서울남부지법 2010. 9. 17. 선고 2009가합18688 판결

[퇴직금] 항소[각공2010하,1539] 【판시사항】 갑 회사와 배송용역계약을 체결하고 배송센터에서 배송기사로 근무한 자들이 근로기준법상 ‘근로자’에 해당하는지 여부가 문제된 사안에서, 실질적으로는 갑 회사로부터 업무의 내용 및 업무수행과정 등에 관하여 상당한 지휘·감독을 받으면서 근로를 제공한 근로자의 지위에 있었다고 보아야 한다고 한 사례 【판결요지】 갑 회사와 배송용역계약을 체결하고 배송센터에서 배송기사로 근무한 자들이 근로기준법상 ‘근로자’에 해당하는지 여부가 문제된 사안에서, 형식적으로는 갑 회사와 위임계약에 해당하는 배송용역계약을 체결하고 그 업무에 필요한 차량을 직접 소유하면서 배송업무를 수행하였다고 하더라도, 실질적으로는 갑 회사로부터 업무의 내용 및 업무수행과정 등에 관하여 상당한 지휘·감독을 받으면서 근로를 제공한 근로자의 지위에 있었다고 보아야 한다고 한 사례. 【참조조문】 근로기준법 제2조 제1항 제1호 【참조판례】 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결(공2010상, 890) 【전 문】【원 고】 원고 1외 3인 (소송대리인 변호사 최성호) 【피 고】 주식회사 웅진씽크빅 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 이영희) 【변론종결】 2010. 8. 20. 【주 문】 1. 피고는 원고 1에게 52,050,118원, 원고 2에게 49,497,767원, 원고 3에게 38,511,784원, 원고 4에게 29,546,501원 및 위 각 금원에 대하여 원고 1에게는 2007. 12. 15.부터, 원고 2, 3, 4에게는 각 2008. 3. 15.부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 당사자들의 지위 (1) 피고(변경 전 상호 : 주식회사 웅진출판)는 도서출판 제조 및 판매업 등을 영위하는 회사이다. (2) 원고 1은 1989. 12. 4., 원고 2는 1990. 10. 5., 원고 3은 1995. 3. 20., 원고 4는 1997. 10. 17. 각 피고와 사이에 배송용역계약을 체결하고 그때부터 길게는 약 18년, 짧게는 약 10년 동안 계약해제 없이 피고의 서울지역 각 배송센터에서 배송기사로 근무한 사람들이다( 원고 1은 서울 서부배송센터, 원고 2는 서울 남부배송센터, 원고 3, 4는 서울 동부배송센터에서 각 근무하였다). 나. 원고들과 피고 사이의 계약종료 경위 (1) 피고는 2006. 12. 1.부터 배송기사의 배송용역계약 체결가능연령을 만 55세로 제한하고, 2007. 11. 30. 원고 1에 대하여 계약체결 제한연령에 도달하였다는 이유로 재계약을 거절하였다. (2) 원고 2, 3, 4는 2008. 2. 29. 피고가 도서배송업무를 주식회사 한진택배에 위탁하는 과정에서 피고와의 배송용역계약을 각 합의해지하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증의 각 1 내지 4의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들의 주장 원고들은 배송용역계약이라는 계약형식에도 불구하고 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당하므로, 피고는 원고들에게 각 입사일부터 퇴직일까지의 계속근로년수 1년에 대하여 30일분의 평균임금을 퇴직금으로 각 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 원고들은 피고와 사이에 위임계약의 성격을 지니는 배송용역계약을 체결하고 피고로부터 도서 기타 상품의 배송업무를 위탁받아 상품을 고객들에게 배송하며 그 배송실적에 따라 정해진 수수료를 지급받는 자유사업자일 뿐 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않으므로, 이와 다른 전제에 선 원고들의 퇴직금 청구에 응할 수 없다. 3. 