서울중앙지방법원 2009. 1. 22. 선고 2008고합569,720(병합),721(병합) 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·강제집행면탈·증권거래법위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 3인 【검 사】 박경호외 2인 【변 호 인】 법무법인 대륙 담당변호사 최정진외 18인 【주 문】 피고인들을 각 징역 3년 및 벌금 17,200,000,000원에 각 처한다. 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다. 이 판결 선고 전 구금일수 252일을 피고인 1에 대한, 181일을 피고인 4에 대한 위 각 징역형에 산입한다. 다만, 피고인 1에 대하여는 이 판결 확정일로부터 5년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 피고인들에게 위 각 벌금 상당액의 가납을 명한다. 피고인 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, 2007. 2. 22.자, 2007. 3. 9.자, 2007. 4. 9.자 각 대량보유보고의무위반으로 인한 각 증권거래법위반의 점, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점, 피고인 2, 3에 대한 각 공소사실 전부, 피고인 4에 대한 각 대량보유보고의무위반으로 인한 각 증권거래법위반의 점은 각 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1은 공소외 7 주식회사의 최대주주인 공소외 14 주식회사의 실소유자이고, 홍콩 소재 페이퍼컴퍼니인 ▲▲▲, ◆◆◆, ◇◇◇, ●●●의 실소유자이자 ○○○에 개설된 위 페이퍼컴퍼니들 명의 계좌의 실소유자이다. 피고인 4는 ■■■의 주요주주로서 그 자회사인 ⊙⊙⊙의 우회상장을 위해 코스닥상장법인인 □□□(2007. 3.경 ◐◐◐로 상호변경)을 인수한 자이다. [ 2007고합569] - 피고인 1에 대한 강제집행면탈의 점 피고인 1은 1999. 6. 30.경 △△그룹 회장인 공소외 1의 부탁을 받고 공소외 1이 △△그룹으로부터 횡령한 자금 4,430만 달러 중 일부를 이용하여 공소외 14 주식회사 명의로 공소외 7 주식회사 주식 258만주를 인수하였으나, 1999. 8.경 △△그룹에 대해 워크아웃이 개시되고, 2001. 3.경부터 예금보험공사가 △△ 및 공소외 1 등에 대하여 부실채무기업 조사를 하는 도중 피고인 공소외 1이 횡령한 자금이 공소외 7 주식회사 주식 매입에 사용된 사실을 발견하게 되고, 2001. 9. 24.경 그 산하기관인 공소외 6 공사가 위 주식에 대해 가압류신청을 하는 등 법적조치를 취하게 되자, 강제집행을 면탈할 목적으로 주권실물을 은닉하기로 마음먹고, 2001. 9. 27.경 서울 종로구 관철동에 있는 공소외 17 주식회사 사무실에서 자신이 보관하던 공소외 7 주식회사 주권 5,000만 원권 162장, 250만 원권 20장을 공소외 7 주식회사의 감사이자 자신의 오랜 친구인 피고인 2에게 교부하여 피고인 2로 하여금 이를 보관하게 함으로써 공소외 7 주식회사 주권 182장 합계 163만주를 은닉하였다. [ 2007고합720] - 피고인 4에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 피고인 4는 □□□을 인수하는 과정에서 자금이 부족하자 ■■■로부터 250억 원을 단기차용하기로 마음먹고, 대표이사 공소외 18, 감사 공소외 19와 공모하여, 공소외 18, 19는 ■■■의 경영자로서 회사자금을 대여함에 있어 자금의 사용처 및 상환계획 등을 조사하고 이사회결의 등 적법한 절차를 거치는 한편 적정가치의 담보를 제공받음으로써 회사에 피해가 발생하지 않도록 노력해야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 피고인 4는 ‘급하게 돈이 필요하니 회사에서 자금을 마련하라’고 일방적으로 지시하고, 이에 공소외 18, 19는 자금의 사용처나 상환계획 등을 조사하지 아니하고 이사회 결의를 거치지 아니하는 한편, 담보도 전혀 제공받지 아니한 채 은행으로부터 기업어음을 할인받는 방식으로 250억 원을 대출하여 자금을 마련한 다음, 피고인 4의 자금 사용일정에 따라 피고인 4에게 2006. 9. 28.경 100억 원, 2006. 10. 4.경 150억 원 합계 250억 원을 대여함으로써, 피고인 4에게 동액 상당의 재산상 이익을 취하게 하고, ■■■에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. [ 2007고합720] - 피고인 1, 4에 대한 각 증권거래법위반의 점 1. 피고인 4에 대한 시세하락유도의 점 누구든지 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인 4는 □□□ 인수과정에서 제3자배정 유상증자 및 신주인수권부사채의 발행가격을 인위적으로 낮추기로 마음먹고, 매매거래를 유인할 목적으로, 2006. 9. 27. 13:05:44경 □□□의 주식을 보유하고 있던 공소외 2에게 가격을 낮춰서 매도하라고 지시하여 공소외 2로 하여금 주식 500주를 직전체결가인 8,190원보다 190원 낮은 8,000원에 매도주문을 내게 하는 등 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 총 29회에 걸쳐 자신 및 공소외 2, 3이 보유하는 주식 합계 32만 8,058주에 대해 시세하락을 유도하는 주문을 내 주가를 하락시킴으로써 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하였다 주1) . 2. 피고인 4에 대한 통정매매의 점 누구든지 코스닥상장유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 통정매매를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인 4는 □□□의 인수과정에서 공소외 2, 3이 보유하는 주식을 피고인 1의 계좌가 개설되어 있는 ○○○ 명의로 이전함으로써 마치 □□□의 인수합병 과정에서 글로벌 투자은행의 투자를 유치한 것처럼 오인하게 함으로써 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 일반투자자들로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로, 2006. 9. 27. 15:24:25경 ○○○ 명의의 계좌를 통하여 □□□ 주식 10만주를 당일 종가인 7,300원에 매수주문을 낸 다음 공소외 2로 하여금 주식 13,463주를 같은 가격에 매도주문하게 함으로써 12,528주의 매매거래를 체결시키는 등 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 자신 및 공소외 2, 3이 보유하는 주식 합계 29만 2,936주를 ○○○ 명의의 계좌로 매수함으로써 통정매매를 하였다. 3. 피고인 1, 4에 대한 사기적부정거래의 점 가. 피고인 4에 대한 주식 등 취득자금 조성내역 등에 관한 허위공시의 점 누구든지 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위를 하여서는 아니되고, 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인 4는 사실 ■■■로부터 250억 원을 차용하여 □□□의 인수자금으로 사용하였음에도 불구하고, 신주인수권부사채 및 구주인수에 관한 취득자금 내역에 관하여 2006. 10. 13.경 금융감독위원회 등에 ‘주식 등의 대량보유상황보고서’ 를 제출하면서 차입금이 없는 것처럼 ‘자기자금’이라고 기재하여 허위로 공시하고, 2006. 10. 20.경 금융감독위원회 등에 ‘취득자금 등의 조성경위 및 원천내용보완서’를 제출하면서 여전히 ‘배당소득으로 조성된 자기자금’이라고 기재하여 허위로 공시하고, 제3자 배정 유상증자 참여에 관하여 금융감독위원회 등에 ‘주식 등의 대량보유상황보고서’를 제출하면서 ‘배당소득과 이자소득으로 구성된 자기자금’이라고 기재하여 허위로 공시하였다. 나. 피고인 1, 4에 대한 해외페이퍼컴퍼니를 이용한 위계 및 오해유발행위, 신주인수권부사채의 인수과정에서의 허위사실유포의 점 누구든지 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위를 하여서는 아니되고, 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인 4는 □□□ 인수과정에서 피고인 1에게 해외자금 및 해외계좌를 이용하게 해 줄 것과 해외페이퍼컴퍼니 명의로 유상증자 등에 참여해달라고 부탁하고 피고인 1은 이를 승낙하면서 외국인 투자자들이 □□□에 정상적인 투자를 한 것과 같은 외양을 갖추게 함으로써 주가상승을 통한 시세차익을 얻기로 공모하여, 피고인들은 2006. 9. 27.경 및 2006. 9. 28.경 피고인 1의 자금을 이용하여 ○○○ 명의로 □□□ 주식 29만 2,936주(발행주식 총 수의 9.52%)를 매수하고, 2006. 9. 28.경 제3자 배정 유상증자에 ▲▲▲, ◆◆◆, ◇◇◇ 3개 페이퍼컴퍼니 명의로 참여하여 □□□ 주식 50만주를 인수함으로써, 마치 해외기관투자자나 다수의 해외펀드 투자를 유치한 듯한 외양을 갖추는 위계를 쓰고, 피고인들은 2006. 9. 27.경부터 2007. 4. 3.경까지 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 ○○○ 명의로 □□□ 주식 합계 55만 5,587주를 매매하고, ▲▲▲, ◆◆◆, ◇◇◇ 명의로 □□□ 주식 합계 72만 3,812주를 매매하였음에도 대량보유보고 및 소유주식상황변동보고를 하지 않는 등으로 일반투자자들로 하여금 외국인들의 정상적인 투자나 지분변동이 있는 것과 같은 오해를 유발하고, 한편 피고인들은 □□□ 주가가 2006. 9. 28.경부터 12거래일 연속 상한가를 기록하면서 주당 7,300원에서 3만 8,500원까지 급등하자 2006. 10. 18.경 ●●● 명의로 피고인 4가 인수한 신주인수권부사채 180만 주 중 90만주를 주당 4만 5,000원 합계 405억 원에 인수함으로써 해외펀드의 투자를 유치하는 듯한 외양을 갖추는 위계를 쓰고, 이에 대하여 언론 등에서 ●●●의 정체에 대해 의혹을 제기하자 피고인 4는 ‘해외펀드가 □□□의 가치를 높이 평가하여 장기보유를 목적으로 투자하게 된 것’이라는 취지의 허위사실을 유포하였다. 4. 부당이득 이로써 피고인들은 별지 범죄일람표(3 주2) ) 기재와 같이 171억 9,193만 3,810원의 부당이득을 취득하였다. 5. 