서울고등법원 2017. 10. 20. 선고 2016누56051 판결

[법인세등부과처분취소][미간행] 【전 문】【원고, 항소인】 홀리데이 레저 리조트 앤드 프로모션스 잉크 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 서명수 외 2인) 【원고보조참가인】 그랜드코리아레저 주식회사 (소송대리인 변호사 백제흠 외 2인) 【피고, 피항소인】 삼성세무서장 (소송대리인 법무법인 세한 담당변호사 강남규 외 2인) 【변론종결】 2017. 9. 15. 【제1심판결】 서울행정법원 2014. 4. 18. 선고 2013구합9854 판결 【환송전판결】 서울고등법원 2015. 8. 20. 선고 2014누51052 판결 【환송판결】 대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두51415 판결 【주 문】 1. 제1심 판결의 예비적 청구 부분 중 원고 패소 부분을 취소한다. 2. 피고가 원고에 대하여 한 2011. 3. 2.자 2007 사업연도 법인세 8,027,559,530원 중 4,667,728,455원, 2008 사업연도 법인세 2,687,616,840원 중 1,669,016,231원, 2009 사업연도 법인세 948,374,540원 중 631,912,674원, 2011. 3. 1.자 2010 사업연도 법인세 1,223,140,020원, 2007년 2기분 부가가치세 5,052,133,940원 중 2,713,340,177원, 2008년 1기분 부가가치세 1,058,670,190원 중 590,868,359원, 2008년 2기분 부가가치세 684,349,450원 중 394,336,995원, 2009년 1기분 부가가치세 343,893,640원 중 203,102,728원, 2009년 2기분 부가가치세 374,601,150원 중 228,294,990원, 2010년 1기분 부가가치세 637,795,310원 중 405,949,810원, 2010년 2기분 부가가치세 633,214,370원 중 416,810,450원의 각 부과처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 그 중 1/2은 원고와 원고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주위적으로, 피고가 원고에 대하여 한 2011. 3. 2.자 2007 사업연도 법인세 8,027,559,530원(가산세 3,359,831,075원 포함), 2008 사업연도 법인세 2,687,616,840원(가산세 1,018,600,609원 포함), 2009 사업연도 법인세 948,374,540원(가산세 316,461,866원 포함)의 각 부과처분 및 2011. 3. 1.자 2010 사업연도 법인세 1,223,140,020원, 2007년 2기분 부가가치세 5,052,133,940원(가산세 2,338,793,763원 포함), 2008년 1기분 부가가치세 1,058,670,190원(가산세 467,801,831원 포함), 2008년 2기분 부가가치세 684,349,450원(가산세 290,012,455원 포함), 2009년 1기분 부가가치세 343,893,640원(가산세 140,790,912원 포함), 2009년 2기분 부가가치세 374,601,150원(가산세 146,306,160원 포함), 2010년 1기분 부가가치세 637,795,310원(가산세 231,845,500원 포함), 2010년 2기분 부가가치세 633,214,370원(가산세 216,403,920원 포함)의 각 부과처분이 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고가 원고에 대하여 한 2011. 3. 2.자 2007 사업연도 법인세 8,027,559,530원(가산세 3,359,831,075원 포함), 2008 사업연도 법인세 2,687,616,840원(가산세 1,018,600, 609원 포함), 2009 사업연도 법인세 948,374,540원(가산세 316,461,866원 포함)의 각 부과처분 및 2011. 3. 1.