원고들이 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부에 관한 판단 위 기초 사실 및 당사자들의 주장을 종합하여 보면, 결국 원고들의 이 사건 각 청구에 관한 판단에 있어 전제가 되는 쟁점은 원고들이 피고에 대한 관계에서 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부라 할 것이므로, 이하에서는 우선 위 쟁점에 대하여 살펴본 다음 이를 기초로 원고들의 각 청구에 관하여 판단하기로 한다. 가. 인정 사실 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3호증의 각 1 내지 4, 갑 제4 내지 14호증, 갑 제15호증의 1 내지 4, 갑 제16 내지 19호증, 갑 제20호증의 1, 2, 갑 제21호증, 갑 제22, 23호증의 각 1 내지 3, 을 제4, 5호증, 을 제6호증의 1 내지 4, 을 제19호증, 을 제20, 21호증의 각 1 내지 6, 을 제22호증의 1 내지 3의 각 기재 또는 영상, 증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 을 제9 내지 11, 14호증, 을 제15호증의 1 내지 4의 각 일부 기재, 증인 소외 2의 일부 증언은 믿지 아니한다. (1) 배송용역계약의 내용 (가) 원고들과 피고 사이에 1996년 내지 1997년경 체결된 배송용역계약(2005. 8. 이전에는 1년 단위로 배송용역계약이 체결되었다)의 주요내용은 아래와 같다. 제2조 계약상 원고들의 성격 규정 원고들은 피고로부터 위임배달 업무를 수행하는 배달 “에이전트”로 업무수행에 따른 수수료를 지급받는 자이다. 제3조 배달업무 1. 원고들의 배달지역 범위는 ○○사무소 관할지역을 배달범위로 한다. 단, 피고가 필요하다고 판단될 경우에는 위의 지역 이외에도 배달업무를 위임할 수 있다. 2. 피고는 배달의 편의상 배달지역을 몇 개의 구역으로 구분하고 신속한 업무진행을 위하여 필요한 경우 원고들의 배달구역을 순번제로 바꿀 수 있다. 제4조 청구 및 지불 1. 피고는 배달수수료의 지급을 배달완료건의 매출액 대비 시내지역은 0.9%를 지급하고, 시외지역은 0.95%를 지급한다. 2. 배달수수료의 지급은 매달 익월 20일 이내에 청구하고 피고는 이를 청구 후 5일 이내에 현금으로 지불하는 것을 원칙으로 한다. 제5조 원고들의 책임 1. 원고들은 피고의 주문서에 기재될 배달처의 정당한 수령자에게 신속하고 안전하게 배달하여야 한다. 2. 당일 배달된 상품에 관해서는 원고들은 고객으로부터 받은 인수증과 인수금 및 영수증 사본을 배달 당일에 피고에게 인계하여야 한다. 다만, 배달시간이 늦어져 부득이 당일 인계할 수 없는 경우에는 배달 익일 09:00까지 인계해야 한다. 3. 미배달 상품은 당일로 피고의 창고에 입고처리하여 계약서 및 입고확인서를 피고에게 제출하여야 하고 당일 배달내역을 배달일지에 기록하여 제출하여야 한다. 4. 원고들은 매주 2회(월, 수)씩 피고에게서 용모, 복장, 상태, 상품내용 및 배달 시 숙지사항, 고객응대 요령 및 기타 상품배달에 필요한 내용에 대하여 정기교육을 받아야 하며 피고가 필요하다고 인정하여 수시로 실시하는 교육은 그 내용을 철저히 준수하여 배달에 임하여야 한다. 5. 원고들이 부주의 또는 과실로 피고에게 손해를 끼쳤을 경우에는 그 손해액을 배상하여야 한다. 단, 천재지변이나 불가항력적인 사유로 인한 손실은 상호 협의하여 배상액을 결정한다. 7. 원고들은 1일 배달수량, 업무시간, 배달지역의 배정 등 원고들이 배달업무를 수행하는데 필요한 제반사항에 대하여 피고의 지시에 따라야 하며 원고들이 본 계약을 위반하거나 불성실하게 이행하여 발생된 피고의 민·형사상의 손해는 피고의 요구대로 배상하여야 하며, 이 경우 피고는 계약을 해지할 수 있다. 10. 