피고인 1에 대한 각 대량보유보고의무위반의 점 누구든지 본인과 그 특별관계자의 보유주식을 합하여 협회등록법인의 주식을 당해 주식 총수의 5% 이상 대량보유하게 되면 그 날로부터 5일 이내에 그 보유상황을 금융감독위원회와 한국증권업협회에 보고하여야 하며, 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식 총수의 1% 이상 변동된 경우 그 변동이 있은 날로부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융감독위원회와 한국증권업협회에 보고하여야 함에도 불구하고, 피고인 1은 2006. 10. 2.경 ○○○ 명의로 □□□ 주식 29만 2,936주를 매수함으로써 발행주식 총수의 5% 이상을 보유하게 되었음에도 보고기한인 2006. 10. 12.경까지 이를 보고하지 아니하고, 2006. 10. 18.경 ●●● 명의로 신주인수권부사채 90만주를 매수함으로써 발행주식 총수의 1% 비율 이상 변동되었음에도 보고기한인 2006. 10. 25.경까지 이를 보고하지 아니한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표(5 주3) ) 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 대량보유보고의무를 위반하였다. 【증거의 요지】 [ 2007고합569] - 피고인 1에 대한 강제집행면탈의 점 1. 피고인 1의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 20의 증언 1. 피고인 1, 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 피고인 2, 공소외 21, 20에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 피고인 1의 출입국 기록 1부, 서울중앙지방법원 2001카단5348 주권가압류 결정문 사본, 공소외 21 및 공소외 22 작성의 메모지 사본, 주권인수증, 주권교부현황 사본, 압수조서의 각 기재 1. 각 수사보고(주권가압류 결정목록과 압수된 주권번호 일치, 예금보험공사 보도자료 첨부)의 각 기재 [ 2007고합720] - 피고인 4에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 1. 피고인 4의 일부 법정진술 1. 공소외 19, 23, 8에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 공소외 18에 대한 검찰 피의자신문조서 등본의 각 기재 1. 2006. 9. 28.자 및 10. 4.자 이사회의사록 및 금전소비대차계약서, 2005년도 감사보고서 주석, 한국신용평가정보에서 입수한 주요재무제표 및 ■■■ 2006. 9. 가결산 재무제표, 전표, 자금일보, 대차대조표, 공소외 18에 대한 진술서 등본, 금융권 여신한도 자료, 하나은행 포괄한도거래 추가약정서 등(2006. 9. 28.자 할인어음 100억 5천만 원짜리 계산서 및 영수증 포함), 신한은행 여신거래약정서 등(2006. 10. 4.자 할인어음 100억원짜리 대출금 계산서 포함), 씨티은행 여신한도거래 약정서 등(2006. 10. 4.자 할인어음 50억 원짜리 및 37억 원짜리 각 실행계산서 포함), ■■■의 2006. 9. 28.자 및 2006. 10. 4.자의 자금수지 실적의 각 기재 [ 2007고합720] - 피고인 1, 4에 대한 증권거래법위반의 점 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 5의 증언 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재( 공소외 5 대질부분 포함) 1. 공소외 24, 5, 25, 8, 3, 2, 4, 26, 27에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 공소외 5 작성의 각 진술서, 진술서 사본, 공소외 5에 대한 검찰 진술조서 사본의 각 기재 1. 2006. 9. 28. □□□ 주요경영사항(유상증자결정) 신고서, 위국인 투자등록신청서(HSBC), 위임장, 배당금수령 및 지급 등 주권위탁 관련 자료 사본, ▲▲▲ 명의 계좌 거래내역, 신주인수권증권 매매계약서(2006. 10. 18.자) 사본, 신주인수권증권 매매계약서 변경합의서(2006. 11. 15.자 및 2007. 2. 23.자), ○○○ 2004. 7. 1. - 2006. 11. 10. 주식 입출고 내역서, ◐◐◐ 제3자배정 유상증자관련 유가증권 신고서, ◆◆◆, ◇◇◇, ●●●, ○○○ 각 투자등록증 등 관련서류 사본, ◐◐◐ 주요 공시자료 목록 등, CS 구좌 □□□ 매매내역, 주식거래현황, ◐◐◐ 주식시세표 및 챠트, 주식매매대금 약정 사본, 피고인 4 관련 매매체결현황(2006. 9. 27.-28.), 공소외 2 관련 계좌의 거래내역, 공소외 2 관련 ◐◐◐ 매매현황, 2006. 10. 25. 주식 등의 대량보유상황보고서, □□□ 인수내용, CS구좌 □□□ 매매내역(2006. 9. 27. - 2007. 5. 31.), 2006. 9. 27. ◐◐◐ 종가결정내역, □□□ 주요경영상황 공시(2006. 10. 12.)자료, ◐◐◐ 보통주의 외국인 보유지분현황, 사기적 부정거래에 따른 부당이득액 등 수정보고, 2006. 9. 28.자 ◐◐◐ 이사회의사록, 2006. 9. 29.자 ◐◐◐ 이사회의사록, 2006. 12. 26.자 공소외 28 명의의 대금약정서 사본의 각 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 형법 제327조(강제집행면탈의 점, 징역형 선택), 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제2항, 제1호, 제188조의4 제4항 제1호, 제2호, 제214조 주4) , 형법 제30조(포괄하여, 사기적 부정거래의 점, 유기징역형을 선택하고 벌금형을 병과), 증권거래법 제210조 제5의2호, 제200조의2 제1항(각 대량보유보고의무위반의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 4 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항 주5) , 제30조(업무상배임의 점, 유기징역형 선택), 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제2항 제1호, 제188조의4 제1항 제1호, 제2호, 제2항, 제1호, 제4항 제1호, 제2호, 증권거래법 제214조, 형법 제30조(포괄하여, 증권거래법위반의 점, 유기징역형을 선택하고 벌금형을 병과) 1. 경합범가중 가. 피고인 1 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 사기적 부정거래로 인한 증권거래법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 나. 피고인 4 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 죄질이 더 무거운 증권거래법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호 1. 노역장유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산입 각 형법 제57조 1. 집행유예 피고인 1 : 형법 제62조 제1항, 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 【피고인 1, 4 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단】 [ 2007고합569] - 피고인 1에 대한 강제집행면탈의 점 1. 공소시효 완성 여부에 대한 판단 가. 주장 요지 이 사건은 2001. 9. 27.경 발생한 것으로 공소제기 당시 이미 공소시효(5년)가 완성되었음은 역수상 명백하다. 검사는 피고인 1이 2003. 1. 25.경 형사처분을 면할 목적으로 출국하였기 때문에 그 무렵 공소시효가 정지되었다고 주장하나, 피고인 1은 당시 자신이 범인이라고 인식하지 못하였을 뿐만 아니라 이 사건이 형사사건화 될 기미도 보이지 않아 형사소추의 가능성을 전혀 예상할 수 없었으므로, 피고인 1에게 형사처분을 면할 목적이 있었다고 할 수 없다. 나. 판단 형사소송법 제253조 제3항은 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효가 정지된다’고 규정하고 있다. 여기서 ‘범인’이란 범죄의 혐의가 있다고 의심되는 자를 의미하고, ‘형사처분’이란 현재 수사의 대상이 되는 경우는 물론 장차 수사의 대상이 될 가능성이 있는 경우까지 의미한다. 따라서 ‘형사처분을 면할 목적’을 인정함에 있어 범인이 범죄의 혐의가 있다고 의심될 만한 행위를 하고 장차 그 행위와 관련하여 수사의 대상이 될 수 있다는 가능성을 인식하면 족할 뿐, 자신이 나름대로 무죄라고 확신하였다거나 장차 형사사건화 될 기미가 보이지 않아 형사소추의 가능성을 예상하지 못하였다는 사정은 그 인정에 방해가 되지 않는다. 이 사건의 경우, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 1은 공소외 6 공사가 2001. 9. 24.경 공소외 7 주식회사 주식에 대한 가압류를 신청하자 피고인 2에게 주권을 보관시킨 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 1이 범죄의 혐의가 있다고 의심될 만한 행위를 하였음은 명백하고, 여기에 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 1은 자신이 소유하는 해외법인 명의로 공소외 7 주식회사 주식을 인수하는 등으로 세간에 공소외 1의 해외재산관리인으로 각종 의혹을 받아오고 있었던 점, 검찰은 2000. 10.경부터 △△그룹에 대한 수사에 본격적으로 착수하여 2001. 2.경 관련자들을 기소하였고, 2001. 3. 6.경 공소외 1에 대한 체포영장이 발부되었던 점, 따라서 공소외 1이 체포된다면 피고인 1도 수사의 대상이 될 가능성이 충분히 있었던 점, 예금보험공사는 2001. 3.경부터 공소외 7 주식회사 주식을 공소외 1의 은닉재산으로 의심하면서 조사에 착수하였고 위 가압류 이후에는 주권의 행방을 찾고 있었던 점, 더욱이 한국자산관리공사는 2002. 9. 9.경 피고인 1 등을 상대로 공소외 7 주식회사 주식은 공소외 1의 은닉재산이니 이를 반환하라는 취지의 민사소송을 제기하기도 하였던 점, 한편 피고인 1은 1999년 17회, 2000년 16회, 2001년 11회에 걸쳐 수시로 입출국을 반복하다가 2003. 1. 25.경 출국한 이후 2008. 