수산입 규칙은 소송비용에 포함되는 변호사보수를 구체적 소송유형에 따라 차등을 두어 정하고, 같은 소송 유형이라도 사건처리 경과와 난이도 및 변호인의 노력 정도에 따라 법원이 재량으로 변호사보수로 산정될 금액을 감액할 수 있도록 하여 패소한 당사자가 수인할 수 있는 범위 안에서 심판대상조항의 입법목적을 실현할 수 있도록 구체적 소송비용의 상환범위를 합리적으로 제한하고 있다. 변호사보수를 소송비용에 산입함으로써 정당한 권리실행을 위하여 제소 또는 응소하려는 사람이 패소한 경우의 비용 부담을 염려하여 소송제도의 이용을 꺼리게 되는 점은 부인할 수 없다. 그러나 심판대상조항은 정당한 권리실현을 위하여 소송제도를 이용하려는 사람들에게 실효적 권리수단을 마련하고 사법제도를 적정하고 합리적으로 운영하기 위한 중대한 공익을 추구하고 있으므로 피해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추고 있다.』 (다) 판단 민사소송법 제109조 제1항이 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다는 취지의 선례의 판단은 민사소송 및 행정소송에 적용되는 변호사보수 산입 조항에 대하여도 여전히 타당하고, 이 사건에서 이와 달리 판단할 사정변경도 인정되지 아니한다. 한편, 인권에 관한 소송, 소비자보호 소송, 고용관계 소송, 환경보호소송 등 이른바 공익 소송과 같이 소송의 승패와 무관하게 문제제기 자체로 잘못된 악습이나 제도의 개선 기회를 제공하는 측면에서 긍정적인 기능을 하고 있다고 볼 수 있는 소송 유형, 의료소송과 같은 전문 분야와 관련한 소송과 같이 상대방의 입증부담이 크거나 당사자가 소송의 승패를 미리 예측하기 어려운 소송 유형의 경우에도 일률적으로 변호사보수를 패소자로 하여금 부담하게 하는 것은 변호사보수 산입 조항의 입법 취지와 맞지 아니하고, 경제적 어려움이 있는 사람들의 소송 자체를 봉쇄한다는 비판이 있을 수 있다. 위와 같은 공익소송 또는 일정한 전문 분야에 관한 소송 등 남소 또는 남상소로 인한 폐해가 적거나 소송의 승패와 상관없이 소제기 자체로 공익에 기여한다고 볼 만한 소송 유형에 대한 변호사보수의 소송비용 산입을 제한하는, 이른바 변호사비용의 편면적(片面的) 패소자부담주의를 도입할 것인지는 입법 정책적으로 판단할 문제이고, 공익소송 또는 전문 영역의 소송 등에 해당하는 사건이라고 하더라도 모든 경우 소송 상대방의 실효적인 권리구제의 필요 또는 남소, 남상소의 우려가 없다고 단정할 수는 없다. 즉, 위와 같은 특정한 유형의 소송에 대하여 일률적으로 변호사보수의 소송비용 산입 원칙의 예외를 인정하여 패소한 당사자가 변호사보수를 부담하지 않도록 할 경우 변호사보수 산입 조항을 통하여 달성하고자 하는 입법목적을 같은 정도로 달성할 수 없을 것이다. 또한, 앞서 살핀 바와 같이 변호사보수 산입 조항과 이에 근거한 변호사보수 산입 규칙은 소송유형 또는 구체적인 사건의 내용과 그 경과 등을 고려하여 법원이 소송비용에 산입되는 변호사보수를 감액하거나 증액할 수 있도록 함으로써 구체적 소송비용의 상환범위를 합리적으로 제한하고 있으므로, 변호사보수 산입 조항으로 위와 같은 유형의 소송 당사자의 재판을 받을 권리가 어느 정도 제한된다고 하더라도 그것이 변호사보수 산입 조항으로 달성하고자 하는 실효적인 권리 구제와 사법제도의 적정하고 합리적인 운영이라는 공익에 비하여 무겁다고 할 수 없다. 한편, 패소한 당사자가 소제기 당시 예상하지 못하였던 참가인이 지출한 변호사보수까지 부담하게 되는 것은 민사소송법 제103조에 의하여 법원이 참가로 인하여 생긴 소송비용에 대하여도 소송비용의 부담의 재판을 한 결과일 뿐, 변호사보수 산입 조항 자체의 문제라고는 볼 수 없다. 따라서 변호사보수 산입 조항이 패소한 당사자의 재판받을 권리를 과도하게 제한하여 과잉금지원칙에 위반된다고 할 수 없다. (5) 평등원칙 위반 여부 (가) 차별취급의 존재 변호사보수 산입 조항은 변호사보수를 소송비용으로 인정함으로써 패소한 당사자가 부담하여야 할 소송비용액을 높이는 결과를 가져와, 경제적ㆍ사회적으로 우위에 있는 사람들이나 집단, 기업, 국가나 지방자치단체에는 변호사보수가 별다른 부담이 되지 않지만 경제적 약자에는 커다란 부담을 주어 재판을 받을 권리에 대한 제약이 발생하고, 그 결과 사실상 경제력 차이에 따라 소송제도를 이용하는 기회의 차별이 생길 수 있다. 