원고들은 원고들의 사정에 의하여 피고의 배달업무를 할 수 없을 경우에는 이를 미리 피고에게 통보하고 대체 지원하여 피고의 상품배달에 차질이 없도록 하여야 한다. 11. 원고들은 피고의 상품을 배달하는 과정에서 피고의 동의 없이 타상품을 취급해서는 안 된다. 제6조 업무일수 원고들은 피고의 요청이 있을 시에는 법정공휴일 및 일요일에도 배달업무를 하여야 한다. 제7조 계약기간 1. 이 계약은 체결일로부터 1년간 유효하며, 계약만료 1개월 전까지 어느 일방이라도 문서로서 다른 의사를 표현하지 아니하는 경우 현행 계약조건에 따라 계약기간이 1년간씩 자동 연장된다. 2. 피고와 원고들은 당초 본 계약을 계속하기 어려운 사유가 발생하면 계약해지 1개월 전에 문서로 통보하는 것을 원칙으로 한다. 제9조 보증 원고들은 피고와 거래관계상 발생하는 피고의 손실을 보상하기 위하여 반드시 보증인 1명 이상으로 하는 인보증(재산세 이만 원 이상) 및 보증보험증서(일천만 원 이상)를 피고에게 제출하여야 한다. 제10조 기타 2. 원고들은 반드시 원고들의 비용으로 종합보험에 가입하여야 한다. (나) 또한, 원고들과 피고 사이에 2005. 8. 이후부터 6개월 단위로 체결된 배송용역계약의 주요내용은 아래와 같다. 제2조 계약상 원고들의 지위 원고들은 자유직업소득자로서 자기 책임과 재량하에 배송업무를 성실히 수행하여야 하며, 원고들에게는 회사의 취업규칙이 적용되지 아니하며, 회사는 근로기준법상 사업주 책임과 무관하다. 제4조 배송지역 범위 원고들의 배송지역 범위는 ○○배송센터 관할지역을 주 배송범위로 하고 그 외의 배송범위는 피고와 원고들의 합의하에 정하기로 한다. 제5조 청구 및 지불 1. 피고의 용역수수료는 회사의 배송용역수수료 지급규정에 의하여 지급한다. 2. 원고들은 배송수수료를 매달 익월 5일 이내에 피고에게 청구하고 피고는 이를 청구 받은 후 20일 이내에 현금으로 지불하는 것을 원칙으로 한다. 제6조 원고들의 책임 1. 원고들은 피고의 주문서에 기재된 배송처의 정당한 수령자에게 신속하고 안전하게 배송하여야 한다. 2. 당일 배송된 상품에 대해서는 원고들은 고객으로부터 받은 인수금 및 인수증을 배송당일에 피고에게 인계함을 원칙으로 하고 다만 배송시간이 늦어져 부득이 당일 인계할 수 없는 경우에는 배송 익일 인계할 수 있다. 3. 미배송 상품은 당일로 피고의 배송센터에 입고처리하여 인수증 및 입고확인서를 피고에게 제출하여야 한다. 4. 원고들의 귀책사유로 피고에게 손해를 끼쳤을 경우에는 그 손해액을 배상하여야 한다. 단, 원고들에게 물품이 인도된 후에 천재지변이나 불가항력적인 사유로 발생한 손해에 대해서는 그러하지 아니한다. 6. 원고들은 출고 시 상품의 수량 및 상태를 철저히 확인하여야 하며, 책임과 의무를 다하여 배송상품을 관리한다. 제7조 업무일수 원고들과 피고는 상호 합의하에 법정공휴일 및 일요일에도 배송업무를 할 수 있다. 제8조 계약기간 계약기간은 2○○○년 ○월 ○일부터 2○○○년 ○월 ○일까지로 하며, 계약만료일 15일 전에 쌍방간에 별도의 의사표시가 없는 경우는 계약만료일에 자동종료되는 것으로 간주한다. 제9조 계약해지 1. 피고와 원고들은 본 계약을 계속하기 어려운 사유가 발생하면 계약해지 1개월 전에 서면으로 통보함을 원칙으로 한다. 2. 원고들이 계약 내용을 위반하거나 계약을 계속 지속하기가 곤란한 경우 피고는 본 계약을 중도에 언제든지 해지할 수 있다. 제10조 보증 1. 원고들은 피고와 거래관계상 발생하는 피고의 손해를 배상하기 위하여 이행(지급)보증보험증서(오백만 원)를 피고에게 제출하여야 한다. 제11조 기타 2. 원고들은 차량을 이용하여 배송할 시에는 반드시 원고들의 비용으로 종합보험에 가입하여야 한다. 3. 배송에 소요되는 모든 비용은 원고들의 부담으로 한다. (2) 배송업무의 처리과정 (가) 원고들을 비롯한 배송기사들은 대부분 매일 오전 피고의 지역배송센터로 출근하여 센터장으로부터 상품내역과 고객명단이 기재된 ‘출고내역서’와 전산상의 ‘계약서’를 교부받은 다음 배송물품을 출고받아 이를 확인하고, 출고내역서에 기재된 고객들 중 일부에게 전화를 하여 배송시간을 정한다. 