3. 8.경까지 입국하지 않았던 점, 이에 대해 피고인 1은 사업 때문에 바빠서 입국하지 못하였다고 주장하고 있으나, 피고인 1은 국내에 ♡♡빌딩을 소유하고 있고 공소외 7 주식회사의 대주주로서 회사의 경영권도 행사하고 있었는바, 그렇다면 국내에 입국할 만한 동기가 충분함에도 단순히 바쁘다는 이유로 입국하지 않았다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인 1은 출국 당시인 2003. 1. 25.경 자신의 행위와 관련하여 수사의 대상이 될 수 있다는 가능성을 미필적이나마 인식하고 있었다고 봄이 상당하므로, 그 무렵부터 피고인 1의 입국 전일인 2008. 3. 7.경까지 이 사건 범행의 공소시효가 정지되었다고 할 것이니, 이를 다투는 피고인 1 및 변호인들의 주장을 받아들이지 아니한다. 2. 강제집행면탈죄 성립 여부에 대한 판단 가. 주장 요지 피고인 1은 공소외 7 주식회사 주권을 보관하고 있다가 국내에 보관시킬 곳이 마땅치 않아 피고인 2에게 이를 보관시켰을 뿐이다. 피고인 1은 공소외 6 공사가 공소외 1에 대해 어떤 권리를 갖고 있는지, 위 주권이 강제집행의 대상이 되는지 전혀 알지 못하였으므로, 강제집행면탈의 범의 또는 목적이 없었다고 보아야 한다. 또한 피고인 1의 행위는 법리적으로 은닉행위에 해당하지도 않는다. 나. 판단 (1) 앞서 든 증거들에 의하면, 예금보험공사는 2001. 3. 20.경 공소외 1이 조성한 비자금이 공소외 7 주식회사 주식의 인수자금으로 사용된 정황을 발견하고 조사에 착수한 사실, 예금보험공사는 2001. 8. 21.경부터 계좌추적 등을 통해 공소외 14 주식회사의 실체를 확인하였고, 이에 공소외 6 공사는 2001. 9. 24.경 서울지방법원에 공소외 1에 대한 보증채권을 피보전권리로 공소외 7 주식회사 주권에 대한 가압류신청을 하여, 2001. 9. 29.경 그 결정을 받은 사실, 한편 피고인 1은 2001. 9. 23.경 출국하였으나 2001. 9. 24.경 입국하였고 2001. 9. 27.경 피고인 2에게 위 주권을 건네주고는 2001. 9. 28.경 다시 출국한 사실, 이후 주권의 소재불명으로 가압류 집행이 이루어지지 않은 사실을 인정할 수 있다. 위 각 사실 및 기록상 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 1은 예금보험공사가 계좌추적 등 공소외 14 주식회사의 실체에 관한 조사를 시작하자 예금보험공사를 찾아가 이를 항의하였는바(증거기록 제3077정, 공소외 20의 증언), 피고인 1은 당시 예금보험공사가 공소외 1의 비자금과 관련하여 공소외 7 주식회사의 주식 매입경위 등을 조사하고 있다는 사실을 알고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 1은 가압류신청 전일 출국하였다가 다음날 바로 입국하였고 피고인 2에게 주권을 건네주고 그 다음날 출국하였는바, 피고인 1은 위와 같은 입출국 경위에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있는 점, 한편 피고인 1은 주권소지 경위에 관하여도 ‘누군가로부터 받았는데 기억이 나지 않는다’는 취지로 주장하고 있을 뿐 역시 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있는 점, 한편 공소외 7 주식회사 주권은 원래 회사에 보관되어 있었는바, 피고인 1이 국내에 주권을 보관시키려고 하였다면 회사에 보관시키는 것이 자연스러운데도 공소외 14 주식회사와 아무런 관련이 없는 피고인 2에게 이를 보관시켰던 점, 더욱이 예금보험공사는 위 주권의 행방을 찾기 위해 2001. 10. 8.경 미국에 담당직원을 파견하였는바, 피고인 1은 담당직원에게 공소외 1의 해외채권자에게 담보로 제공하였다면서 주권의 행방을 감추려고 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인 1은 강제집행을 면탈할 목적으로 주권을 은닉하였다고 봄이 상당하다. (2) 이에 대하여 피고인 1 및 변호인들은, 공소외 6 공사의 공소외 14 주식회사에 대한 채권은 △△의 채무를 근보증한 공소외 1에 대한 보증채권을 피보전권리로 하는 채권자대위권이었으나, 피고인 1은 당시 공소외 1이 △△의 채무를 근보증하였다는 사실을 전혀 알지 못하였으므로 피고인 1에게 강제집행면탈의 범의가 없었다고 주장한다. 살피건대. 강제집행면탈죄는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 때 성립된다 할 것인바, 이때 행위자는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태를 인식해야 하고 그 인식의 대상에는 채권의 존재도 포함된다고 할 것이나, 채권의 존재는 궁극적으로 법원의 재판을 통해 확정되어야 할 것이므로, ‘채권의 존재를 인식한다’ 함은 강제집행의 기초가 될 수 있는 채권이 사실상 존재하고 있다는 사실을 인식하는 것을 의미할 뿐 채권의 구체적인 발생원인 및 유효성을 인식하는 것까지 의미한다고 볼 수 없다. 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인 1이 공소외 1의 근보증 사실을 알고 있었던 것으로 보이기는 하나(증거기록 제3048정), 가사 그 당시 채권의 구체적인 발생원인 및 유효성까지 인식하지는 못했다고 하더라도, 예금보험공사가 공소외 1의 은닉재산 환수를 위한 조사에 착수하면서 공소외 14 주식회사의 실체를 확인하였고 이에 따라 공소외 6 공사가 공소외 14 주식회사에 대하여 가압류를 신청한 이상, 피고인 1로서는 적어도 강제집행의 기초가 될 수 있는 채권이 사실상 존재한다는 사실은 인식하고 있었다고 봄이 상당하므로, 위 주장을 받아들이지 아니한다. (3) 다음으로 피고인 1 및 변호인들은, 공소외 6 공사는 공소외 7 주식회사 주권 외에 공소외 1의 은닉재산으로 파악하고 있던 공소외 29 주식회사 주식에 대하여도 유가증권처분금지가처분신청을 하여 2001. 10. 4.경 수원지방법원 성남지원으로부터 그 결정을 받았는데, 피고인 1에게 강제집행면탈의 목적이 있었다면 위 공소외 29 주식회사 주식도 실물로 출고하여 은닉해야 할 것이지만 이를 공소외 30 주식회사에 그대로 예탁해 두었고, 또한 피고인 1은 공소외 6 공사의 가압류에 대해 먼저 제소명령을 신청하고 이후 본안소송에서 패소하자 그 결과에 승복하였으므로, 피고인 1에게 강제집행면탈의 목적이 없었다고 주장하므로 살피건대, 피고인 1이 공소외 29 주식회사 주식을 공소외 30 주식회사에 그대로 예탁해두었다고 하더라도, 이를 실물로 출고하여 은닉할 경우 출고자의 신원이 노출되는 위험이 있기 때문에 은닉을 포기하였을 가능성을 배제할 수 없고, 또한 피고인 1이 가압류에 대한 제소명령을 신청하고 재판결과에 승복하였다고 하더라도, 이는 범죄 이후의 사정에 불과하므로 그와 같은 사정만으로 피고인 1에게 강제집행면탈의 목적이 없다고 할 수 없으므로, 위 주장 또한 받아들이지 아니한다. (4) 마지막으로 피고인 1 및 변호인들은, 현행 민사집행법에 의하면 공소외 14 주식회사가 채무자로 되어있는 위 가압류에 기하여 피고인 1이 소지하는 주권에 대하여 실제로 집행을 할 수 없으므로, 피고인 1이 피고인 2에게 주권을 보관시켰다고 하더라도 강제집행에 어떠한 침해가 있다고 할 수 없는 점에 비추어 이를 은닉행위라고 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대, 강제집행면탈죄에 있어서의 재산의 '은닉'이라 함은 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 의미하는 것으로서( 대법원 2003. 10. 9. 선고 2003도3387 판결), 설령 위 가압류만으로 실제로 집행을 할 수 없다고 하더라도 공소외 6 공사로서는 민사집행법상 유체동산에 대한 인도청구권을 압류하는 등의 방법으로 집행을 가능하게 할 수도 있었는바, 피고인 1이 공소외 14 주식회사와는 아무런 관련이 없는 제3자에게 주권을 인도함으로써 그 발견을 더욱 곤란하게 한 이상, 이를 강제집행면탈죄에서 규정한 은닉행위라 하지 않을 수 없으므로, 위 주장 또한 받아들이지 아니한다. [ 2007고합720] - 피고인 4에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, 피고인 1, 4에 대한 각 증권거래법위반의 점 1. 기초사실 앞서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피고인 4는 ⊙⊙그룹 일가인 망 공소외 31의 아들로서 물류회사인 ■■■의 대주주이다. ■■■의 지분은 피고인 4의 모 공소외 8이 약 53.86%, 피고인 4가 약 46.14%를 소유하고 있는 것으로 알려져 있다. 한편 피고인 1은 공소외 31, 8과 이웃으로 지낸 인연으로 오래 전부터 친분이 있었고, 피고인 4와도 매우 가깝게 지내는 사이였다. 나. 피고인 4는 2006. 2.경부터 ■■■의 자회사인 ⊙⊙⊙을 우회상장하기로 마음먹고 적절한 인수대상 회사를 물색하기 시작하였다. 그러던 중 2006. 6.초순경 투자신탁회사에 근무하던 공소외 4로부터 □□□을 소개받고 대표이사이자 대주주인 공소외 25를 만나 협상을 시작하였으나 가격에 관한 의견차이로 협상이 이루어지지 않았다. 그런데 피고인 4는 2006. 9.초순경부터 공소외 25에게 수시로 연락하면서 ‘ □□□ 인수를 준비하고 있으니 다른 곳에 회사를 매각하지 말라’는 취지로 부탁하기 시작하였다. 다. 피고인 4는 2006. 9.초순경 공소외 4를 통해 □□□의 구체적인 인수방안을 마련하였다. 그 내용은 약 80만주 상당의 구주를 인수하고, 제3자 배정 유상증자를 통하여 약 150만주 내지 180만주의 신주를 발행하여 그 중 일부를 인수하며, 향후 주가가 상승하면 타에 매도함으로써 인수비용을 회수하기 위한 방법(소위 ‘EXIT PLAN’)으로 약 150만주 내지 180만주의 신주인수권부사채를 발행하여 인수하는 세 가지 방법을 조합하는 것으로서, 그에 필요한 비용은 총 260억 원 내지 300억 원으로 추산되었다. 한편 피고인 4는 공소외 2, 3의 지분을 비우호지분으로 분류하고 인수 전 그들의 주식 약 40만주를 확보하기로 계획하였다. 라. 피고인 4는 2006. 9.중순경 홍콩에서 피고인 1 및 그의 재산관리인인 ○○○ 직원 공소외 5를 만나 ⊙⊙⊙의 우회상장 계획과 함께 위와 같은 인수방안을 설명하였다. 피고인들은 당시 피고인 1이 자금을 조달하기로 하고, 피고인 1의 계좌가 개설되어 있는 ○○○ 명의로 주식을 장내 매수하는 한편, 피고인 1의 해외법인 명의로 유상증자에 참여하고 피고인 4가 인수할 예정인 신주인수권부사채를 주당 4만 원 이상에 인수하기로 합의하였다. 