또한 위 조항은 소송의 경위나 언론보도 등으로 인한 명예훼손 소송 또는 의료과오 소송 등 특정한 유형의 소송을 구분하지 않고 모두 변호사보수를 소송비용에 산입하도록 하고 있어, 본질적으로 다른 것을 같게 취급하는 것은 아닌가가 문제될 수 있다. (나) 판단 1) 헌법재판소는 여러 차례에 걸쳐 민사소송법 제109조 제1항이 경제력의 차이에 따라 소송제도를 이용하는 기회의 차별을 가져올 수 있으나, 변호사보수의 소송비용 산입은 정당한 권리자의 재판청구권 보장과 합리적이고 적정한 사법제도 운용이라는 중대한 공익을 달성하기 위한 것이라는 점에서 충분히 합리적인 근거가 있는 것으로 평등원칙에 위반되지 않는다고 판단하였다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌바204; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바68; 헌재 2016. 6. 30. 2013헌바370등). 2) 민사소송법 제109조 제1항에 관한 위와 같은 선례의 판단은 여전히 타당하고, 이를 달리 볼만한 사정 변경이 없다. 한편, 행정소송의 경우에도 합리적이고 적정한 사법제도의 운용과 형평의 측면에 비추어 볼 때, 변호사보수를 소송비용에 산입하여 이를 패소한 당사자가 부담하도록 하는 것에는 충분히 합리적인 근거가 있다. 따라서 민사소송 및 행정소송에 적용되는 변호사보수 산입 조항이 경제력의 차이에 따라 당사자를 합리적 이유 없이 차별취급하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 3) 한편, 인권 관련소송, 소비자 보호 소송, 환경 보호 소송 등 이른바 공익소송, 의료소송 등 전문 영역의 소송 또는 언론보도 등으로 인한 명예훼손과 관련한 소송 등 입증의 부담이 크거나 소송의 승패를 미리 예측하기 어려운 유형의 사건이라고 하더라도 구체적인 사안마다 그 내용과 소송의 경과는 각각 다를 것이므로, 변호사보수 산입 조항이 위와 같은 유형의 사건에도 적용되는 것이 상대방의 실효적 권리구제와 합리적이고 적정한 사법제도의 운용에 도움이 되지 않는다고 단정할 수 없다. 따라서 앞서 살핀 바와 같은 변호사보수 산입 조항의 입법취지에 비추어 볼 때, 일반 민사소송과 위와 같은 공익 소송 또는 전문 영역 등의 소송이 다른 민사소송과 본질적으로 다르다고 평가할 수 없으므로, 변호사보수 산입 조항이 본질적으로 다른 것을 같게 취급하여 평등원칙에 위반된다고도 할 수 없다. 4) 그러므로 변호사보수 산입 조항은 평등원칙에 위반되지 않는다. 나. 소송비용액확정결정 조항에 대한 판단 (1) 청구인 김○○의 심판청구 이유의 주된 취지는 변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소자에게 부담하도록 하는 변호사보수 산입 조항의 위헌성을 지적하는 것이고, 소송비용액확정결정 조항에 대하여는 위 조항이 소송비용액확정결정을 통한 강제집행을 가능하도록 하여 재산권을 침해하거나 변호사에게 특혜를 준다는 주장을 하고 있을 뿐이다. (2) 그런데 소송비용액확정결정 조항은 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우 그 재판이 확정되거나 집행력을 갖게 된 후 별도의 절차를 통하여 당사자가 부담하여야 할 소송비용의 액수를 구체적으로 확정하도록 하는 것에 불과하다. 따라서 위 조항이 소송비용의 상환을 위한 강제집행의 직접적인 근거 조항이라고는 볼 수 없다. 