광주고등법원 2013.12.31 2013누283

【사건명】 요양급여불승인처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 (생략) 여수시 봉강동 이하생략 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2012구합2436 광주지방법원 【변론종결】 2013. 11. 14 【판결선고】 2013. 12. 12 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고가 2011. 10. 5. 원고에 대하여 한 요양급여불승인처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 소외1은 처인 소외2과 공동으로 전남 ○○시 이하생략 소재 3층 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 매수한 후 내부공사, 계단공사, 도장 작업 등 리모델링 공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)를 하기로 하고, 2011. 8. 25. 원고에게 이 사건 건물의 도장 작업을 의뢰하였다. 나. 원고는 2011. 9. 1. 08:00 경 자신의 처인 소외3과 외부작업에 사용되는 크램프, 로프, 안장 등 일명 마데끼 등을 챙겨서 이 사건 건물로 가서 도장 작업을 시작하였는데, 같은 날 17:00경 로프와 안장에 매달린 채 외부도장 작업을 하다가 7~8m 아래 지상으로 추락하는 사고(이하 '이 사건 사고'라고 한다)를 당하여 제4 흉추 방출성 골절 및 탈구의 상해를 입고 하반신이 마비되어 지체(하지기능)장애 1급 판정을 받았으며, 이에 대해 2011. 9. 15. 피고에게 요양급여를 신청하였다. 다. 그러나 피고는 2011. 10. 5. 이 사건 공사가 총 공사금액 2천만 원 미만의 공사여서 산업재해보상보험법의 적용 제외 사업에 해당하고, 원고는 이 사건 공사 중 외부 도장을 도급받은 사업주여서 근로기준법 상의 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 위 신청을 불승인하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2011. 12. 30. 피고에게 심사청구를 하였으나, 피고는 2012. 2. 29. 위와 같은 사유로 원고의 위 청구를 기각하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증, 을 제7, 10, 13호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 (1) 원고의 근로자성에 관한 주장 원고는 소외1과 사이에 이 사건 공사에 관하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자이고, 설령 원고와 소외1 사이의 계약관계가 도급계약의 형식을 취했더라도 원고와 소외1 사이의 도급계약은 도급인이 수급인에 대하여 특정한 행위를 지휘하거나 특정한 사업을 도급시키는 경우와 같은, 이른바 노무도급이라고 할 것이므로, 원고의 근로자성을 부정한 이 사건 처분은 위법하다. (2) 산업재해보상보험법의 적용제외 사업에 관한 주장 피고는 이 사건 사고 당시의 총 공사금액은 1,890만 원이었고, 이 사건 사고 이후에 싱크대 교체 공사(600만 원) 및 계단공사의 재료비(20만 원)가 추가되면서 총 공사금액이 2,510만 원으로 증액되었다고 판단하였으나, 싱크대 공사는 이 사건 사고 이전부터 포함되어 있었으므로, 이 사건 공사가 총 공사금액 2,000만 원 미만의 공사로서 산업재해보상보험법의 적용제외 사업이라는 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 원고가 근로기준법 상의 근로자에 해당하는지 여부 1) 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤 창출과 손실 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다50601 판결 등 참조). 2) 갑 제8호증, 을 제7호증의 1, 2, 3, 을 제15, 22호증의 각 기재(뒤에서 믿지 않는 부분을 제외한다) 및 증인 소외3의 증언, 감정인 재단법인 ○○○○○○○○○의 감정 결과 및 보완감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 소외1에게 이 사건 도장공사에 관하여 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 봄이 상당하고, 이에 반하는 을 제1, 15, 19호증의 각 일부 기재 및 증인 소외1의 일부 증언은 위 증거들에 비추어 믿기 어렵다. ① 원고는 지인들의 연락을 받거나, 산업단지 내의 협력업체들이 진행하는 공사 현장에서 도장 작업을 해준 다음 페인트 등 재료비 외에 일당 15~16만 원 정도를 받아서 생계를 유지하는, 주로 날일(날삯을 받고 하는 일)에 종사하는 일용직 근로자이고, 사업자등록이 되어 있거나, 영업장을 가지고 있지는 않다. ② 소외1은 현재 자신의 집 가까이에서 '○○○○'이라는 상호로 처와 함께 식당을 운영하는 자이나, 위 식당을 운영하기 전 공단에서 노동일을 하였고, 약 2년 동안 공사 현장에서 페인트공으로 활동한 경력이 있어 도장 작업에 관한 지식이 상당한 정도 있어 보인다. 