피고인 1은 공소외 5에게 지시하여 피고인 4를 계좌의 서명권자로 추가시켜 주었다. 한편 피고인 4는 그 자리에서 ‘해외법인 명의를 이용하여 고가에 신주인수권부사채를 인수하고 이를 언론에 발표하면 주식시장에서 호재가 될 수 있다’는 취지로 이야기하였다. (이에 대해 피고인들 및 변호인들은, 당시 피인수회사가 정해지지도 않은 상태에서 신주인수권부사채를 주당 4만 원 이상에 인수하기로 하는 합의가 있었다는 것은 경험칙에 반하므로, 이에 부합하는 공소외 5의 진술은 신빙성이 없다고 주장한다. 살피건대, 피고인 4는 이미 □□□을 인수하기로 마음먹고 구체적인 인수계획을 세웠던 점, 위 인수계획에는 신주인수권부사채를 발행하고 이를 매도함으로써 인수비용을 회수하는 방법이 포함되어 있었던 점, 따라서 피고인 4는 인수비용 회수를 위해 신주인수권부사채의 매도가격을 고려하고 있었을 것이고, 수백억 원에 이르는 자금을 조달하기로 하는 피고인 1에게 이를 당연히 설명하였을 것으로 보이는 점, 비록 피고인 4가 그 자리에서 회사명을 구체적으로 언급하지 않았다고는 하나, 피고인들과의 관계, 홍콩에서 만나게 된 경위 등에 비추어 피고인들 사이에서는 이미 □□□에 관한 이야기가 있었을 가능성을 배제할 수 없고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 피고인 4의 배경, 당시 해외법인 명의를 이용한 홍보효과를 언급한 사정 등에 비추어, 위와 같은 합의가 있었다는 것이 반드시 경험칙에 반한다고 할 수 없는 점, 더욱이 공소외 5는 검찰 및 이 법정에서 위와 같은 합의가 있었다는 사실을 일관되게 진술하고 있고, 그 외의 다른 진술 내용에도 특별히 합리성을 결여하였다고 보이는 부분이 발견되지 않는 점, 그 밖에 공소외 5의 이 법정에서의 진술 태도까지 종합적으로 고려해보면, 공소외 5의 진술은 신빙성이 있다고 보이므로, 위 주장을 받아들이지 아니한다) 마. 또한 피고인 4는 2006. 9. 26.경 ■■■ 공소외 19 상무에게 약 250억 원 의 자금을 차용해줄 것을 요청함으로써 □□□ 인수를 위한 자금조달계획을 마무리 지었다. (실제로 피고인 4는 ■■■로부터 2006. 9. 28.경 변제기는 2006. 12. 26.로 정하여 100억 원을, 2006. 10. 4.경 변제기는 2006. 12. 29.로 정하여 150억 원을 차용하였다) 바. 한편, 피고인 4는 2006. 9.중순경 공소외 2, 3에게 □□□에 대한 적대적 인수합병을 계획하고 있다고 이야기하면서 그들의 보유주식을 주당 9,000원에 인수하겠다고 제안하였고, 얼마 후 공소외 2, 3은 이를 승낙하였다. 그런데 피고인 4는 2006. 9. 26.경 공소외 2, 3에게 주당 9,000원을 기준으로 실제 매도가격과의 차액을 보전해 줄 테니 주식을 장내에서 매도할 것을 지시하였다. 사. 피고인 4는 2006. 9. 27. 13:00경부터 공소외 2, 3에게 가격을 낮추어 매도주문을 낼 것을 지시하고, 이에 공소외 2, 3은 직전 체결가 8,190원보다 190원 낮은 8,000원에 매도주문을 내기 시작하여 조금씩 가격을 낮춰서 매도주문을 냈다. 피고인 4도 자신이 보유하던 주식에 대하여 매도주문을 냈고 이에 주가가 점차 하락하기 시작하여 14:40경 7,500원대까지 하락하자 홍콩에 있는 공소외 5에게 가격 및 수량을 지정해주면서 매수주문을 낼 것을 지시하였다. 공소외 5는 ○○○ 명의로 매수주문을 냈으나, ○○○ 측의 사정으로 매수주문이 정상적으로 이루어지지 않자. 피고인 4는 14:50경 공소외 2, 3에게 매도주문을 취소하고 시간외 거래로 매도주문을 낼 것을 지시하고, 공소외 5에게도 시간외 거래로 매수주문을 낼 것을 지시하였다. 이로써 피고인 4는 ○○○ 명의로 2007. 9. 27.경 8만 7,780주, 2007. 9. 28.경 20만 5,165주 합계 29만 2,936주(발행주식 총수의 9.52%)를 주당 7,300원에 확보하였다. 아. 피고인 4 2006. 9. 27. 18:00경 공소외 32에게 연락하여 최종적으로 □□□을 인수하기로 하고, 2006. 9. 28. 오전경 □□□의 이사회에서 제3자 배정 유상증자 및 신주인수권부사채발행 결의가 이루어졌다. 제3자 배정 유상증자에는 피고인 4, 1 소유의 해외 페이퍼컴퍼니 3개사가 참여하여 피고인 4가 100만주, ▲▲▲, ◆◆◆이 각 20만주, ◇◇◇가 10만주를 주당 7,000원에 배정받았고, 신주인수권부사채는 피고인 4가 180만주 전부를 주당 8,390원에 인수하였다. 피고인 4는 2006. 10. 12.경 공소외 32가 보유한 45만주를 주당 19,500원에 인수함으로써 □□□ 인수를 마무리 지었다 주6) . 자. 이후 □□□의 주가는 2006. 9. 28.경부터 연일 상한가를 기록하면서 2006. 10. 18.경 주당 38,550원까지 급등하였다. 피고인 4는 2006. 10. 18.경 피고인 1과 합의한 대로 피고인 1의 해외 페이퍼컴퍼니인 ●●●에 신주인수권부증권(신주인수권부사채에서 사채 부분을 분리한 형태) 90만주를 주당 45,000원에 매도하였다. 피고인 4는 위 자금을 이용하여 당초 계획한 대로 ■■■로부터 차용한 250억 원을 상환하였다. 한편 그 무렵부터 주식시장에서 ●●●의 정체에 대해 의혹이 제기되기 시작하자, 피고인 4는 언론을 통해 ●●●는 장기투자를 목적으로 하는 홍콩계 투자회사라고 발표하였다. 차 2006. 9. 27.경부터 2007. 5. 2.경까지 ○○○, ▲▲▲, ◇◇◇, ◆◆◆ 명의의 주식에서 발생한 시세차익은 약 172억 원에 이른다. 2. 피고인 4에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 주장 요지 피고인 4가 □□□의 인수과정에서 ■■■로부터 250억 원을 차용한 것은 사실이다. 그러나 피고인 4는 ■■■ 경영진의 의사결정 과정에 관여하거나 지시하는 등으로 경영진의 배임행위를 교사하거나 이에 적극 가담한 사실이 없다, 피고인 4는 당시 차용금을 변제할 만한 충분한 자력이 있었기 때문에 ■■■에 손해발생의 위험성은 없었다고 보아야 하고, 이후 변제기에 차용금을 전부 변제함으로써 ■■■에 손해가 발생하지도 않았다. 나. 판단 위 각 사실 및 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 4는 2006. 9.초순경부터 □□□을 인수하기로 마음먹고 260억 원 내지 300억 원으로 추산되는 인수자금을 조달하는 계획을 세웠던 것으로 보이는 점, 그런데 피고인 4는 자금조달을 위해 별다른 노력을 하지 않다가 □□□ 인수 전날인 2006. 9. 26.경에 이르러서야 ■■■에 자금을 차용하여 줄 것을 요구하였던 점, 당시 피고인 4로서는 ■■■로부터 자금을 차용하지 못한다면 □□□의 인수가 불가능한 상황이었으므로, ■■■ 경영진들은 피고인 4의 요구를 사실상 거절하기 어려웠을 것으로 보이는 점, ■■■ 경영진들은 담보도 제공받지 않은 채회사어음을 할인하면서까지 자금을 대여해주었던 점 등에 비추어 보면, 대주주인 피고인 4가 회사 경영진들의 의사결정과정에 사실상 영향력을 행사하여 그들의 배임행위에 가담하거나 이를 교사하였다고 봄이 상당하고, 한편, 피고인 4는 처음부터 주가상승 후 신주인수권부사채를 매도하여 차용금을 변제하려고 계획하고 있었던 것으로 보이는바, 가사 피고인 4의 자력이 충분하였다고 하더라도, 차용금이 변제기에 제때 변제될 수 있는지 여부가 주가상승이라는 불확실한 요소에 좌우되고 있었던 이상, ■■■에 손해발생의 위험성이 없었다고 할 수 없으므로, 이를 다투는 피고인 4 및 변호인들의 주장을 받아들이지 아니한다. 나아가 피고인 4가 신주인수권부증권을 매도하여 변제기에 차용금을 변제함으로써 결과적으로 ■■■에 손해가 발생하지 않았다고 하더라도 이는 범죄성립 이후의 정황에 불과하므로 배임죄의 성립에 방해가 되지 아니한다. 3. 피고인 1, 4에 대한 각 증권거래법위반의 점 가. 주장 요지 (1) 피고인 1, 4에 대한 사기적부정거래의 점 (가) 피고인 4에 대한 주식 등 취득자금 조성내역 등에 관한 허위공시의 점 ■■■는 피고인 4와 모친인 공소외 8이 지분을 100% 소유하고 있는 회사로서 ■■■로부터 자금을 차용하였다고 하더라도 이는 사실상 자기자금으로 볼 수 있다. 피고인 4는 ⊙⊙그룹의 일가로서 충분한 자력이 있는 것으로 알려져 있었고, 실제로 ■■■로부터 매년 수십억 원에 이르는 배당금을 받는 등 충분한 자력이 있었는바, 피고인 4가 주식 및 신주인수권부사채의 취득자금을 ‘자기자금’으로 공시하였다고 하더라도, 이는 일반투자자들의 투자판단에 영향을 미치는 ‘중요한 사항’이 아니고, 일반투자자들로 하여금 오해를 유발하게 할 가능성도 없다. (나) 피고인 1, 4에 대한 해외페이퍼컴퍼니를 이용한 위계 및 오해유발행위, 신주인수권부사채의 인수과정에서의 허위사실유포의 점 □□□의 인수과정 참여한 회사들은 모두 해외법인이고 그 법인의 실소유주인 피고인 1도 외국인이므로 피고인들이 해외법인 명의를 이용하여 주식 등을 취득하였다고 하더라도 허위의 외관을 작출하였다고 할 수 없다. 또한 해외법인이 주식을 매수한다고 하더라도 반드시 주가가 상승한다고 단정할 수 없으므로 위계와 이득사이에 인과관계도 없다. 더욱이 ●●●는 피고인 4가 밝힌 대로 장기투자를 목적으로 하는 해외법인이다. (2) 피고인 4에 대한 시세하락유도의 점 피고인 4가 신주발행을 위한 이사회결의 전일 및 당일에 공소외 2, 3으로 하여금 □□□ 주식을 매도하게 하고 자신이 보유하던 주식도 아울러 매도한 것은 사실이다. 그런데 ⊙⊙⊙의 우회상장을 위해서는 비우호지분으로 분류되던 공소외 2, 3의 지분을 전부 매도하게 할 필요가 있었고 또한 불필요한 오해를 유발하지 않기 위해 자신의 지분도 유상증자 전 매도할 필요가 있었다. 그 과정에서 급격히 매도물량이 증가함으로써 자연스럽게 주가가 하락하였고 이에 불가피하게 가격을 낮추어 매도하게 된 것일 뿐, 신주의 발행가격을 낮추기 위해 시세를 하락시킬 의도가 있었던 것은 아니다. (3) 피고인 4에 대한 통정매매의 점 피고인 4가 공소외 2, 3으로 하여금 □□□ 주식을 매도하게 하고 공소외 5로 하여금 이를 매수하도록 한 것은 사실이다. 그런데 이는 ⊙⊙⊙의 우회상장을 위해 공소외 2, 3의 지분을 사전에 확보하기 위한 것으로서 이는 정상적인 시간외 대량매매(소위 ‘블록트레이드’)와 다르지 아니하므로, 일반투자자들에게 그릇된 판단을 하게 할 의도가 있었다고 볼 수 없다. 