이때 연락을 취한 고객 중에 당일 배송 주문을 취소하는 사람이 있으면 배송기사는 이를 센터장에게 보고하고 배송 취소된 상품을 반납한다. (나) 상품의 배달시기가 대략 정하여지면(배송기사가 배송센터에서 출발하기 전에 배달시기가 정해지는 상품도 있고, 각지로 배달을 다니는 과정에서 배달시기가 정해지는 상품도 있다), 배송기사는 출고된 상품을 싣고 배송센터를 출발하여 센터장으로부터 기수령한 출고내역서 및 계약서에 따라 고객에게 상품을 전달하는데, 그 과정에서 고객으로부터 상품을 수령하였다는 의미로 위 계약서에 서명을 받는 한편, 도서의 불법유통을 막기 위해 배송한 상품의 포장박스에 표시되어 있는 비표번호를 위 계약서에 기재한다. (다) 위와 같이 배송을 완료한 배송기사는 당일 저녁 또는 다음날 오전 센터장에게 고객이 서명하고 비표번호가 기재된 계약서를 반환한다. 다만 홍성, 전주, 원주 등 배송지역이 비교적 넓은 지역배송센터에서는 배송기사들이 이른 새벽 또는 배송일 전날 저녁 센터로 출근하여 출고내역서와 계약서를 교부받고 배송물품을 출고하여 배송을 하기도 한다. (라) 배송기사들은 2006. 3.경까지는 고객으로부터 인수금을 수금하는 업무를 담당하였는데, 카드결제의 경우에는 본사에 카드번호와 고객번호를 알려주어 승인번호를 받은 후 카드전표를 회수하는 방식에 의하였고, 현금결제의 경우에는 센터별로 1인의 배송기사가 당해 지역센터 배송기사들이 각자 수금한 인수금을 모아 원칙적으로 당일 또는 다음날 오전 중으로 피고 계좌에 입금하는 방식에 의하였다. 현재는 배송기사들이 위 인수금 수금업무를 담당하고 있지 않다. (3) 배송담당구역 및 배송량의 결정 (가) 원고들의 배송담당구역은 처음 배송용역계약을 체결할 때 원고들의 의사와 피고의 사정을 고려하여 정하여지고, 그 후 피고의 사정으로 배송담당구역이 변경되기도 한다. 원고들은 정해진 배송담당구역 이외의 타 구역에서 임의로 배송업무를 수행할 수 없다. 또 원고들이 각자 담당할 당일 배송량은 배송담당구역 내 고객들의 주문량과 이를 배분하는 피고의 출고내역서에 따라 결정되며, 원고들은 독립적으로 영업활동을 하여 자신의 배송물량을 늘리는 행위를 할 수 없다. (나) 원고들은 고객들의 주문에 따라 배송량이 정해지는 정규도서의 배송업무 외에도 피고 발행의 월간학습지인 ‘유니아이’ 수백 부를 통상 출고된 후 일주일 내에 배송하고 학습지교사 교재인 ‘씽크빅’을 일주일에 두 번 배송하는 업무를 담당하며, 지역배송센터에서 도서 하역 및 적재 업무를 담당하기도 한다. (4) 배송업무과정에서 피고와의 보고·지시관계 (가) 원고들에게 출고내역서 및 계약서가 교부되어 당일 배송업무량이 결정되면 배송시간, 배송경로, 배송순위 등 배송업무의 기본적인 사항은 원고들이 스스로 판단하여 결정한다. 다만, 배송업무 수행 중 고객이 변심하여 물품을 변경하거나 구매의사를 철회하는 경우 또는 출고내역서 및 계약서에 기재된 주소 이외의 주소로 배달해야 할 경우 등의 사정이 발생하면 원고들은 즉시 센터장에게 보고하여 처리지침을 받는다. 또 배송지 주소와 같은 고객정보가 변경된 경우에는 피고 본사가 센터장을 통하여 원고들에게 그 변경사항을 통보한다. 한편, 원고들은 도서 배달과정에서 문제가 발생할 경우 피고에 보고하도록 되어 있다. (나) 원고들은 개인적인 사유로 결근을 하게 될 경우 센터장에게 사전에 연락하여 결근사유를 보고하고 허락을 받아야 하며, 결근한 배송기사가 담당하여야 할 업무는 센터장의 지시에 따라 동료 배송기사들에게 배분된다. (5) 배송기사들에 대한 교육 등 (가) 배송업무는 당일 배송이 원칙이므로 대부분의 배송기사들은 당일 아침 지역배송센터로 출근하게 되는데, 이때 센터장은 조회를 열어 피고의 공지사항을 전달하고 업무상 필요한 지시를 하며 친절교육을 실시하기도 한다(단, 피고의 지역배송센터 중에는 조회를 실시하지 않는 곳도 있으나, 그러한 센터에서는 센터장이 배송기사들에게 개별적으로 공지 내지 지시를 한다). (나) 원고들은 처음 배송용역계약을 체결할 당시 피고로부터 업무수행교육과 서비스교육을 받았고, 2005. 