자 2010 사업연도 법인세 1,223,140,020원, 2007년 2기분 부가가치세 5,052,133,940원(가산세 2,338,793,763원 포함), 2008년 1기분 부가가치세 1,058,670,190원(가산세 467,801,831원 포함), 2008년 2기분 부가가치세 684,349,450원(가산세 290,012,455원 포함), 2009년 1기분 부가가치세 343,893,640원(가산세 140,790,912원 포함), 2009년 2기분 부가가치세 374,601,150원(가산세 146,306,160원 포함), 2010년 1기분 부가가치세 637,795,310원(가산세 231,845,500원 포함), 2010년 2기분 부가가치세 633,214,370원(가산세 216,403,920원 포함)의 각 부과처분(이하 위 각 법인세 및 부가가치세 부과처분을 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라고 한다)을 취소한다. 2. 항소취지 주문 제1, 2항과 같다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 이 사건 기록에 의하면, 제1심 법원은 원고의 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구 중 이 사건 각 처분의 가산세 부분을 취소하고 나머지 부분을 기각한 사실, 이에 대하여 피고는 항소를 제기하지 아니하였고 원고만이 그 패소 부분에 관하여 항소를 제기한 사실, 환송전 당심은 원고의 주위적 청구에 대한 항소를 기각하고 제1심 판결의 예비적 청구 부분 중 원고 패소 부분을 취소하고 그 부분에 관한 원고의 청구를 인용한 사실, 이에 대하여 원고는 상고를 제기하지 아니하였고 피고만이 그 패소 부분에 관하여 상고를 제기하였는데, 대법원은 환송전 당심판결을 파기, 환송한 사실이 인정된다. 따라서 주위적 청구 부분은 이 법원의 심판대상에서 제외되고 예비적 청구 중 가산세 부분을 제외한 나머지 부분(이 사건 각 처분 중 본세 부분의 취소)만이 이 법원의 심판대상이 된다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다62213 판결 참조). 2. 처분의 경위 이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 다음과 같이 일부 내용을 고치는 것 외에는 제1심 판결의 이유 중 해당 부분(제4쪽 제4행부터 제7쪽 제8행까지, ‘1. 처분의 경위’ 부분) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. ○ 제1심 판결 제4쪽 제5행의 “원고 홀리데이 레저 리조트 앤드 프로모션스 잉크(이하 ‘원고 홀리데이’라 한다)” 및 그 이후의 “원고 홀리데이”를 모두 “원고”로 고친다. ○ 제1심 판결 제4쪽 제6행의 “원고 지메이그룹”을 “지메이그룹”으로 고친다. ○ 제1심 판결 제4쪽 제8행의 “원고들보조참가인”을 “원고보조참가인”으로 고친다. ○ 제1심 판결 제4쪽 제13행의 “롤링수수료”를 “롤링커미션”으로 고친다. ○ 제1심 판결 제5쪽 도표 제3행의 “대한민국 법령에 개정될 경우에는”을 “대한민국 법령이 개정될 경우에는”으로 고친다. 3. 이 사건 각 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 요지 1) 첫 번째 주장 이 사건 납세고지서에는 상호(성명), 즉 납세의무자가 ‘Jimei 그룹 국내고정사업장 소외 1’이라고 기재되어 있어 이 사건 납세고지서만으로는 이 사건 각 처분이 원고에 대한 부과처분인지 전혀 알 수 없고, 오히려 상호(성명)에 ‘Jimei 그룹’이 포함되어 있어 지메이그룹이 납세의무자인 것으로 이해되는 점, 소외 1은 원고와 지메이그룹의 대표자를 겸하고 있어 이 사건 납세고지서의 상호(성명)란에 소외 1이 기재되어 있다는 사정만으로 납세의무자가 원고와 지메이그룹 중 누구인지 특정할 수 없는 점, 피고는 원고에 대한 세무조사 과정에서 보조참가인과 이 사건 계약을 체결한 당사자가 원고라는 사실을 알고 있었으므로 조금만 주의를 기울였더라면 원고를 이 사건 납세고지서상 납세의무자로 명시할 수 있었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 납세고지서는 납세의무자의 동일성을 식별할 수 없는 경우에 해당한다. 