또한 ○○○ 명의로 주식을 매수하였다고 하더라도 전산시스템에는 ○○○ 증권에 개설된 계좌를 통해 매수한 것으로 표시되고 일반투자자들 입장에서는 실제 누구의 명의로 매수를 하였는지 알 수 없기 때문에 ○○○가 직접 투자를 하였다고 오인할 가능성은 처음부터 없다고 보아야 한다. (4) 피고인 1에 대한 각 대량보유보고의무위반의 점 ○○○ 명의로 매수한 주식은 ○○○가 그 매수주체이고 ▲▲▲ 등 명의로 매수한 주식도 ○○○가 그 주식의 자산운용회사로 등록되어 있으므로, 대량보유보고의무는 ○○○에 있다고 보아야 한다. 또한 이 사건 공소사실은 대량보유보고의무를 위반한 사실을 사기적 부정거래의 한 태양으로 보고 있으므로, 대량보유보고의무위반 및 사기적 부정거래로 인한 증권거래법위반의 점은 서로 법조경합 관계에 있다고 보아야 한다. 나. 판단 (1) 문제의 소재 이 부분 공소사실은 피고인 4가 자금의 계산주체로서 피고인 1로부터 자금을 차용하였다는 사실을 전제로 하고 있으므로, 우선 자금의 계산주체가 누구인지 판단하고, 이하 각 주장을 판단하기로 한다. (2) 전제되는 판단 위 각 사실 및 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 4는 피고인 1의 자금을 이용하여 ○○○ 명의로 주식을 매수하고 이후 ○○○, ▲▲▲, ◇◇◇, ◆◆◆ 명의의 주식에 대한 매매거래를 계속해 오기는 하였으나, 그 자금을 인출하거나 인출을 요구한 적은 없었던 점, 피고인 1은 공소외 5를 통하여 정기적으로 주식거래상황을 보고받았고, 일부 주식의 매도를 직접 지시하기도 하였던 점, 피고인 1은 주식매매거래가 종료한 후 공소외 5에게 지시하여 그 손익에 관하여 보고를 받았던 점, 또한 피고인 1은 신주인수권부사채를 인수한 후 주가가 하락하기 시작하자 공소외 5에게 불평을 하기도 하였고, 2006. 11. 20.로 예정된 인수대금 납입을 연기하면서 공소외 8로부터 손실보장 취지의 약정서를 작성받은 후 인수대금을 납입하였던 점, 만약 피고인 4가 자금의 계산주체라면 ○○○ 등 명의의 주식을 매도하여 ■■■에 대한 차용금을 변제할 수 있었을 것임에도 대주주의 지분매각으로 인한 주가하락의 위험을 감수하면서까지 신주인수권부사채를 매도하고 그 대금으로 위 차용금을 변제할 이유는 없었을 것으로 보이는 점, 비록 피고인들과 사이에 피고인 4가 자금을 차용한 것이라고 해석할 여지가 있는 2006. 12. 26.자 약정서가 작성된 바 있으나, 피고인 4가 자금을 투자받은 것이라고 해석되는 2006. 12. 22.자 약정서도 작성되었고, 이에 관하여 공소외 8은 검찰에서 ‘ 피고인 1의 처 공소외 33이 피고인 4의 사업에 투자를 하였다가 잘못하면 손해를 보게 생겼으니, 신주인수권부사채 인수대금을 납입해주는 조건으로 약정서를 작성해 달라고 하여 2006. 12. 22.자 약정서를 작성해 주었으나, 이후 공소외 33이 내용을 수정해달라고 요구하여 2006. 12. 26.자 약정서를 작성하게 되었다‘는 취지로 진술하고 있는바(증거기록 제3570정), 그렇다면 피고인 4가 처음에는 자금을 투자받았으나, 나중에 손실발생을 우려한 피고인 1의 요구로 2006. 12. 26.자 약정서의 내용대로 ’원금 + 160억 원‘을 보장해주기로 약속하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, 또한 피고인 1은 검찰에서 ’자신은 돈만 빌려주었지 주식투자에는 관계치 않아 증권거래법위반이라 생각하지 않는다‘고 자필로 기재한 사실이 있기는 하나, 이는 피고인들 사이에 최종적으로 확정된 2006. 12. 26.자 약정서의 내용을 염두에 두고 그와 같이 기재하였거나 또는 자신이 피고인 4의 범행에 가담하지 않았음을 강조하기 위해 그와 같은 기재를 하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 자금의 계산주체는 피고인 1로 봄이 상당하다. 다만, 이 사건 공소사실 중 사기적 부정거래의 점의 본질은 피고인들이 해외법인 명의를 이용하여 □□□의 주식 등을 인수함으로써 일반투자자들로 하여금 해외투자자들의 정상적인 투자가 있었던 것으로 오인케 하였다는 것이라는 점에 비추어, 위와 같이 공소사실의 전제가 달라지더라도 그 본질이 달라지는 것은 아니므로, 이에 대하여 다음과 같이 판단한다. (3) 피고인 1, 4에 대한 사기적부정거래의 점 (가) 피고인 4에 대한 주식취득자금 조성내역 등의 허위기재의 점 위 각 사실 및 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 4는 주식 145만주, 신주인수권부사채 180만주를 인수하고, 피고인 1은 주식 약 80만주를 인수함으로써 피고인들은 발행주식 총수의 과반수를 넘는 대규모 물량을 확보하고 있었던 점, 따라서 시장에서 실제로 유통되는 주식물량이 많지 않았기 때문에 주가변동에 대한 불확실성이 크게 가중되었을 것으로 보이는 점, 이러한 상황에서 대주주가 주식 및 신주인수권부사채 취득자금을 ‘자기자금’이라고 공시하는 것은 시장에서 대규모 매도물량에 대한 공포심을 해소하고 향후 주가가 안정적으로 유지될 것이라는 기대를 불러옴으로써 일반투자자들의 투자판단에 영향을 미치게 된다는 것은 경험칙상 명백하고, 피고인 4가 자신이 대주주로 있는 ■■■로부터 자금을 차용하였다고 하더라도, ■■■에 대한 차용금 변제의무가 면제되는 것은 아니므로 이와 달리 볼 수 없는 점, 또한 피고인 4의 자력이 충분하다고 하더라도, 일반투자자들 입장에서 개인재산으로 차용금을 변제하려고 하는지, 주식을 처분하여 차용금을 변제하려고 하는지 알 수 없기 때문에, 위와 같은 공시가 그들의 투자판단에 영향을 미치지 않는다고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 주식취득자금 조성내역 등에 관한 공시는 일반투자자들의 투자판단에 영향을 미치는 중요한 사항이고, 그럼에도 피고인 4가 이를 허위로 공시함으로써 그들로 하여금 오해를 유발시켰다고 봄이 상당하므로, 이를 다투는 피고인 4 및 그 변호인들의 주장을 받아들이지 아니한다. (나) 피고인 1, 4에 대한 해외페이퍼컴퍼니를 이용한 위계 및 오해유발행위, 신주인수권부사채의 인수과정에서의 허위사실유포의 점 위 각 사실 및 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 4가 □□□의 인수비용으로 조달한 약 308억 원 중 250억 원은 ■■■로부터 단기로 차용한 자금이었던 점, 그런데 피고인 4가 유상증자를 통해 인수한 신주는 보호예수 규정의 적용을 받아 1년간 처분할 수 없었고, 공소외 32로부터 인수한 구주도 경영권 확보차원에서 처분할 수 없었던 점, 따라서 피고인 4가 위 차용금을 상환하기 위해서는 신주인수권부사채를 고가에 매도하는 외에는 다른 방법이 없었고, 피고인 4도 처음부터 이를 계획하고 있었던 점, 피고인들 사이에서는 이미 일정한 수준으로 주가가 상승하면 신주인수권부사채를 4만 원 이상에 인수하기 합의되어 있었던 점, 이를 위해서 피고인 4는 피고인 1에게 상당한 규모의 이익을 보장하였던 것으로 보이고 이는 결국 주가상승을 통해서만 가능한 일이었던 점, 따라서 피고인 4는 최대한의 주가상승을 의욕하였을 것이고 피고인 1로부터 자금만을 조달할 수 있었음에도 계좌까지 함께 이용하여 ○○○ 명의로 주식을 매수한 것도 이와 무관하지 않다고 보이는 점, 피고인 4는 ○○○ 명의로 주식을 매수한 다음날 유상증자를 실시하면서 피고인 1 소유의 3개 해외 페이퍼컴퍼니를 참여시켰던 점, 따라서 일반투자자들로서는 ⊙⊙그룹과 관련된 피고인 4의 배경 등을 비추어 해외기관투자자 또는 다수의 외국인 투자자들이 정상적인 투자판단을 거쳐 투자를 한 것으로 오인할 가능성이 있다는 것은 경험칙상 명백한 점, 더욱이 피고인 4는 ‘운영자금조달 및 신규사업진출을 목적으로 회사 경영상 필요자금을 신속히 조달하기 위하여 개별투자자를 대상으로 납입능력을 고려하였다’는 취지로 공시하면서 위와 같은 오인을 한층 강화시켰던 점, 한편 피고인 4가 ○○○ 및 피고인 1의 해외 페이퍼컴퍼니 명의로 매수한 주식을 거래한 내역, 즉 2006. 10. 19.경 8,600주를 주당 33,416원에 매도하고, 같은 날 50,856주를 주당 33,584원에 매수하였으며, 2006. 10. 20.경 31,900주를 주당 38,396원에 매도하고, 같은 날 25,000주를 주당 38,589원에 매수하는 등을 살펴보면, 그 거래량 및 거래가격 등에 비추어 이는 정상적인 거래라기보다는 외국인 지분의 활발한 변동이 있는 것과 같은 외관을 갖추려는 의도적인 거래로 밖에 볼 수 없는 점, 한편 피고인 1은 거액의 자금을 조달하면서도 ⊙⊙⊙의 기업가치 등에 대하여 평가해 본 적이 없었던 점, 피고인 1은 피고인 4에게 자금만 조달해 줄 수 있었음에도 피고인 4에게 계좌까지 함께 이용할 수 있게 해주었던 점, 피고인 1은 ♡♡빌딩의 소유자로서 국내에서 자금조달이 가능하였음에도 국내자금을 홍콩 스몰록 계좌로 송금한 다음 ○○○ 및 여러 페이퍼컴퍼니 계좌로 나누어 다시 국내로 송금하였고, 외국인 투자등록이 되어 있는 자신 또는 스몰록 명의를 사용하는 대신, 외국인 투자등록도 되어 있지 않은 다른 페이퍼컴퍼니 명의를 사용하였던 점(그 과정에서 피고인 1은 공소외 5에게 국내에 자신의 회사로 알려진 스몰록이 나타나서는 안된다는 취지로 당부하기도 하였다), 또한 피고인 1은 다수의 해외컴퍼니를 이용함으로써 주식의 대량보유보고의무를 회피하려 하였던 점, 이후 주가가 38,550원까지 상승하자 피고인 1은 ●●● 명의로 신주인수권부사채를 주당 45,000원에 인수해주었고, 피고인 4는 이로써 ■■■에 대한 차용금을 변제할 수 있었던 점, 그런데 이는 처음부터 합의된 거래였고, 아울러 당시의 주가와 인수가격과의 차이 등에 비추어 이는 정상적인 투자판단을 거친 거래가 아니었던 것으로 보이는 점(처음에는 계약서도 작성되지 않았고 나중에 공시를 위해 국문계약서가 작성되었을 뿐이다), 이후 주가가 상승세를 멈추자 피고인 1은 인수대금 납입을 미루면서 손실보장을 요구하였고 피고인 4로부터 원금 및 160억 원을 받기로 하는 약정서를 작성받기도 하였는바, 피고인 1은 처음부터 시세차익만을 목적으로 자금을 조달하고 계좌를 이용하게 해 준 것일 뿐 장기보유를 목적으로 투자한 것은 아니었던 것으로 보이는 점, 그럼에도 불구하고 피고인 4는 언론에 ‘ ●●●가 □□□의 가치를 높이 평가하여 장기보유를 목적으로 투자한 것’이라는 취지의 허위사실을 유포하였고, 이마저 피고인 1과 사이에 사전에 논의된 내용이었던 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 해외투자자들의 정상적인 투자가 있는 것처럼 위계를 사용하고 허위사실을 유포함으로써 상당한 규모의 시세차익을 얻었다고 봄이 상당하므로, 이를 다투는 피고인들 및 변호인들의 주장을 받아들이지 아니한다. (4) 피고인 4에 대한 시세하락유도의 점 (가) 증권거래법 제188조의4 제2항 소정의 ‘매매거래를 유인할 목적’이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고, 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매에 끌어들이려는 목적으로서 이 역시 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하며, 한편 위 조항 제1호 소정의 ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분한데, 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 참조). (나) 위 각 사실 및 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 공소외 2, 3은 피고인 4가 □□□을 적대적이나마 인수합병하려고 한다는 사실을 알면서도 자신들의 주식을 주당 9,000원에 매도하겠다는 의사를 밝혔던 점, 따라서 피고인 4는 공소외 2, 3의 주식을 시간외 거래로 매수할 수 있었고 지분 확보를 목적으로 하였다면 시간외 거래가 더 유리함에도 불구하고, 굳이 차액보전까지 약속하면서 장내에서 주식을 매도하게 하였던 점, 피고인 4는 2006. 