이 사건 건물 도장 작업도 소외1이 평소 소지하고 있던 원고의 명함을 보고 원고에게 직접 연락하여 의뢰하였다. ③ 소외1은 이 사건 사고 당일 오전 도장 작업을 시작할 무렵 원고에게 옥상에 로프를 고정시키는 도구인 크램프를 옥상 난간 콘크리트벽에 고정할 것을 지시하였고, 벽면 틈새 등을 보수하는 작업인 일명 '빠데', '코킹' 작업을 지시하였으며, 오후에도 이 사건 공사 현장을 수시로 방문하여 원고의 도장 작업을 감독하였다. ④ 비록 원고는 크램프, 로프, 안장 등 작업 도구를 스스로 구비하였으나, 이는 원고 자신의 안전에 직결되는 것이어서 이 사건 공사뿐만 아니라 다른 공사 현장에 날일을 나가는 경우에도 원고 소유의 위 작업 도구를 직접 가지고 나갔다. ⑤ 원고는 "처음에 재료비 및 일당 등에 관한 구체적인 합의 없이 2명이 3일 동안 일을 하기로 하고 도장 작업을 시작하였다"라고 주장하는 반면에, 피고의 주장은 "소외1이 인건비, 재료비 등을 감안하여 3,000,000원으로 정하여 도급하였다."라는 것인바, 피고측이 주장하는 인건비, 재료비 등 위 3,000,000원의 구체적 산정 내역이 제시되어 있지 않고, 소외1과 원고 사이에 옥상 방수공사의 수준을 어느 정도로 할 것인지에 관한 구체적인 언급조차 없었던 점, 반면에 통상 페인트공의 일당이 얼마인지는 정하여져 있고 구입하는 재료비도 다툼의 여지가 거의 없는 것이어서 작업기간이 며칠 걸리지 않는 비교적 단순한 노무 제공의 경우 미리 일당, 재료비 등을 구체적으로 책정하지 않고 작업 종료 후 정산하는 예도 드물지 않다는 점 등에 비추어 볼 때, 소외1이 원고에게 공사비를 3,000,000원으로 하여 도급한 것이 아니라 처음에 재료비 및 일당 등에 관한 구체적인 합의 없이 2명이 3일 동안 일하는 정도로만 이야기 하고 작업을 시작하였다는 원고의 주장이 더 신빙성이 있어 보인다. 따라서 원고와 소외1 사이의 계약형식은 고용계약에 더 가깝다고 할 것이지만, 설령 소외1이 원고에게 일당이 아니라 인건비, 재료비 등을 합하여 공사금액으로 3,000,000원을 지급하기로 합의하였다고 하더라도, 소외1의 감독 하에 원고와 그의 처인 소외3이 근로를 제공한 점, 원고 등이 제공하기로 한 근로의 성격과 기간 등을 고려하면, 원고 등이 실질적으로 얻게 될 금액, 즉 위 3,000,000원에서 재료비 등을 공제한 나머지 금액은 근로 자체의 대상적 성격을 갖는다고 볼 것이다. 3) 따라서 원고는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보아야 한다. 라. 이 사건 공사가 산업재해보상보험법의 적용 제외 사업인지 여부 1) 산업재해보상보험법은 제6조에서 '이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 사업장(이하 "사업"이라 한다)에 적용한다. 다만, 위험률 · 규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다'고 규정하고 있고, 같은법 시행령은 제2조 제1항 제3호 가목에서 '고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령' 제2조 제1항 제2호에 따른 총공사금액(이하 "총공사금액"이라 한다)이 2천만 원 미만인 공사'에 관하여 산업재해보상보험법의 적용을 제외하고 있다. 2) 한편, 건설공사가 그 공사내용을 달리하여 둘 이상의 단위로 분할되어 각각 다른 사업주에게 도급된 경우(발주자가 공사의 일부를 직접 행하는 경우를 포함한다) 전체 공사가 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제1호에서 규정하는 하나의 총공사에 해당하는지 여부는, ① 우선 전체 공사에 의하여 최종 목적물이 완성되는지 아니면 도급단위별 공사마다 최종 목적물이 완성되는 것인지 여부에 의하여 결정되고, ② 다음으로 최종 목적물이 전체 공사에 의하여 완성되는 경우라 하더라도 도급단위별 공사들이 시간적 또는 장소적으로 분리하여 독립적으로 행하여지는 것인지 여부에 의하여 결정된다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006두8808 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012두5435 판결 등 참조). 3) 을 제1, 4호증, 을 제5호증의 1~4의 각 기재 및 증인 소외3의 증언, 증인 소외1, 소외4의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 모아보면, 소외1은 이 사건 건물을 주거용 주택으로 사용하기 위해, 이 사건 공사를 아래 표와 같이 내부공사, 계단공사, 도장공사로 분할하여 소외4, 소외5, 원고에게 각 공사를 맡긴 사실, 내부공사의 공사 금액은 당초 1,400만 원으로 책정되었으나, 그 후 싱크대 및 신발장 교체 공사가 추가되어 위 추가 공사비용 600만 원이 증액되었으며, 이 사건 계단공사의 공사금액은 당초 190만 원이었으나, 2011. 9. 5.경 재료비 20만 원이 추가된 사실, 도장 및 방수 공사에는 도장기술자인 원고 및 일반공인 원고의 처인 소외3에 대한 임금으로 75만 원 [(도장기술자 일당 16만 원 + 일반공 일당 9만원) × 3일]과 페인트 등 재료비가 소요되리라는 사실(여기서는 피고 및 소외1이 주장하는 300만원이 아니라, 원고가 주장하는 75만원과 재료비로 계산하는바, 뒤에서 보는 바와 같이 어떤 것을 기준으로 하더라도 이 사건 총 공사금액이 2,000만원을 초과한다)을 인정할 수 있다.