따라서 이 사건 각 처분은 적법한 납세고지가 없어 위법하다. 2) 두 번째 주장 국내에 고정사업장이 존재한다고 하기 위해서는 국내에 고정된 사업장소가 존재하여야 하고, 사업장소에 대한 처분권한이 있어야 하며, 고정된 사업장소를 통해 본질적이고 중요한 사업활동이 수행되어야 한다. 그런데 ① 이 사건 사무실은 보조참가인이 카지노 영업장의 여유 공간을 활용하여 원고를 비롯한 모든 정켓업자들에게 임시로 제공한 것일 뿐이고, 원고는 이 사건 사무실에 대한 처분권한 뿐만 아니라 사용권한도 없었던 점, ② 원고는 이 사건 계약에 따라 중국, 대만, 필리핀, 홍콩 등 한국을 제외한 아시아 전 지역에서 직접 또는 수많은 하위의 정켓업자들을 통해 고객들을 모집하고, 고객들로부터 보조참가인이 운영하는 카지노에 방문하여 게임을 할 수 있는 프론트머니(front-money)를 받은 후 이를 보조참가인에게 예치금으로 송금하였으며, 고객들이 카지노에서 도박자금을 모두 잃게 되어 신용으로 자금 대여를 요청할 경우를 대비하여 사전에 자금 또는 담보를 확보하는 등 원고의 본질적이고 중요한 사업활동인 고객모집활동은 모두 국외에서 외국인들을 대상으로 이루어진 점, ③ 이에 반하여 원고가 국내에서 수행한 업무는 고객들을 상대로 한 환전(칩 교환) 업무, 보조참가인과의 정산 업무, 고객들이 입국하여 출국할 때까지 아무런 불편 없이 게임을 할 수 있도록 하기 위한 호텔, 공항, 카지노 영업장 안내 등 예비적, 보조적 활동에 불과한 점, ④ 보조참가인의 카지노 영업장은 2009년까지 서울 강남구 (주소 생략) 소재 건물 2층에 있었고, 보조참가인이 2009. 12.경 서울특별시 강남구청장으로부터 위 건물 3층에 대한 카지노 영업 사용승인을 추가로 받음에 따라 보조참가인의 카지노 영업장이 위 건물 3층으로 확대되었는바, 원고는 2009년까지 위 건물 2층에 있는 약 2 ~ 3평 규모의 Casher 부스 2칸에서 고객들을 상대로 환전(칩 교환) 업무를 수행하다가 2010년이 되어서야 비로소 이 사건 사무실에서 다른 업체의 직원들과 함께 휴식을 취하거나 물건을 보관하고 보조참가인으로부터 책상, 의자, 금고 등 각종 집기를 제공받았던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사무실은 고정사업장의 요건을 갖추지 못하여 원고의 국내 고정사업장에 해당하지 않고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 최소한 2007. 6. 30.부터 2009. 12.경까지의 기간만큼은 이 사건 사무실이 원고의 국내 고정사업장이 될 수 없다. 3) 세 번째 주장 가) 법인세법 및 소득세법은 외국법인 또는 비거주자의 사업활동이 국외 및 국내에 걸쳐 이루어진 경우에 국내원천소득을 구분하여 과세하도록 하고 있고, 「대한민국과 필리핀공화국간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약」(이하 ‘이 사건 조세조약’이라 한다) 제7조에 의하면 이 사건 사무실에 귀속되는 이윤에 대하여만 사업소득으로 과세할 수 있으며, 이 사건 사무실의 목적을 위하여 발생된 경비는 그 발생 장소와 관계없이 모두 공제되어야 할 것이다. 그런데 피고는 원고의 국내 고정사업장에 귀속되는 소득을 구별하지 않은 채 원고가 보조참가인으로부터 받은 모집수수료에서 부가가치세를 제외한 금액 전부가 이 사건 사무실에 귀속되는 소득금액이라고 보았으나, 이는 이 사건 사무실에서 이루어진 업무가 국외에서 모집된 고객에게 각종 편의를 제공하는 것에 불과하고, 오히려 국외에서 이루어진 원고의 주된 사업활동이 소득(모집수수료) 창출에 절대적인 영향을 미쳤다는 점에 정면으로 배치되어 허용될 수 없다. 나) 원고가 이 사건 계약에 따라 보조참가인에게 제공한 용역은 그 공급자가 원고의 국내 고정사업장이 아닌 원고의 외국 본점이고 주로 국외에서 이루어진 것이므로 이 사건 각 처분 중 부가가치세 부분은 전부 위법하다. 