또한, 민사소송 당사자 간의 소송비용 부담과 소송비용액확정을 어떻게 할 것인가의 문제는 국민의 효율적인 권리보호와 소송제도의 적정하고 합리적인 운영이 가능하도록 입법자가 정할 성질의 것이고, 지금과 같이 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우 별도의 소송비용액확정 절차를 거치도록 하는 것이 입법재량의 한계를 넘는 불합리한 것이라고 보기 어렵다 (3) 그러므로 소송비용액확정결정 조항이 재산권을 침해하거나 변호사에게 특혜를 주는 것으로 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 6. 결론 그렇다면 변호사보수 산입 조항과 소송비용액확정결정 조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인 김○○의 나머지 심판청구는 부적법하므로 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 [별지1] 청구인 명단 1. 김○○(2018헌바235, 2018헌바391) 국선대리인 변호사 한위수(2018헌바235), 변호사 이상훈(2018헌바391) 2. 정○○(2018헌바460) 국선대리인 변호사 태원우 3. 장○○(2018헌바471) 국선대리인 변호사 권광중 4. 김□□(2019헌바56, 2019헌바95, 2019헌바145) 5. 전○○(2019헌바95, 2019헌바145) 6. 전□□(2019헌바95, 2019헌바145) 7. 전△△(2019헌바95, 2019헌바145) 청구인 김□□ 내지 전△△의 대리인 법무법인 히포크라테스 담당변호사 박호균, 이정민, 이종현 [별지2] 청구인들의 주장 가. 2018헌바235, 2018헌바391 사건 (1) 소송비용부담 조항 (가) 소송비용부담 조항은 패소자로부터 소송비용을 보전 받을 수 있는 ‘당사자’의 범위가 불명확하다. (나) 패소자에게 소송비용을 부담하게 하는 것으로는 남소와 남상소를 방지하기 위한 소송비용부담 조항의 입법목적이 효과적으로 달성된다고 보기 어렵다. 위 조항은 패소자가 소송비용을 부담하지 않아도 되는 상황에 대한 예외사유를 규정하고 있지 않고, 행정소송의 경우에도 민사소송과 동일하게 패소자 소송비용 부담의 원칙을 고수하여 재판청구권, 일반적 행동자유권을 과도하게 제한하며, 제3자가 보조 참가를 하는 경우 패소자는 불측의 소송비용을 부담하게 되어 재산권을 과도하게 침해한다. (다) 소송비용부담 조항은 소송비용을 패소자에게 모두 부담시킴으로써 소송의 양 당사자를 합리적 이유 없이 차별취급한다. (2) 변호사보수 산입 조항 (가) 변호사보수 산입 조항 중 ‘당사자’ 부분은 그 범위가 불분명하고, ‘당사자가 지급하였거나 지급할 보수’ 부분은 당사자가 변호사 보수로 약정한 금액 중 어떤 성격의 금액을 소송비용으로 인정할 것인지 아무런 기준이 없으며, ‘지급할’ 부분은 승소한 자가 자의적으로 금액을 조절할 여지도 존재한다. 그 결과 패소자가 어느 정도의 소송비용을 부담하여야 할지 예측하기 어려워 명확성 원칙과 포괄위임금지원칙에 위반된다. (나) 변호사보수를 소송비용으로 인정한다고 하여 남소 및 남상소의 방지라는 변호사보수 산입 조항의 입법 목적이 더 쉽게 달성된다고 볼 수 없다. 변호사보수 산입 조항으로 인하여 정당한 권리 실현을 위하여 소송을 제기하거나 응소하려는 자 또한 패소할 경우의 변호사비용의 상환을 염려하여 소송제도의 이용을 꺼리게 된다. 우리나라 민사소송법은 변호사 강제주의를 채택하고 있지 않는데도 패소 경위를 고려하지 않고 획일적으로 변호사보수를 패소자에게 전가하는 것은 부당하고, 소송비용에 산입될 변호사보수를 예측할 수도 없으며, 행정처분을 다투는 행정소송 또는 소액사건에서도 일반 민사소송과 마찬가지로 패소자가 변호사보수를 포함한 모든 소송비용을 부담하게 하는 것은 불합리하다. 