	내부공사	계단공사	도장 및 방수공사
도급자	소외6	소외5	원고
공사내용	창문교환, 도배, 장판, 수도공사, 싱크대교체	계단석 공사	외벽페인트, 옥상방수
계약일	2011. 8. 20.	2011. 8. 22.	2011. 8. 25.
공사금액	2,000만 원	210만 원	일당 75만 원 기타 재료비 등 불상
공사기간	2011. 8. 27. ~ 9. 9.	2011. 9. 3.	2011. 9. 1. ~ 9. 3.

4) 이 사건 공사는 내부공사, 계단공사, 도장공사 등 3종류의 공사로 구분되어 진행되었으나, 위 각 공사들 별로 최종 목적물이 완성되는 것이 아니라, 위 각 공사들의 완결에 의하여 이 사건 건물의 리모델링이라는 최종 목적물이 완성되는 것이고, 위 각 공사들은 이 사건 건물 내부에서 동시에 실시되는 것이어서 시간적 · 장소적으로 분리하여 독립적으로 행하여진다고 보기 어려워 이 사건 공사의 총 공사금액은 위 각 공사들의 공사금액을 모두 합한 것으로 보아야 한다. 5) 이 사건 공사 중 내부공사에 싱크대 및 신발장 교체 공사가 추가된 시점이 이 사건 사고가 발생한 2011. 9. 1. 이전인지 아니면 그 후인지에 관하여 살피건대, 증인 소외7, 소외4의 각 일부 증언, 이 법원의 주식회사 ○○에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 이 사건 내부 공사의 경우, 싱크대 및 신발장 대금은 2011. 9. 3. 싱크대 등 제작 · 납품 업체인 주식회사 소외8(이하 '한샘'이라 한다)에 입금되었는데, 통상적으로 입금된 날에 싱크대 등의 발주가 함께 이뤄지고, 위 발주는 설계도면이 제작된 날로부터 약 2일 정도 뒤에 진행되며, 위 설계도면은 ○○ 직원인 소외7이 싱크대 등 설치 현장에 방문하여 싱크대 및 신발장 사이즈를 측정한 직후에 바로 제작되는 사실(싱크대 및 신발장 사이즈의 측정 및 설계 도면의 제작은 같은 날 이뤄진다), ② 위 소외7은 통상적으로 싱크대 등 납품 의뢰를 받은 당일 또는 그 다음 날 공사 현장을 방문하는데, 이 사건 내부 공사의 경우 소외4가 ○○ 측에 싱크대 제작 의뢰를 한지 1~2일 후에 소외7이 공사 현장을 방문하였고, 소외1의 딸이 설계도를 수정하고 싶다고 하여 소외7이 한 번 더 방문하여 설계도를 확정한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위와 같은 싱크대 및 신발장의 발주 과정을 고려하여 위 ○○ 직원인 소외7이 이 사건 공사현장에 방문 또는 재방문한 일자를 역산해 보면 2011. 9. 1.경이고, 이 선래가 ○○에 싱크대 및 신발장의 제작 의뢰를 하였던 시기는 2011. 8. 30. 또는 그 전이며, 소외1이 소외4에게 이 사건 내부 공사에 관하여 싱크대 및 신발장 교체 추가를 요청한 시기는 적어도 2011. 8. 30.이거나 그보다 이전으로서 이 사건 사고 발생 이전인 것으로 추정된다. 6) 결국 이 사건 사고 당시인 2011. 9. 1.경 이 사건 공사 금액은 도장 공사와 관련하여 페인트 등 각종 비용을 제외하더라도 합계 2,265만 원(= 내부공사 1,400만 원 + 싱크대 및 신발장 교체 비용 600만 원 + 계단공사 190만 원 + 도장 공사 임금 75만 원)으로서 산업재해보상보험법 시행령에서 정하는 기준인 2000만 원을 초과하므로, 이 사건 공사는 산업재해보상보험법의 적용 제외 사업에 해당하지 않는다. 바. 소결 따라서, 피고가 들고 있는 이 사건 처분 사유는 모두 인정되지 아니하므로, 이 사건 처분은 위법한 것으로서 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계 법령】 ▣ 산업재해보상보험법 제6조(적용 범위) 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)에 적용한다. 