8. 이전까지는 매주 2회에 걸쳐 용모, 복장상태, 상품내용, 배달 시 숙지사항, 고객응대요령 및 상품배달에 필요한 내용에 관한 정기교육을 의무적으로 받아야 했다. 또한, 분기별 교육으로 서울, 경기, 강원 지역의 배송기사들은 서울 종로5가 소재 웅진그룹의 교육장에서, 나머지 배송기사들은 대전 물류센터 등지에서 1일 교육을 받으며(실제 2006년도 3분기 정기교육이 2006. 9. 8. 전국 12개 배송센터의 배송기사들을 대상으로 대전 물류센터에서 실시되었다), 상·하반기 전체교육으로 전국의 배송기사들이 천안, 대전 등지의 리조트에서 1박 2일간의 교육을 받은 적도 있다. (다) 피고가 2000. 7. 12.부터 같은 달 13일까지 전국의 배송기사들을 대상으로 실시한 ‘고객봉사부 델서버 교육’에서는 배송기사의 역할, 신용조사 업무교육, 친절교육, 소비자 업무교육 등이 이루어졌다. 피고는 위 교육과정에서 배달의 의미를 ‘상품의 인도는 물론 사용설명, 계약약관, 대금지불 및 소비자불편 신고방법까지를 안내하며, 최종 계약을 확인하는 일련의 작업’으로 정의하고, 구체적으로 ① 고객에게 상품인도, ② 상품대금지불방법에 대한 설명(할부금 불입방법, 자동이체권유 및 신청접수), ③ 인수금 수금(신용카드의 경우 승인취득 업무 병행), ④ 변칙판매 여부 확인(명의대여 및 자택배달, 주문서 허위작성 등), ⑤ 할인판매예방조치(비표번호 명기, 아웃박스 회수 또는 고객번호 표기), ⑥ 할인판매지부 확인감독, ⑦ 고객과의 최종계약완료(고객 서명·날인), ⑧ 상품에 대한 설명, ⑨ 소비자 불편사항 해결방법 안내, ⑩ 정기교육 수강 등이 배송기사의 역할에 해당한다고 교육하였다. (라) 또한 피고가 2002. 3. 7.부터 같은 달 8.까지 실시한 ‘전국 델서버 친절교육’에서는 ‘배송업무교육’과 ‘고객만족이해’에 관한 교육이 이루어졌다. 구체적으로 배송업무교육과 관련하여서는 ① 출장준비교육[단정한 용모와 복장, 작업용 장비(계약서, 펜, 면장갑, 칼, 거스름돈, 신용카드 전표) 준비], ② 상품출고교육, ③ 고객컨택교육(출장가능처 점검, 방문확인교육), ④ 고객방문교육(인사요령, 인도 및 인수금 수령), ⑤ 결과보고교육(계약서 정리, 결과보고요령)이 실시되었다. (6) 피고의 원고들에 대한 평가 (가) 피고는 2006. 4.경부터 2007. 11.경까지 전국의 배송기사들을 대상으로 ‘배송서비스 평가’를 실시하였다. 그 하위에 있는 항목별 평가로는 분기마다 센터장이 배송기사들의 두발 및 복장상태 등을 평가하는 ‘업무협력도 평가’와, 피고 본사에서 실시하는 ‘해피콜 평가’(배송 후 무작위로 고객에게 전화를 하여 배송기사들의 태도 등을 평가하는 것)가 있는데, 피고는 배송기사들에게 분기별로 상여금을 지급할 때 위 평가결과를 반영하여 포상금을 최고 30만 원에서 최저 5만 원까지 차등지급하여 왔다. (나) 피고는 위와 같은 배송서비스 평가제를 시행함에 있어 평가항목(배송서비스 만족도 점수, 고객불만 발생건수, 당일 배송률, 적시 배송률, 고객 인수율, 델서버 업무협력도)에 따른 배점기준을 정하여 평가결과에 따라 서비스평가 수수료를 차등지급하거나 일정한 페널티를 부과하였다. 특히 위 평가에서 ① 연간 3회 월평균 평가점수가 ‘목표미달’된 경우, ② 배달잘못 등 본인 과실로 인해 고객의 주문취소가 연간 2회 발생한 경우, ③ 고객불만이 연속 3회, 연간 5회 발생한 경우, ④ 상품분실이 연간 2회 발생한 경우에는 피고가 당해 배송기사에 대하여 잔여 계약기간과 상관없이 배송용역계약을 해지할 수 있도록 하였다. (7) 보수 및 취업규칙 등의 적용 여부 (가) 원고들을 비롯한 배송기사들은 피고로부터 각자 처리한 업무실적에 따라 용역수수료를 지급받는 외에 기본급이나 고정급을 받지 않는다. 