다) 원고가 고객에게 커미션 명목으로 지급한 롤링커미션 부분은 고객에게 귀속된 것이므로 원고의 수입금액에서 제외되거나 손금으로 인정되어야 하고, 그 성격이 할인액인 이상 부가가치세 과세표준에서도 제외되어야 한다. 나. 관계 법령 이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분(제1심 판결 제10쪽 제14~15행, 제21~23쪽) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 다. 인정사실 이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 다음과 같이 일부 내용을 고치는 것 외에는 제1심 판결의 해당 부분(제1심 판결 제10쪽 제16행부터 제13쪽 제18행까지, ‘다. 인정사실’ 부분) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. ○ 제1심 판결 제10쪽 제17행의 “원고 홀리데이” 및 그 이후의 “원고 홀리데이”를 모두 “원고”로 고친다. ○ 제1심 판결 제12쪽 도표 제25행의 “보조참기안”을 “보조참가인”으로 고친다. ○ 제1심 판결 제13쪽 제8행의 “서명(Guest Sognature)”을 “서명(Guest Signature)”으로 고친다. 라. 판단 1) 첫 번째 주장에 관하여 이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 “원고 홀리데이”를 “원고”로, “원고 지메이그룹”은 “지메이그룹”으로 모두 고치고, 제1심 판결 제15쪽 제2행의 “무효 또는”을 삭제하는 것 외에는 제1심 판결의 해당 부분[제1심 판결 제13쪽 제20행부터 제15쪽 제3행까지, ‘1) 첫 번째 주장에 관하여’ 부분] 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 2) 두 번째 주장에 관하여 가) 이 사건 조세조약 제5조는 제1항에서 “본 협약의 목적상 ‘고정사업장’이라 함은 기업의 사업이 전적으로 또는 부분적으로 영위되는 사업상의 고정된 장소를 의미한다.”고 하는 한편, 제4항에서 “본조 전 제항의 규정에 불구하고 ‘고정사업장’은 다음을 포함하지 아니하는 것으로 간주된다.”고 하면서, (마)목에서 ‘그 기업을 위한 예비적이거나 보조적인 성격을 가지는 여타활동의 수행만을 목적으로 한 고정된 사업장소의 유지’를 들고 있고, (바)목에서는 ‘(가)에서 (마)까지의 세항에서 언급된 활동의 복합된 활동만을 위한 고정된 사업장소의 보유. 다만, 그러한 복합으로 인한 고정된 사업장소의 전반적인 활동이 예비적이거나 보조적인 성격을 가져야 한다.’라고 하고 있다. 위 각 규정의 문언 내용 및 그 취지 등에 비추어 보면, 국내에 필리핀법인의 고정사업장이 존재한다고 하기 위해서는 필리핀법인이 처분권한 또는 사용권한을 가지는 국내의 건물, 시설 또는 장치 등의 사업상의 고정된 장소를 통하여 필리핀법인의 직원 또는 그 지시를 받는 자가 예비적이거나 보조적인 사업활동이 아닌 본질적이고 중요한 사업활동을 수행하는 경우에 해당하여야 하고, 여기서 본질적이고 중요한 사업활동인지 여부는 그 사업활동의 성격과 규모, 전체 사업활동에서 차지하는 비중과 역할 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 나) 을 제4호증, 을 제6호증의 1, 2의 각 기재와 환송전 당심 증인 소외 2의 증언 및 환송전 당심의 강남구청장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 이 사건 계약에 의하면, 원고와 보조참가인의 주된 용역의 내용은 다음과 같다. 즉, 원고는 중국, 대만, 홍콩, 필리핀, 일본 등 한국을 제외한 아시아 지역에서 정켓(junket, 카지노를 방문하는 사람)을 모집한 후 이들을 한국으로 보내 보조참가인의 카지노 영업장에서 롤링게임을 할 수 있도록 알선하는 역할을 수행한다. 