다만, 위험률 · 규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다. ▣ 산업재해보상보험법 시행령 제2조(법의 적용 제외 사업) ① 「산업재해보상보험법」 (이하 "법"이라 한다) 제6조 단서에서 "대통령령으로 정하는 사업"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)을 말한다. 1. 「공무원연금법」 또는 「군인연금법」 에 따라 재해보상이 되는 사업 2. 「선원법」 , 「어선원 및 어선 재해보상보험법」 또는 「사립학교교직원 연금법」 에 따라 재해보상이 되는 사업 3. 「주택법」 에 따른 주택건설사업자, 「건설산업기본법」 에 따른 건설업자, 「전기공사업법」 에 따른 공사업자, 「정보통신공사업법」 에 따른 정보통신공사업자, 「소방시설공사업법」 에 따른 소방시설업자 또는 「문화재보호법」 에 따른 문화재수리업자가 아닌 자가 시공하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공사 가. 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령」 제2조제1항제2호에 따른 총 공사금액(이하 "총공사금액"이라 한다)이 2천만원 미만인 공사 나. 연면적이 100제곱미터 이하인 건축물의 건축 또는 연면적이 200제곱미터 이하인 건축물의 대수선에 관한 공사 4. 가구내 고용활동 5. 제1호부터 제4호까지의 사업 외의 사업으로서 상시근로자 수가 1명 미만인 사업 6. 농업, 임업(벌목업은 제외한다), 어업 및 수렵업 중 법인이 아닌 자의 사업으로서 상시근로자 수가 5명 미만인 사업 ② 제1항 각 호의 사업의 범위에 관하여 이 영에 특별한 규정이 없으면 「통계법」 에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류표에 따른다. ③ 총공사금액이 2천만원 미만인 건설공사가 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」 (이하 "보험료징수법"이라 한다) 제8조제1항 또는 같은 조 제2항에 따라 일괄적용을 받게 되거나 설계변경(사실상의 설계변경이 있는 경우를 포함한다)으로 그 총공사금액이 2천만원 이상으로 되면 그 때부터 법의 적용을 받는다. 끝. 【참조조문】 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 제2조 산업재해보상보험법 산업재해보상보험법 제6조 산업재해보상보험법 시행령 산업재해보상보험법 시행령 제2조 근로기준법 【참조판례】 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다50601 판결 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006두8808 판결 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012두5435 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2013누283 (2013누283_광주고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법

산업재해보상보험법 시행령 제2조

산업재해보상보험법 제6조

고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 제2조

[ 참조판례 ]

대법원 2008. 9. 11. 선고 2006두8808 판결
대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결
대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다50601 판결
대법원 2012. 6. 14. 선고 2012두5435 판결