9. 27. 13:00경부터 공소외 2, 3에게 가격을 낮춰서 조금씩 주식을 매도할 것을 지시하고, 공소외 2, 3은 주당 7,500원 내지 주당 8,000원에 100주에서 10,000주까지 매도주문을 내기 시작하였으나, 장 종료 10분을 남기고 공소외 2, 3에게 대량으로 매도할 것을 지시하고, 공소외 2, 3은 14:49:30경 주당 7,610원에 69,430주, 14:39:42경 주당 6,900원에 80,355주, 14:49:58경 주당 6,800원에 68,000주, 14:50:41경 주당 6,900원에 26,000주, 14:52:31경 주당 6,800원에 10,707주, 주당 6,900원에 12,000주의 매도주문을 집중적으로 냈고, 피고인 4 자신도 14:04경부터 주당 7,500원 내지 7,760원에 30주에서 3,000주까지 매도주문을 내다가 14:59:20경에 이르러 34,646주의 매도주문을 냈는바, 장 종료 10분 전이 당일 종가를 결정짓는 주요시간대라는 측면에서 이는 주가를 하락시키기 위한 의도적인 행태로 보이는 점, 2006. 9. 27. 피고인 4, 공소외 2, 3이 매도주문한 물량은 전체 발행주식 수의 약 10%에 이르고, 특히 14:49:30경부터 14:59:20경까지 집중적으로 매도주문한 물량은 약 8.6%에 이르는 점, 실제로 위 매도주문으로 인하여 당일 □□□의 주가는 8,190원에서 6,800원까지 하락하기도 하였던 점, 공소외 4는 검찰에서 ‘신주의 발행가격을 낮추기 위해 공소외 2, 3의 지분을 장내에서 매도하게 하였다’는 취지로 진술한 바 있고, 이 법정에서도 그러한 취지를 인정하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인 4에게 신주의 발행가격을 낮게 결정하기 위해 시세를 하락시킬 의도가 있었다고 봄이 상당하고, 또한 앞서 본 법리에 비추어 매매거래를 유인할 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하므로, 설령 피고인 4에게 공소외 2, 3의 지분을 확보할 목적이 있었다고 하더라도 위와 달리 판단할 수는 없다. (다) 이에 대해 피고인 4 및 변호인들은, 신주의 발행가격을 낮추려고 했다면 전일 종가를 하한가인 6,630원까지 낮춘 다음 법령상 허용되는 최대할인율 10%를 적용할 수 있었음에도 실제로는 전일 종가 7,300원을 기준으로 할인율 4.1%를 적용하여 신주의 발행가격을 결정하였던 점, 나아가 신주의 발행가격을 낮추려고 했다면 수일 전부터 지속적으로 주식을 매도하는 것이 더욱 효과적임에도 기준일 전일에 이르러서야 비로소 주식을 매도하기 시작하였던 점, 더구나 피고인 4는 공소외 3, 2에게 주당 9,000원의 차액보전을 약정하였는바, 주가가 하락한다면 공소외 3, 2에게 보전해 줄 금액이 늘어나 결과적으로 피고인 4에게 손실이 발생하는 점 등에 비추어 시세를 하락시킬 의도가 없었다고 주장한다. 살피건대 일반적으로 신주발행시 할인율이 클수록 향후 주가에 부정적인 영향을 미치게 되므로 큰 폭의 주가상승을 위해 의도적으로 낮은 할인율을 적용하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, 또한 기준일 전일에 이르러서야 비로소 주식을 매도하게 하였다고 하더라도, 이는 피고인 4에게 시세를 하락시킬 목적과 아울러 □□□의 인수합병 정보를 시장에 유출시키지 않으려는 목적도 함께 있었을 것이라는 측면에서 이해될 수 있는 점, 피고인 4가 공소외 2, 3의 주식을 저가에 매도하게 함으로써 피고인 4가 보전해주어야 할 차액이 늘어난다고 하더라도, 피고인 1로 하여금 이를 저가에 매수할 수 있게 함으로써 시세차익을 얻게 해 줄 수 있었기 때문에 전체적인 인수합병 과정에서는 피고인 4가 손실을 입는다고 볼 수 없는 점 등에 비추어, 위 주장을 받아들이지 아니한다. (5) 피고인 4에 대한 통정매매의 점 (가) 증권거래법 제188조의4 제1항 소정의 '그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적'이라 함은 인위적인 통정매매에 의하여 거래가 일어났음에도 불구하고, 투자자들에게는 유가증권시장에서 자연스러운 거래가 일어난 것처럼 오인하게 할 의사라고 할 것인바( 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 참조), 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등은 문제가 되지 아니한다( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결 참조) (나) 위 각 사실 및 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 4는 공소외 2, 3에게 매도주문을 낼 것을 지시하는 한편, 공소외 5에게는 매수주문을 내도록 하여 매매거래를 성사시켰던 점, 위 매매거래가 시간외 거래로 이루어졌다고는 하나, 피고인 4는 처음에 장내에서 매매거래를 성사시키려고 하였으나 공소외 5의 매수주문이 제대로 처리되지 않는 바람에 부득이하게 시간외 거래로 이루어 진 것이라는 점에 비추어, 이는 처음부터 주가에 충격을 주지 않으려는 의도하에 성사되는 시간외 대량매매와는 그 성격이 다르다고 보이는 점, 더구나 시간외 대량매매는 증권거래소에 신고한 경우에 한하여 예외적으로 허용되는 것으로서(코스닥상장업무규정 제21조), 그와 같은 신고를 거치지 않은 이 사건 매매를 시간외 대량매매와 같다고 할 수 없는 점, 또한 전산시스템에 ○○○ 증권계좌만 표시된다고 하더라도 ○○○ 증권계좌는 주로 해외투자자가 이용한다고 알려져 있으므로, 일반투자자들로서는 ○○○가 아니더라도 해외투자자가 투자를 한 것으로 오인할 가능성이 충분히 있다고 보이는 점, 더구나 ⊙⊙그룹의 일가인 피고인 4가 다음날 □□□의 유상증자에 참여하고 그 다음날 신주인수권부사채를 인수함으로써 일반투자자의 위와 같은 오인을 더욱더 강화시킨 측면도 있다고 보이는 점, 피고인 4는 ■■■로부터 자금을 조달하여 자신의 명의 또는 ■■■의 명의로 공소외 2, 3의 주식을 매수할 수 있었음에도 ○○○ 명의로 주식을 매수하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인 4에게는 일반투자자들로 하여금 해외투자자들의 자연스러운 거래가 일어난 것처럼 그릇된 판단을 하게 할 목적이 있었다고 봄이 상당하고, 앞서 본 법리에 비추어 일반투자자들로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하므로 피고인 4에게 공소외 2, 3의 지분을 확보할 목적이 있었다고 하더라도 위와 달리 판단할 수는 없다. (6) 피고인 1에 대한 각 대량보유보고의무위반의 점 (가) 증권거래법 및 동 시행령에 의하면, 주식 등의 총수의 5% 이상 보유하게 된 자는 그 보유상황과 보유목적을 보고할 의무가 있고, 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 1% 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동내용을 보고할 의무가 있는바( 증권거래법 제200조의2 제1항), 이때 ‘보유’란 누구의 명의로든지 자기의 계산으로 주식 등을 소유하는 경우를 의미하고( 증권거래법 제21조 제1항, 같은 법 시행령 제10조의4 제1호), 자기의 계산이라 함은 손익의 귀속주체가 동일인에게 속하는 경우를 의미한다. (나) ○○○ 명의로 매수한 주식 또는 ○○○가 자산운용회사로 되어있는 주식이라고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고인 1이 자금의 계산주체이므로, 그 주식의 처분결과 손익의 귀속주체는 피고인 1임이 명백하다 할 것인바, 그렇다면 이 사건 주식에 관한 대량보유보고의의무자는 피고인 1이라 할 것이다. 또한 증권거래법상 대량보유보고제도는 시장의 불공정행위를 금지하는 취지 외에 기존 경영자에게 기업지배권의 이전가능성이 있는 대량주식의 매집에 대하여 효과적인 대응책을 강구할 수 있게 하는 취지도 아울러 있는 제도로서 증권거래법상 사기적부정거래를 금지하는 취지와는 다른 별도의 취지가 있다는 측면에서 양자를 법조경합 관계에 있다고 보기 어렵다. 따라서 이를 다투는 피고인 1 및 변호인들의 주장을 받아들이지 아니한다. 【양형 이유】 1. 피고인 1 우선 강제집행면탈의 점에 관하여 보건대, 이 사건 범행은 피고인 1이 국가의 강제집행권을 면탈하고, 국민의 혈세로 마련된 공적자금의 회수를 저지하려 했던 것으로서 범행의 경위 및 결과에 비추어 그 죄질이 좋지 아니하다, 다만, 위 주식이 현재 수사기관에 압수되어 있고 궁극적으로 국가에 귀속될 것으로 보이는 점 등을 고려한다. 다음으로 증권거래법위반의 점에 관하여 보건대, 이 사건 범행은 피고인 1이 피고인 4로부터 상당한 시세차익을 약속받고, 다수의 해외법인 명의를 이용하여 해외투자자들의 정상적인 투자를 유치한 것과 같은 외관을 작출함으로서 거액의 시세차익을 얻은 것으로서 범행 경위 및 내용에 비추어 그 죄질이 좋지 아니하다. 더욱이 이 사건 시세차익이 약 172억 원에 이르는 거액이고 이는 피고인 1에게 귀속되었다. 다만, 이 사건 전 과정을 통해 피고인 1이 취득한 이득은 많지 않은 것으로 보이는 점 주7) , 피고인 1이 이 사건 범행을 주도하지는 않았던 점 등을 고려한다. 