용역수수료 액수는 ‘델서버 배달용역 수수료 지급규정’에서 상품의 종류·수량 및 배송지와의 거리에 따라 정해놓은 수수료 단가에 배송한 상품 수를 곱하여 산정되고, 위 용역수수료는 매월 20일에 지급되었다. (나) 피고는 원고들을 자유직업소득자로 분류하여 매월 용역수수료 중 일정 금원을 사업소득세로 원천징수하였으나, 원고들이 별도로 사업자등록을 한 바는 없다. 또 원고들에게는 피고 소속 근로자들에게 적용되는 직장의료보험, 국민연금, 고용보험 등 사회보장제도와 인사·복무·급여 등에 관한 취업규칙이 적용되지 않았다. (다) 원고들은 피고의 이미지 제고를 위하여 피고가 연 3회 무료로 제공하는 제복을 착용하고 사원증을 패용하여야 했다. 다만 배송업무는 본인 소유의 차량을 이용하여 수행하며, 차량감가상각비, 유류비, 수리비, 책임보험료, 자동차세 등 차량운행 및 관리에 따르는 제반비용은 모두 원고들이 부담하였다. 배송용 차량 중 1t 탑차의 경우에는 피고의 비용으로 피고의 로고를 새겨야 했고, 피고는 배송기사들에게 유류비(2003년경까지 지급), 휴대전화비(매월 5만 원 지급, 2005. 11. 이후 폐지), 주차비, 통행료 등 실비를 변상한 사실이 있다. (라) 피고는 소속 정규직 직원들에게 주어지는 10년 근속 포상금 및 상패를 원고들에게도 수여하였다. 또 피고는 원고들에게 센터운영비 명목으로 월 1회 18,000원, 통행료 및 주차료 명목으로 월 1회 400,000원, 송년회비 명목으로 연 1회 25,000원, 화환 비용으로 연 4회 총 400,000원을 각 지급(2006. 9. 1. 기준)하였고, 기존에 월 2회 지급하던 토요일 근무식대와 연 4회 지급하던 경조금은 2006. 9. 1.부터 폐지하였다. 나. 판단 (1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다( 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 등 참조). (2) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정 사실과 을 제3 내지 5호증의 각 기재, 증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (가) 원고들이 비록 피고 소속 근로자들에게 요구되는 소정의 채용절차를 거쳐 피고와 배송용역계약을 체결한 것은 아니지만, 피고는 배송용역계약 체결 당시 원고들에 대하여 운전가능 여부, 차량소유 여부 등에 관한 심사를 거쳤을 뿐 아니라 최초 배송용역계약 체결 직후 업무수행교육 및 서비스교육을 실시하고 나서 원고들을 배송업무에 투입하였다. (나) 피고의 당일배송 원칙에 따라 배송기사는 대부분 아침에 지역배송센터로 출근하여 출고내역서 및 계약서를 교부받아 배송업무를 시작하고 배송을 완료한 후 배송당일 저녁 또는 다음날 오전 센터장에게 계약서 등을 반환하여야 하므로, 원고들은 통상의 경우 매일 아침 센터로 출근하여야 하고, 그와 같이 출근하지 않고서는 자신의 업무를 수행하는 것이 사실상 불가능하였다(다만 홍성, 전주, 원주 등 배송지역이 넓은 지역배송센터의 경우에는 일부 예외가 허용되기도 하였다). (다) 원고들이 배송업무의 기본적인 사항을 스스로 판단하여 결정하기는 하나, 그 밖에 배송 중에 발생하는 여러 가지 변동사항에 관해서는 센터장에게 보고하고 처리지침을 받아야 할 뿐 아니라, 개인적인 사유로 결근을 하게 될 때에는 사전에 센터장의 허락을 받아야 하고 결근자의 업무는 센터장에 의하여 동료 배송기사들에게 배분되므로, 원고들은 실제 업무수행과정에서 피고로부터 상당한 수준의 지휘·감독을 받는다고 볼 수 있다. (라) 또한, 원고들을 비롯한 배송기사들은 단순한 배송업무만을 담당하는 것이 아니라 고객에게 상품 및 불편해소방법에 대한 설명업무, 인수금 수금 및 대금결제업무(2006. 3.