보조참가인은 원고가 보내온 정켓들에 대하여 자신의 카지노 영업장 VIP룸을 지정하여 안내하고, 롤링게임에 필요한 딜러 제공, 게임 운영, 게임장 이외의 편의시설 제공 등의 역할을 수행한다. (2) 이 사건 계약에 의하면, 원고는 보조참가인으로부터 위와 같이 모집하여 보조참가인에게 보낸 정켓들로부터 발생하는 카지노 매출액(고객이 잃은 돈)의 70%를 보조참가인으로부터 지급받고 롤링커미션의 70%를 부담하며, 보조참가인은 카지노 영업장, 딜러 등을 제공하는 대가로 원고가 보내온 정켓들로부터 발생하게 되는 카지노 매출액의 30%를 수익으로 취하고 롤링커미션의 30%를 부담하기로 약정하였다(다만 보조참가인은 원고에게 롤링커미션의 30%를 지급하여 원고가 이를 고객에게 전달하는 구조이다). 한편, 이 사건 계약서 제6조 제2항은 ‘원고는 보조참가인의 업장에 반기 2,500억 원 이상의 주1) 턴오버 금액과 1년 5,000억 원 이상의 턴오버 금액을 달성하거나 혹은 반기 매출액 30억 원과 1년 매출액 60억 원을 달성하여야 한다. 상기 조건은 계약 1년 후에 상호 협의하여 조정할 수 있다. 만일 상기 조건의 어느 하나라도 달성하지 못하였을 때에는 계약 조건을 재협의 하여야 한다’고 정하고 있다. (3) 원고가 이 사건 계약에 따라 국외에서 하는 구체적인 활동 중 핵심적인 것은 중국, 대만, 홍콩, 필리핀, 일본 등 한국을 제외한 아시아 전 지역을 대상으로 정켓을 모집하는 것인데, 개별적인 정켓모집활동은 대부분 각 나라에 있는 여러 하위 정켓업자들을 통하여 수행하였다. 그 이외에도 원고는 모집한 정켓들이 한국으로 출국하기 전에 정켓들로부터 보조참가인 운영의 카지노 영업장에서 게임을 할 수 있도록 프론트머니를 원고 또는 원고의 관계회사인 지메이그룹의 계좌로 받아 보조참가인의 홍콩 계좌에 송금하는 한편, 게임과정에서 정켓들이 자금을 모두 잃게 되어 신용으로 자금대여를 요청할 경우에 대비하여 이에 제공할 금액을 확보하거나 담보 등을 설정하기도 하였으며, 고객들과 사이에 정산업무, 향후의 고객유치를 위한 고객관리업무 등을 수행하기도 하였다. (4) 원고는 국내에서 보조참가인의 카지노 영업장 내에 직원들을 두고 원고가 모집한 정켓들에게 칩을 제공하거나 보조참가인이 운영하는 롤링게임에서 발생한 매출액을 확인하기도 하였고, 정켓들에 대한 항공권 예약 및 탑승 안내 업무, 공항에서 보조참가인의 카지노 영업장까지 안내하는 업무, 호텔 및 식당의 예약 및 안내 업무 등을 수행하였다. (5) 원고는 2007. 7.경부터 2009년 말까지는 서울 강남구 (주소 생략)에 있는 건물 2층의 보조참가인 카지노 영업장에서 위와 같은 국내 업무를 처리하다가 2010년 초부터 보조참가인이 영업장을 같은 건물 3층으로 확장하면서 3층에 사무실을 갖추게 되었는데, 2010년 당시 이 사건 사무실에는 책상 7개, 컴퓨터 7대, 현금 보관용 금고 1개, 정켓 칩 보관용 금고 1개, 캐비넷 3개, 출근카드 체크기 1대 등이 있었고, 원고의 직원 15명이 1일 3교대로 근무하고 있었다. 다) 위 법리와 위와 같은 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 계약에 의하여 원고가 보조참가인에게 제공하는 용역은, 원고가 국외에서 정켓들을 모집하여 알선하는 데에 그치는 것이 아니라, 원고가 모집한 정켓들이 보조참가인의 카지노 영업장에서 게임을 하도록 각종 편의를 제공하는 것도 포함하고 있고, 이로써 보조참가인이 일정 금액 이상의 매출액을 올리도록 하는 데에 그 최종목적이 있으며, 보조참가인의 매출액은 곧바로 원고가 보조참가인으로부터 분배받을 모집수수료의 액수와 연동되는 점, ② 이에 따라 원고의 직원들이 정켓들로 하여금 위 카지노 영업장에서 아무런 불편 없이 게임을 할 수 있도록 각종 편의를 제공하는 업무를 이 사건 사무실에서 수행하였고, 이러한 업무 수행 역시 보조참가인의 매출액을 늘리는 데에 직접적으로 필요한 것인 점, ③ 특히 정켓들이 국내에 거액의 도박자금을 직접 가져오는 대신에 원고 등의 해외계좌에 돈(프론트머니)을 예치하기만 하면 위 카지노 영업장에서 게임을 할 수 있도록 하는 것은 보조참가인의 매출액 증대에 직결되는 요소이므로, 원고의 직원들이 이 사건 사무실에서 