그 밖에 피고인 1이 현재 고령인 점, 별다른 범죄전력이 없는 점 및 피고인 1 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 4 우선 증권거래법위반의 점에 관하여 보건대, 이 사건 범행의 죄질이 좋지 아니하고, 이 사건 시세차익이 약 172억 원 이르는 거액이다. 피고인 4는 이 사건 범행을 계획하고 주도한 것으로 보이며, 이 사건 범행으로 인한 시세차익이 피고인 4에게는 귀속되지 않았다고는 하나, 이 사건 전 과정을 통해 피고인 4가 취득한 이익은 상당한 것으로 보인다. 주8) . 다만, 피고인 4가 선친이 물려 준 회사를 성장시키기 위해 무리한 욕심을 부리다가 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 순전히 시세차익만을 얻기 위해 이 사건 범행을 저지르지는 않은 것으로 보이는 점 등을 고려한다. 다음으로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여 보건대, 이 사건 범행은 피고인 4가 대주주로서의 지위를 이용하여 ■■■로부터 거액의 자금을 차용하여 사용한 것으로서 범행 경위 및 내용에 비추어 그 죄질이 좋지 아니하다. 이 사건 범행으로 인한 피해액이 250억 원에 이르는 등 그 규모도 상당하다. 다만, 위 자금이 모두 변제됨으로써 피해가 회복된 점을 고려한다. 그 밖에 피고인 4의 연령, 성행, 환경, 전과, 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 [ 2007고합569] - 피고인 1, 2, 3에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 1. 공소사실 피고인 1은 공소외 7 주식회사의 대주주인 공소외 14 주식회사의 실소유자로서 공소외 7 주식회사를 지배하고 있는 자, 피고인 2는 2000. 6.경부터 공소외 7 주식회사의 감사로 근무하고 있는 자, 피고인 3은 2006. 12. 1.경부터 2006. 3.경까지 공소외 7 주식회사의 대표이사로 근무하던 자이다. 피고인들은 한국자산관리공사가 공소외 14 주식회사 등을 상대로 제기한 민사소송에서 공소외 14 주식회사 소유의 공소외 7 주식회사 주식을 빼앗길 처지에 놓이자 전환사채를 저가에 발행하고 이를 피고인 1 소유의 해외법인 명의로 인수한 후 주식으로 전환함으로써 공소외 7 주식회사의 지배권을 이전하기로 마음먹고 다음과 같이 공모하였다. 피고인 1은 2005. 11.경 피고인 3을 대표이사로 선임함과 동시에 피고인 2에게 전환사채 발행을 지시하고, 피고인 3, 2는 2006. 2.경 이사회에서 전환사채발행을 결의하였다. 이러한 경우 피고인 3, 2는 이사회 결의 등 적법한 절차를 거치는 한편, 종전의 거래실례, 법인주주들이 주식가치를 평가한 사례 및 그 평가근거 등을 검토하고, 전문회계법인, 감정기관 등 객관적인 기업평가기관에 의뢰하여 회사의 자산가치, 내재가치 및 성장가능성 등을 고려한 주식의 실제가치를 평가하는 등으로 적정한 전환가격을 산정하여 가능한 최대한의 자금이 공소외 7 주식회사에 납입되도록 회사의 자본충실을 기하여야 하고, 현저하게 낮은 가격으로 전환사채를 발행하면 안 될 뿐만 아니라 제3자에게 회사의 지배권을 이전하여서는 안 되는 등 공소외 7 주식회사의 이익을 위하여 사무를 처리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 다음과 같이 그 임무를 위배하였다. 우선, 2006. 2. 14.경 국내 사모전환사채발행에 대한 이사회 결의만 거쳤을 뿐 해외 사모전환사채발행에 대하여는 전혀 이사회 결의를 거치지 않았음에도 마치 해외전환사채에 대한 이사회 결의가 있었던 것처럼 허위 내용의 2006. 3. 3.자 이사회 회의록을 소급하여 작성하였다. 또한, 2006. 3. 10.경까지 공소외 7 주식회사의 주주들이 공소외 7 주식회사 주식을 주당 2만 원 내지 4만 5,000원에 거래한 실례가 있고, 2004.경 연말에는 EDS가 공소외 7 주식회사를 인수하기 위해 실사까지 벌여 주당 20,500원의 가격을 제시하였고 피고인 1도 이 가격을 수락하였으나 결국 한국자산관리공사와의 소송문제로 인수가 무산된 바도 있었다. 한편 2006. 3. 10.경 당시 공소외 7 주식회사의 상황, 당해 업종의 특성 등을 고려할 때 가장 보수적인 평가방법 중의 하나인 순자산가치 평가법에 의할 때 주당 12,940원으로 산정되며, 상속세 및 증여세법의 평가법에 의하면 주당 1만 6,778원으로 산정되는 상황이었다. 그럼에도 불구하고 피고인 3, 2는 위와 같은 상황을 전혀 검토하지 않았고 적정한 전환가격 산정을 위해 어떠한 평가절차도 거치지 아니한 채 주식의 실제가치보다 현저하게 낮은 주당 5,000원을 전환가격으로 정함으로써 실질적으로 주식과 다름이 없는 전환사채 1,040만 달러 상당을 제3자 배정방식으로 발행하였다. 결국 피고인 1이 이를 인수한 다음 2007. 11. 13.경 자신의 페이퍼컴퍼니인 ▲▲▲ 명의로 주당 5,000원의 전환가격에 모두 주식으로 전환하여 발행주식 총수의 약 34.5%에 해당하는 합계 203만 1,536주를 취득하였다.· 이로써 피고인들은 ▲▲▲에게 위 주식 발행분에 대한 공소외 7 주식회사의 실제가치에 해당하는 416억 4,648만 8,000원(EDS가 실사 후 제시한 주당 20,500원 기준) 내지 340억 8,511만 1,008원(상속세 및 증여세법의 평가법에 의한 주당 16,779원 기준)과 피고인 1이 공소외 7 주식회사에 납입한 전환사채 인수대금 101억 5,768만 원과의 차액인 314억 8,880만 8,000원 내지 239억 2,743만 1,008원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 7 주식회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 2. 기초사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 공소외 7 주식회사는 시스템유지보수(System Management), 시스템통합 및 개발(System Integration) 등을 주요 업무로 하는 회사로서 △△그룹 계열사들의 전산업무를 아웃소싱하면서 성장해 온 비상장회사이다. 나. 공소외 7 주식회사는 △△그룹 계열사들과 2011. 5. 30.경까지 전산업무를 아웃소싱하는 장기용역계약을 체결하였으나, △△그룹의 워크아웃으로 주요 계열사가 분리됨으로써 공소외 34, 35, 36, 37, 38 각 주식회사와의 계약이 해제되고, 2005.경부터는 구 공소외 39 주식회사를 인수한 공소외 40 주식회사가 계약해제를 요구하게 되는 등 매출은 2003년도 약 2,605억 원, 2004년도 2,506억 원, 2005년도 2,395억 원으로 매년 감소하는 추세에 있었다(2005년도 기준으로 경쟁사의 직전 3년 평균매출은 11% 증가하고 있었으나 공소외 7 주식회사의 평균매출은 2% 감소하였다). 다만 계속된 원가절감노력으로 당기순이익은 2003년도 54억 원, 2004년도 46억 원경 2005년도 73억 원으로 증가하고 있었다. 다. 피고인들은 2006. 1.초순경 공소외 41 상무, 공소외 42 팀장에게 100억 원 규모의 자금조달방안을 강구할 것을 지시하여 공소외 42는 2006. 1. 20.경 유상증자, 공모전환사채발행, 사모전환사채발행의 3가지 방안을 보고하였다. 피고인들은 해외전환사채로 발행하기로 하고 공소외 42에게 전환가격 산정을 지시하였고 공소외 42는 주당 5,000원 내지 6,000원을 적정 전환가격으로 산정할 수 있다고 보고하였다. 라. 피고인 2, 3은 2006. 2. 14.경 이사회를 개최하여 이사 전원의 찬성으로 사채의 권면총액 100억 원, 표면금리 5.5%, 만기 2009. 3. 10. 전환비율 100%, 전환가격 5,000원, 발행될 주식은 기명식 보통주식, 전환청구기간은 발행일로부터 3개월이 경과한 날(2006. 3. 3.경 발행일로부터 1년이 경과한 날로 변경되었다)로부터 만기일까지로 정하여 전환사채발행을 결의하였고(2006. 3. 3.경 사채의 권면총액은 당시 환율을 고려하여 1,040만 달러로 수정되었고, 전환청구기간은 발행일로부터 1년이 경과한 날로 변경되었다), 삼성증권을 주관사로 선정한 후 2006. 3. 10.경 해외전환사채를 발행하였다. 3. 주장 요지 이 사건 당시 공소외 7 주식회사는 △△그룹 계열사들과의 서비스용역계약이 해지되면서 매출이 지속적으로 감소하는 상황에 처해 있었으므로 신규사업에 진출해야 할 필요가 있었다. 이에 따라 피고인들은 100억 원 규모의 자금을 조달하기로 하고 여러 가지 자금조달 방안을 검토한 후 전환사채 발행을 추진하였고, 그 과정에서 적법한 이사회결의를 거쳤음은 물론 적정한 전환가격을 산정하기 위해 필요한 절차를 거쳤다. 또한 이 사건 전환가격은 당시 장외거래시장에서 거래되던 회사 주가에 비추어 볼 때 적정한 가격이며 현저하게 낮은 가격이 아니다. 그렇지 않더라도 전환사채의 발행은 자본거래에 해당하므로 주주들에게 손해가 발생하는 것은 별론으로 하고 회사에게 손해가 발생하였다고 할 수 없다. 더구나 피고인들이 이 사건 범행을 공모하였다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 4. 판단 가. 이 사건의 쟁점 이 사건 공소사실은 피고인들이 자금조달의 필요성이 없음에도 불구하고 지배권 이전을 목적으로 적정절차를 거치지 아니한 채 전환사채를 현저히 낮은 가격에 발행함으로써 회사에 손해를 입혔다는 것이다. 그런데 전환사채 발행의 목적 및 절차에 문제가 있다고 하더라도 전환사채가 적정한 가격에 발행되었다면 회사에 손해가 발생할 수 없는 것이므로 업무상배임죄는 성립하지 않는다고 할 것인바, 이 사건에서는 전환사채가 현저히 낮은 가격에 발행되었는지 여부를 쟁점으로 삼아 판단하기로 한다. 나. 이 사건 전환사채가 현저히 낮은 가격에 발행되었는지 여부 (1) 판단 기준 증권거래소에 상장되지 않거나 증권협회에 등록되지 않은 법인이 발행한 주식의 경우에도 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 한다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결). (2) 정상적인 거래 실례의 존부 (가) 공소외 43 주식회사 및 공소외 44 주식회사의 거래 실례 기록에 의하면, 공소외 43 주식회사는 2000.경 공소외 7 주식회사 주식 5만주를 주당 45,000원에 매수하고, 공소외 44 주식회사는 2002.