경까지 담당하였다), 변칙·할인판매 감시업무, 계약에 대한 최종확인업무 등 영업사원과 유사한 관련업무도 담당하였다. (마) 원고들은 앞서 본 것처럼 센터장의 사전 허락 없이 결근할 수 없었을 뿐 아니라, 피고의 이미지 제고를 위하여 배송업무 수행 시 제복 및 사원증을 착용 또는 패용하여야 하였으므로, 원칙적으로 배송업무를 제3자로 하여금 대행하게 할 수는 없었던 것으로 보인다. (바) 뿐만 아니라, 피고는 2005. 8. 이전까지 원고들이 피고의 상품을 배송하는 과정에서 다른 회사의 상품을 취급하는 것을 금지하여 왔고, 설령 피고가 그 후로는 원고들이 다른 회사의 상품을 배송하는 것을 명시적으로 금지하지 아니하였다고 하더라도 앞서 본 원고들의 실제 근무일과 근무시간, 근무형태 등에 비추어 원고들이 피고의 배송기사로 근무하면서 피고가 아닌 다른 회사의 배송업무 또는 배송업무가 아닌 다른 업무에 종사하는 것은 사실상 불가능했던 것으로 보인다. (사) 피고의 배송업무는 피고의 도서 등 상품판매를 위한 필수불가결한 업무이고, 원고들의 배송업무량은 고객들의 주문량과 피고의 출고내역서에 따라 전적으로 피고에 의해 정하여지며, 수수료 단가 및 배송담당구역에 관하여도 원고들에게 협상력이 있었던 것으로는 보이지 않는다. 여기에다가 원고들이 독립적으로 영업활동을 하여 배송물량을 늘리는 등 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 없었던 점까지 보태어 보면, 전체적으로 보아 원고들의 배송업무 수행을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험은 피고가 안고 있었던 것으로 보인다. (아) 피고는 배송기사들에게 2005. 8. 이전까지는 매주 2회의 교육을 실시하였을 뿐 아니라 정기적으로 또는 간헐적으로 분기·반기별 교육을 실시하여 고객에 대한 친절교육, 배송업무교육 등 배송기사들의 업무능력향상에 적극 노력하여 왔다. (자) 피고는 센터장에 의한 업무협력도 평가나 해피콜 평가, 배송서비스 평가제 등을 통해 배송기사들의 업무수행태도 및 실적을 평가하여 그 결과에 따라 상여금을 감액하는 등 사실상의 불이익을 부여하였다. (차) 2005. 8. 이전까지 원고들과 피고 사이의 계약기간은 1년이었고 기간만료 1개월 전까지 다른 의사표시가 없는 경우 계약기간이 자동적으로 연장되었으며, 2005. 8. 이후에는 계약기간이 6개월이고 기간만료 15일 전까지 쌍방간에 별도의 의사표시가 없는 경우 만료일에 계약이 자동으로 종료되나 원고들을 비롯한 대부분의 배송기사들은 계약의 종료 없이 장기간 지속적으로 계약이 갱신되어 사실상 근로제공의 계속성이 보장되어 있었다. (카) 다만 원고들이 피고와 배송용역계약을 체결하면서 자유직업소득자의 지위에서 취업규칙의 적용 및 피고의 사용자로서의 책임을 배제하는 약정을 체결한 점, 피고가 원고들에게 지급할 수수료에 대하여 사업소득세를 원천징수하고 건강보험, 국민연금, 고용보험 등 각종 사회보장제도의 적용을 배제한 점, 기본급이나 고정급이 정하여지지 않고 실적에 따른 수수료만을 지급한 점, 배송기사가 출고내역서를 교부받은 후 상품의 배송방법이나 시기, 순서 등을 임의로 결정하여 배송업무를 수행한 점 등 원고들을 근로자로 보기 어려운 일정한 사정이 없지 아니하나, 이러한 사정들은 최근에 급격하게 증가하고 있는 비정규직 근로자에게 일반적으로 나타나는 현상으로 볼 수 있는 데다가, 사용자인 피고가 경제적으로 우월한 지위에서 사전에 임의로 정하여 놓은 것에 불과하거나 배송업무의 특성에 기인하여 발생하는 고유한 사정에 불과하다. (3) 따라서 이러한 사정들을 종합하여 보면, 비록 원고들이 형식적으로는 피고와 위임계약에 해당하는 배송용역계약을 체결하고 그 업무에 필요한 차량을 직접 소유하면서 배송업무를 수행하였다고 하더라도, 실질적으로는 피고로부터 업무의 내용 및 업무수행과정 등에 관하여 상당한 지휘·감독을 받으면서 근로를 제공한 근로자의 지위에 있었다고 봄이 상당하다. 다. 소결론 따라서 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다. 4. 