정켓들을 상대로 수행한 칩 교환업무는 이 사건 계약에 의하여 원고가 수행하는 사업활동 중에서도 의미 있는 비중을 차지한다고 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고의 직원들이 이 사건 사무실에서 수행하는 활동은 원고의 본질적이고 중요한 사업활동에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이 사건 사무실은 원고의 국내 고정사업장에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 세 번째 주장에 관하여 가) 원고의 국내 고정사업장에 귀속되는 소득금액과 관련한 법인세에 관하여 추계사유와 추계방식의 합리성에 관하여도 과세관청에게 그 입증책임이 있는 것이므로 외국법인의 과세소득산정방식에 있어서도 실지소득의 조사결정이 가능하면 그에 의하여 국내원천소득 중 국내사업장에 귀속되는 소득을 산정하여야 하고 소득을 추산하는 경우라 하더라도 조약 및 법인세법과 그 시행령이 정하는 바에 따르는 것이 합리적인 추계방식이라 할 것이지만, 외국법인이 어느 소득의 원천은 국내에 두고 있으나 그 소득활동의 수행과 소득의 실현이 국내외에 걸쳐서 이루어짐으로써 국내에서 그 실지비용액을 조사, 확정하는 것이 사실상 불가능한 경우에는 과세관청으로서도 소득의 실액에 가장 가깝도록 추산해 내는 방법으로 과세할 수밖에 없다고 할 것인데 그 추산하는 방법에 있어 조세조약의 추상적 규정이나 법인세법과 그 시행령의 규정(소득표준율의 적용 내지 동업자권형 등)만으로는 이와 같은 외국법인의 특수계약형태의 판매거래로 인한 소득을 산출하는 것은 사실상 불가능하다고 보아야 할 것이므로 외국법인의 국내원천소득 중 국내사업장에 귀속되어야 할 소득금액은 결국 외국법인의 국외소득과 국내소득의 합계소득액 중 순수하게 국내에서 발생한 소득이 차지하는 비율에 의한 대응부분이라고 보고 한 산식에 의하여 국내사업장 귀속율을 산정하였다 하여 위법하다고 할 수 없다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91누8852 판결 참조). 위 법리와 위와 같은 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 피고가 원고의 국내 고정사업장에 귀속되는 수입금액을 구별하여 산정하지 않은 채 원고가 보조참가인으로부터 받은 모집수수료에서 부가가치세를 제외한 금액 전부를 원고의 국내 고정사업장에 귀속되는 수입금액으로 전제하여 부과한 이 사건 각 처분 중 법인세 부분은 위법하다(원고가 국내 고정사업장에 귀속되는 수입금액에서 공제를 주장하는 비용에 대하여는 나아가 판단하지 아니한다). (1) 이 사건 조세조약 제7조 제1항은 “일방체약국의 기업의 이윤은 동 기업이 타방체약국 내에 소재하는 고정사업장을 통하여 동 타방체약국 내에서 사업을 영위하지 아니하는 한 그 일방국에서만 과세된다. 동 기업이 전술한 바와 같이 사업을 영위하는 경우에 동 기업의 이윤 중 동 고정사업장에 귀속시킬 수 있는 부분에 대하여서만 동 타방국에 과세될 수 있다”고, 제7조 제2항은 “일방체약국의 기업이 타방체약국 내 소재하는 고정사업장을 통하여 동 타방체약국 내에서 사업을 영위하는 경우에 동 고정사업장이 동일 또는 유사한 조건 하에서 동일 또는 유사한 활동에 종사하며 또한 동 고정사업장인 기업과 전적으로 독립하여 거래하는 별개의 분리된 기업이라고 가정하는 경우에 동 고정사업장이 취득할 것으로 기대되는 이윤은 각 체약국에서 동 고정사업장에 귀속된다”고 각 정하고 있다. (2) 원고와 보조참가인이 이 사건 계약에 의하여 취득하고자 하는 이익의 원천은 원고가 국외에서 모집하여 온 정켓들이 보조참가인의 카지노 영업장에서 지출하게 되는 돈이고, 따라서 지불능력이 있는 정켓들을 얼마나 모집하느냐가 사업의 성패를 좌우한다. 