또한 소 제기 당시 예상할 수 없었던 보조참가인 등 다수가 소송에 참가할 경우 패소자가 부담하여야 할 소송비용이 소제기 당시 예상한 범위를 넘어 현저하게 증가하게 된다. (다) 변호사를 고용한 자와 그렇지 않은 자를 달리 취급할 만한 차이가 없고, 변호사를 고용할 경제적 여력이 없어 직접 소송을 수행한 당사자는 승소하더라도 상대방으로부터 보전 받을 수 있는 비용이 크지 않은 반면, 적절한 대응을 하지 못하여 패소한 경우에는 상대방의 변호사 보수까지 모두 부담하여야 하는 불합리한 결과가 발생하여 재판청구권이 심각하게 침해되고, 이는 변호사에게 차별적으로 특혜를 주는 것으로 평등원칙에 위반된다. (3) 소송비용액확정결정 조항 기본권을 덜 제한하는 손해배상청구 소송이라는 방법을 통해서도 남소의 폐해를 충분히 막을 수 있음에도 불구하고, 소송비용액확정결정 조항은 소송비용확정결정을 통하여 강제집행을 가능하도록 하여 재산권을 침해하고, 변호사에게 특혜를 준다. (4) 이 사건 변호사보수산입규칙 조항 (가) 대법원규칙에 근거하여 패소자에게 변호사 보수를 전가하는 것은 위헌이다. (나) 변호사보수산입규칙 제3조 제1항과 별표는 소가에 따른 금액의 편차를 세밀히 규정하지 않고, 위 규칙에 의하여 계산된 변호사보수는 승소한 당사자가 실제 지불한 비용을 초과할 가능성이 있어 과도한 비용을 패소자에게 부담시키고 변호사에게 특혜를 주는 것으로 부당하다. (다) 소송참가인 수에 따라 같은 소송목적의 값을 중복 적용하여 변호사보수를 산정하는 것은 부당하다. (라) 행정소송의 소가는 추상적임에도 민사소송의 소가에 따른 변호사보수 산정 기준을 그대로 적용하는 것은 부당하다. (5) 이 사건 헌법재판소법 조항 이 사건 헌법재판소법 조항은 이 사건과 같이 변호사보수에 관한 사건에까지 이해관계가 있는 법원을 거쳐 헌법소원 청구 절차를 밟게 하고 변호사 강제주의를 적용하도록 하여 헌법에 위반된다. 나. 2018헌바460 사건 변호사보수 산입 조항으로 인하여 부당하게 권리침해를 당한 자는 권리구제를 위한 소송에 패소할 가능성이 조금이라도 있으면 권리구제를 위한 소송을 제기하지 못할 가능성이 크므로 재판청구권과 행복추구권이 과도하게 제한된다. 또한 그로 인하여 경제적, 사회적인 불평등이 야기되므로 기회균등 및 평등원칙에 위반된다. 다. 2018헌바471 사건 (1) 변호사보수 산입 조항은 구체적 범위를 정하지 아니하고 포괄적으로 소송비용에 산입할 변호사보수의 범위를 위임하여 포괄위임금지 원칙에 위반된다. (2) 본인이 수행할 수 있는 소송행위를 대리인이 대신하여 그로 인한 이익을 얻었으면 그 비용은 자신이 직접 부담하여야 함에도 변호사보수를 패소자가 부담하도록 하는 것은 헌법 전문의 자유민주적 기본질서와 헌법 제23조 제1항의 재산권 보장 원칙에 위반되며, 변호사보수가 소송비용에 산입됨으로써 소송비용이 증가하여 경제력이 부족한 사람들이 패소 후 변호사 보수를 소송비용으로 부담할지도 모르는 불안감 때문에 소송을 할 수 없게 되어 재판청구권과 평등권이 침해된다. 라. 2019헌바56 사건 언론 보도 등으로 인한 명예훼손 사건의 대부분은 원고의 명예가 훼손된 사실 자체가 인정되더라도 공익성 및 진실성 또는 상당성을 이유로 기각되는데, 이는 규범적 판단의 대상으로 일반인으로서는 소송을 통하지 않고는 이에 해당하는지를 알 수 없어 소송절차가 사실상 필수적이다. 이러한 유형의 소송의 특수성을 고려하지 않고 일률적으로 승소한 당사자 측에서 지출한 변호사보수를 패소자가 부담하도록 하는 것은 언론 보도 등으로 인하여 명예훼손을 당한 사람의 재판청구권을 일률적으로 과도하게 제한하고, 합리적 근거 없이 특수성이 있는 언론보도 등으로 인한 명예훼손 소송을 일반 민사소송과 같게 취급하여 평등권을 침해한다. 마. 2019헌바95, 2019헌바145 사건 의료 사건은 소송절차에 의하지 않고는 의료과오를 밝혀내기 어렵고, 실체적 진실과는 달리 의료인에게 책임이 없다는 판결이 선고될 가능성이 있으며, 의사는 진료방법에 재량을 가진다는 이유로 의료 사고의 원인인 진료행위가 과실로 평가되지 않기도 한다. 변호사보수 산입 조항은 이러한 의료소송의 특수성을 고려하지 않고 일률적으로 승소한 당사자 측에서 지출한 변호사 보수를 패소자가 부담하도록 하여 의료과오로 손해를 입은 사람의 재판청구권을 일률적으로 과도하게 제한하고, 합리적인 근거 없이 특수성이 인정되는 의료소송을 일반 민사소송과 같게 취급하여 평등권을 침해한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2018헌바235

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