퇴직금 청구에 관한 판단 가. 법정퇴직금 지급의무의 발생 앞서 본 바와 같이 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당하는바, 원고들이 1년 이상 계속하여 피고에게 근로를 제공하다가 퇴직한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 피고는 근로기준법 제34조, 근로자퇴직급여 보장법 제8조, 제5조에 따라 원고들에게 각 계속근로년수 1년에 대하여 30일분의 평균임금을 퇴직금으로 지급할 의무가 있다. 나. 법정퇴직금 액수 나아가 피고가 원고들에게 각 지급하여야 할 퇴직금의 액수에 관하여 보건대, 원고들의 근속기간이 아래 [퇴직금 계산표]의 ‘재직기간(x년, y개월, z일)’란 기재 각 기간인 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 제3호증의 1 내지 4의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고들이 피고로부터 퇴직일 직전 3개월 동안 같은 표 ‘최종 3개월 보수(A)’란 기재 각 금원을 보수로 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원고들의 퇴직일 직전 최종 3개월 동안의 평균임금은 위 표 ‘최종 3개월 평균임금(B=A/91일)’란 기재 각 금원이 되고, 피고가 원고들에게 각 지급하여야 할 퇴직금의 액수는 위 표 ‘퇴직금[= (x년 + y개월/12월 + z일/365일) × 30일 × B]’란 기재 각 금원이 된다. [퇴직금 계산표]


(단위 : 원, 원 미만은 버림)
원 고	재직기간(x년, y개월, z일)	최종 3개월 보수(A)	최종 3개월 평균임금(B=A/91)	퇴직금[= (x년 + y개월/12월 + z일/365일) × 30일 × B)]
원고 1	17년 11개월 26일	8,777,400	96,454	52,050,118
원고 2	18년 4개월 25일	8,159,200	89,661	49,497,767
원고 3	12년 11개월 10일	9,025,000	99,175	38,511,784
원고 4	10년 4개월 13일	8,643,600	94,984	29,546,501

다. 소결론 따라서 피고는 원고 1에게 52,050,118원, 원고 2에게 49,497,767원, 원고 3에게 38,511,784원, 원고 4에게 29,546,501원 및 위 각 금원에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 원고 1에게는 퇴직일인 2007. 11. 30.로부터 14일이 경과한 날의 다음날인 2007. 12. 15.부터, 원고 2, 3, 4에게는 각 퇴직일인 2008. 2. 29.로부터 14일이 경과한 날의 다음날인 2008. 3. 15.부터 각 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 5. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용한다. 판사 강인철(재판장) 강지웅 한지형

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2009가합18688 (1984946)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법 제2조 제34조

근로자퇴직급여 보장법 제5조 제8조

[ 참조판례 ]

대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결
대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결
대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결

[ 참조판례 체계도 ]

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