이와 같이 이 사건 계약에 따라 원고가 보조참가인에게 제공하는 용역의 핵심적인 부분은 국외에서 정켓들을 모집하여 위 카지노 영업장에서 롤링게임을 할 수 있도록 보내주는 것인데 원고가 정켓들을 모집하는 과정에서 하는 실질적인 모집업무는 거의 국외에 있는 수많은 하위 정켓업자들을 통하여 이루어지고 있고, 정켓들을 지속적으로 모집하기 위한 고객관리도 국외에서 이루어지고 있어 원고의 보다 본질적이고 핵심적인 업무는 국외에서 이루어지고 있으며, 그 비용도 대부분 국외에서 지출되고 있는 것으로 보인다. (3) 앞서 본 바와 같이 원고의 직원들이 이 사건 사무실에서 수행하는 활동이 원고의 본질적이고 중요한 사업활동에 해당한다고 하더라도, 이 사건 계약에 의하여 원고의 국내 고정사업장에 귀속되는 수입금액은 원고가 국내에서 하는 정켓들에 대한 칩 제공 및 호텔, 공항, 카지노영업장 안내 등과 관련된 용역 제공에 대한 대가에 국한된다고 할 것이고, 원고가 국외에서 하는 정켓 모집, 프론트머니 징수 및 송부 등과 관련된 용역 제공에 대한 대가까지 포함된다고 보기는 어렵다(피고는 원고의 위와 같은 국외에서의 용역 제공을 국내에서의 용역 제공을 위한 준비 행위라는 취지로도 주장하나, 앞서 본 사정에 비추어 그와 같이 볼 수는 없다). (4) 피고는 원고가 필리핀 국세청에 신고한 법인세 신고서, 재무제표 등 국내 고정사업장에 귀속될 소득금액 산정을 위한 자료를 제출하지 아니하여 원고의 국내 고정사업장에 귀속되는 소득금액과 원고의 외국 본점에 귀속되는 소득금액을 나누는 것이 현실적으로 불가능하다는 취지로 주장한다. 그러나 원고가 보조참가인으로부터 받은 모집수수료에는 원고의 외국 본점에 귀속되어야 할 수입금액이 있음이 명백하고 그 액수도 상당할 것으로 보이는 점에 비추어, 피고의 주장과 같이 원고가 국내 고정사업장에 귀속될 소득금액 산정을 위한 자료를 제대로 제출하지 아니하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 원고가 보조참가인으로부터 받은 모집수수료에서 부가가치세를 제외한 금액 전부를 원고의 국내 고정사업장에 귀속되는 수입금액으로 볼 수는 없다(피고는 그 주장의 현실적인 어려움에도 불구하고 추가적인 조사 및 확인 등을 거쳐 가장 합리적인 방법으로 원고의 국내 고정사업장에 귀속되는 소득금액을 추계하여야 할 것이다). 나) 공급장소 등과 관련한 부가가치세에 관하여 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항 제1호는 용역이 공급되는 장소를 ‘역무가 제공되거나 재화·시설물 또는 권리가 사용되는 장소’라고 규정하고 있으므로 과세권이 미치는 거래인지는 용역이 제공되는 장소를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004두7528, 7535 판결 등 참조). 한편 국내사업장이 없는 외국법인으로부터 용역의 공급을 받는 경우에는 공급을 받은 자가 공급자를 대리하여 부가가치세를 징수·납부하여야 하므로 외국법인은 부가가치세 징수·납부의무를 부담하지 않으나, 국내사업장이 있는 외국법인이 국내에서 용역을 제공하는 경우에는 외국법인은 국내사업장 소재지에서 부가가치세 징수·납부의무를 부담한다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2014두13812 판결 참조). 먼저 원고는 국내 고정사업장이 있는 외국법인이므로 국내에서 용역을 제공하는 경우에는 국내 고정사업장 소재지에서 부가가치세를 납부할 의무를 부담한다. 다음으로 원고가 보조참가인으로부터 받은 모집수수료 전부에 대하여 부가가치세 납부의무가 있는지에 관하여 보건대, 위와 같은 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 계약에 따라 원고가 보조참가인에게 제공하는 용역의 핵심적인 부분은 정켓들을 모집하여 보조참가인의 카지노 영업장에서 롤링게임을 할 수 있도록 보내주는 것인데 원고의 실질적인 모집업무는 거의 국외에서 이루어지고 있고, 정켓들을 지속적으로 모집하기 위한 고객관리도 국외에서 이루어지고 있어 원고의 보다 본질적이고 핵심적인 업무는 국외에서 이루어지고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고의 국내 고정사업장은 적어도 국외에서 이루어지는 원고의 정켓 모집, 프론트머니 징수 및 송부 등과 관련된 용역 제공에 대해서는 부가가치세 납부의무가 있다고 보기 어렵고, 이는 원고의 직원들이 이 사건 사무실에서 수행하는 활동이 원고의 본질적이고 중요한 사업활동에 해당한다고 하더라도 마찬가지라 할 것이다. 따라서 원고가 보조참가인으로부터 받은 모집수수료 전부에 대하여 부가가치세 납부의무가 있음을 전제로 한 이 사건 각 처분 중 부가가치세 부분은 위법하다. 다) 롤링커미션 관련 법인세 및 부가가치세에 관하여 갑가 제18 내지 제21호증, 을 제6, 9, 15, 16호증(각 가지번호 포함)의 각 기재와 위 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 롤링커미션은 원고가 보조참가인에게 제공하는 용역의 대가가 아니라 원고가 70%, 보조참가인이 30%를 부담하여 원고가 모집한 정켓들에게 반드시 지급해야 하는 성격의 금원이므로 피고가 법인세 및 부가가치세의 과세표준을 산정함에 있어서 적어도 원고가 보조참가인으로부터 받은 돈 중 롤링커미션에 해당하는 부분은 과세표준에 포함할 수 없다고 봄이 타당하다. (1) 원고와 보조참가인은 이 사건 계약에서, 보조참가인이 원고에게 모집수수료 명목으로 카지노 매출액의 70%를 지급하고, 원고는 정켓들에게 롤링커미션으로 턴오버 금액의 1.7%를 지급하되 그 중 30%는 보조참가인이 부담하고, 나머지 70%는 원고가 부담하기로 약정하였다. (2) 원고와 보조참가인의 정산내역에 의하면 보조참가인은 이 사건 계약으로 약정한 롤링커미션을 원고에게 모두 지급하였다. (3) 롤링게임이 활성화 되어 있는 마카오의 경우 롤링커미션은 1.0% 내지 1.3% 정도였는데(현재는 상한선이 1.2%로 정하여져 있다), 우리나라의 경우 주고객인 중국인들이 방문하기에는 시간과 비용이 많이 들 뿐만 아니라 카지노의 규모도 작아서 마카오와 같은 조건으로는 고객을 유치하기가 쉽지 아니한 실정이다. 따라서 원고가 정켓들을 모집하여 한국으로 보내려면 마카오의 카지노보다 훨씬 유리한 파격적인 조건을 제시할 필요가 있고, 이에 따라 원고와 보조참가인은 롤링커미션으로 턴오버 금액의 1.7%를 지급하기로 약정하였던 것으로 보인다. (4) 롤링커미션은 롤링게임에 있어서 필수적인 요소이므로, 정켓업자인 원고가 지급할 수도 있고 지급하지 않을 수도 있는 은혜적인 성격의 돈이 아니라 반드시 지급해야만 하는 돈이다. 따라서 당초 약정된 롤링커미션을 지급하지 않게 된다면 원고가 정켓들을 모집하는데 큰 어려움에 직면할 수밖에 없으므로 원고가 롤링커미션을 지급하기로 약정하고도 이를 지급하지 않았다고 보기는 어렵다. 마. 소결론 이 사건 각 처분은 일부 위법하다고 할 것인바, 이 사건에 제출된 자료에 의하여 정당한 세액이 산출되지 아니하므로 이 사건 각 처분 전부를 취소할 수밖에 없다(대법원 1995. 4. 28. 선고 94누13527 판결 참조). 4. 결론 그렇다면, 원고의 예비적 청구 중 본세 부분은 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결의 예비적 청구 부분 중 원고 패소 부분(본세 부분)은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 각 처분 중 본세 부분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김필곤(재판장) 신숙희 이승철 주1) 턴오버(Turnover)는 정켓들이 카지노 영업장에서 게임을 하면서 배팅한 금액의 합계액으로 회전율을 의미하는데 가령 카지노 이용고객이 1만 원의 칩을 이용하여 10회의 게임을 하는 경우 턴오버 금액은 10만 원이다. 게임의 과정에서 정켓들이 일방적으로 돈을 잃는 경우는 드물고 승과 패를 반복하다가 결국에는 모두 잃는 경우가 대부분인데, 이와 같은 경우에 정켓들이 배팅한 금액의 합계액은 Loss 금액보다 많다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2016누56051 (3238845)

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