경 공소외 7 주식회사 주식 10만주를 주당 20,000원에 매수한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 거래는 무려 4-6년 전의 거래일 뿐만 아니라 당시는 소위 IT붐이 일던 시기로서 대부분의 정보통신회사들이 실제보다 고평가되어 있었던 점 등에 비추어, 이를 회사의 객관적 교환가치가 반영된 정상적인 거래의 실례라고 보기 어렵다. (나) EDS와의 거래 실례 기록에 의하면, 미국 정보통신업체인 EDS는 2004.경 공소외 7 주식회사를 인수하는 조건으로 주당 20,500원의 가격을 제시한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 가격은 EDS가 1차 정밀실사( 공소외 7 주식회사에서 제공하는 자료만을 근거로 한 실사)를 거친 후 제시한 가격으로서 2차 정밀실사(위 자료의 객관적 타당성을 실질적으로 검증하는 실사)가 이루어지고 그 후 실제 가격 협상과정에서 변경될 수 있는 가격이었던 점, 더욱이 위 가격은 경영권 프리미엄까지 포함된 가격이었던 점 등에 비추어, 이를 회사의 객관적 교환가치가 반영된 정상적인 거래의 실례라고 보기 어렵다 (다) 인터넷 주식정보제공 사이트 ◈◈(www. ◈◈.com) 및 ▣▣(www. ▣▣.co.kr)에서의 각 거래 실례 기록에 의하면, 위 각 사이트에서는 공소외 7 주식회사 주식이 매일 계속적으로 거래되면서 주가가 변동하고 있고, 각 주가의 흐름도 서로 비슷한 양상을 보이고 있으며, 위 각 사이트에서의 거래가 특별히 거래당사자 간에 통정하여 이루어진 거래라거나 불합리하게 조작되어 이루어진 거래로 보이는 사정이 엿보이지 아니하므로, 위 각 사이트의 거래를 일응 회사의 객관적 교환가치가 반영된 정상적인 거래 실례라고 본다. (3) 적정한 전환가격의 산정의 기초 (가) 전환사채발행으로 인한 자금조달은 기업가치 및 수익구조 개선의 결과를 가져오기 때문에 주가상승의 요인이 될 수 있고, 회사로서도 이를 예상하고 전환사채를 발행하는 것이므로 적정한 전환가격을 결정함에 있어 반드시 그 무렵의 주가상승분을 배제해야 하는 것은 아니라 할 것이다. 그러나 주가상승이 회사에 대한 객관적인 가치평가의 결과에서 비롯된 것이 아니라 주로 시세차익을 얻으려는 의사가 반영된 결과라면 이를 공정한 전환가격 산정의 기초로 삼을 수는 없다고 할 것인바, 위 양자의 구별은 발행 결정일을 전후한 주가의 추이, 회사의 내부적 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다. (나) 이 사건 경우 ◈◈과 ▣▣의 2005년에서 2006년까지의 주가추이에 관하여 보건대, 공소외 7 주식회사의 주당 가격은 2005. 6.경부터 2006. 1. 10.경까지 4,000원대에서 형성되다가 2006. 1. 11.경 5,000원대, 2006. 1. 20.경 6,000원대, 2006. 2. 초순경 7,000원대에서 유지되다가 2006. 2. 10.경 8,000원대로 상승하고, 전환사채 발행결정일인 2006. 2. 14.경 ◈◈은 8,940원, ▣▣에서는 8,300원, 전환사채 발행일인 2006. 3. 10.경 ◈◈은 8,190원, ▣▣에서는 8,500원으로 상승하였고, 이후 8,000원대에서 등락을 거듭하다가 2006. 5.중순경 7,000원대로, 2006. 6.중순에서 7.초순경 6,000원대로 하락하고 이후 2006.말경까지 6,000원대에서 등락을 거듭하고 있었다. (다) 기록에 의하면, 공소외 7 주식회사 내에서는 2006. 1.초순경부터 100억 원 규모의 자금조달을 검토하고 있었던 것 외에는 별다른 주가상승 요인이 없었던 점, 그런데 그 이후 주가가 지속적으로 상승하다가 전환사채 발행결정일 무렵 주가가 급상승하여 최고가에 근접하였고( ◈◈의 최고가는 2006. 2. 15.경 주당 8,990원, ▣▣의 최고가는 2006. 2. 28.경부터 2006. 3. 13.경까지 주당 8,500원) 전환사채 발행 이후 주가가 하락추세를 보이다가 결국 주당 6,000원대에서 안정적으로 형성되었던 점, 특히 ◈◈의 주가는 전환사채 발행결정일 무렵을 제외하고는 전일대비 평균 1% 이내의 변동율을 보이다가 2006. 1. 19.경 6.15%, 2006. 1. 20.경 6.30%, 특히 전환사채발행을 위한 보고서가 작성된 2006. 2. 10.경에는 16.67%나 폭등하였던 점 등에 비추어 보면, 전환사채 발행결정일 및 발행일 무렵의 주가는 회사의 객관적 가치를 반영한 시가라고 볼 수 없고, 오히려 공소외 7 주식회사 내에서 자금조달을 검토하기 시작한 2006. 1.경 이전 약 6개월 동안 주가가 주당 4,000원 대에서 형성되었고, 급등세를 보인 후 하락하다가 2006. 6.중순에서 7.초순경부터 약 6개월 동안 주당 6,000원대에서 형성된 점에 비추어, 회사의 객관적 가치를 반영한 시가는 주당 5,000원에서 6,000원 사이라고 봄이 상당하므로 이를 공정한 전환가격 산정의 기초로 삼기로 한다. (4) 전환가격 주당 5,000원이 현저히 낮은 가격인지 여부 (가) 전환사채는 전환권 및 사채권이 표창된 권리이므로, 적정한 전환가격을 산정함에 있어 표면금리, 만기, 시장금리 등 보통사채가치와 발행당시의 주가, 전환권의 청구기간, 주가의 변동성 등 전환권가치를 종합하여 고려하지 않을 수 없다. (나) 이 사건 전환사채의 표면금리는 5.5%, 만기는 2009. 3. 10.까지로 정해져 있었는바, 이는 당시 시장금리보다 낮은 수준이었고(시중은행 평균 기업대출 금리는 연 5.94%에서 5.99%, 평균 가계대출 금리는 연 5.68%에서 5.71%), 만기는 3년으로 상당히 장기였던 점, 또한 전환 청구기간은 발행일로부터 1년 후 만기까지로 정해져 있었는바, 자금조달 계획 이전 6개월 주가는 주당 4,000원대에 머물러 있는 상태에서 큰 변동이 없었고, 회사의 매출은 지속적으로 감소하는 추세에 있었으며, 2011.경에는 구 △△그룹 계열사와의 서비스용역계약이 해지되는 등 회사를 둘러싼 여러 가지 사정 등에 비추어, 1년 후 주가가 주당 5,000원 이상으로 상승하리라고 쉽사리 예상하기는 어려웠을 것으로 점, 더욱이 이 사건 전환사채는 무보증전환사채로서 다른 전환사채에 비하여 위험성이 높았던 점 등에 비추어 보면, 공소외 7 주식회사는 전환사채의 발행을 위해서는 인수자에게 일정한 프리미엄을 주었어야 할 것으로 보이므로, 전환조건을 위와 같이 정하면서 전환가격을 주당 5,000원으로 정했다면 이를 현저히 낮은 가격이라고 볼 수 없다고 판단된다. 5. 결론 따라서, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 전환사채 발행으로 인하여 공소외 7 주식회사에 손해가 발생하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. [ 2007고합720] 1. 피고인 1에 대한 사기적부정거래의 점 중 주식취득자금 조성내역 등의 허위공시로 인한 증권거래법위반의 점 가. 공소사실 피고인 1은 피고인 4와 공모하여, 누구든지 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위를 하여서는 아니되고, 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인 4는 사실 ■■■로부터 250억 원을 차용하여 □□□의 인수자금으로 사용하였음에도 불구하고, 신주인수권부사채 및 구주인수에 관한 취득자금 내역에 관하여 2006. 10. 13.경 금융감독위원회 등에 ‘주식 등의 대량보유상황보고서’를 제출하면서 차입금이 없는 것처럼 ‘자기자금’이라고 기재하여 허위로 공시하고, 2006. 10. 20.경 금융감독위원회 등에 ‘취득자금 등의 조성경위 및 원천내용보완서’를 제출하면서 여전히 ‘배당소득으로 조성된 자기자금’이라고 기재하여 허위로 공시하고, 제3자배정 유상증자 참여에 관하여 금융감독위원회 등에 ‘주식 등의 대량보유상황보고서’를 제출하면서 ‘배당소득과 이자소득으로 구성된 자기자금’이라고 기재하여 허위로 공시하였다. 나. 판단 피고인 1이 피고인 4에게 자금과 계좌를 이용할 수 있도록 해주고, 피고인 4는 피고인 1의 자금 및 계좌를 이용하여 □□□을 인수한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고인 4가 공시한 부분은 ■■■의 자금을 이용한 것일 뿐 피고인 1의 자금을 이용한 것이 아니라는 점에 비추어, 위와 같은 사실만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다. 결국 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 적어도 피고인 1이 피고인 4가 □□□의 인수과정에서 ■■■로부터 250억 원을 차용하였음에도 이를 자기자금인 것처럼 허위로 공시할 것을 인식하거나 예상하였고, 그럼에도 불구하고 자신의 자금과 계좌를 이용할 수 있게 해줌으로써 □□□의 인수를 가능하게 해주었다는 사실이 인정되어야 할 것인 바, 검사가 제출한 증거들을 면밀히 살펴보아도 위와 같은 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이지만 이와 일죄 관계에 있는 나머지 사기적 부정거래로 인한 증권거래법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 1에 대한 시세하락유도 및 통정매매로 인한 증권거래법위반의 점 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인 1은 피고인 4와 공모하여, (1) 누구든지 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 코스닥상장법인인 □□□의 인수과정에서 제3자 배정 유상증자 및 신주인수권부사채의 발행가격을 인위적으로 낮추기로 마음먹고, 매매거래를 유인할 목적으로 2006. 9. 27. 13:05:44경 □□□의 주식을 보유하고 있던 공소외 2에게 가격을 낮춰서 매도하라고 지시하여 공소외 2로 하여금 주식 500주를 직전체결가인 8,190원보다 190원 낮은 8,000원에 매도주문을 내게 하는 등 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 총 29회에 걸쳐 공소외 2, 3, 피고인 4가 보유하거나 관리하던 주식 합계 32만 8,058주에 대해 시세하락을 유도하는 주문을 내 주가를 하락시킴으로써 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하고, (2) 누구든지 코스닥상장유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 통정매매를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 공소외 2, 3이 보유하거나 관리하던 주식을 피고인 1이 이용하는 계좌인 ○○○ 명의로 이전함으로써 마치 □□□의 인수합병 과정에서 글로벌 투자은행의 투자를 유치한 것처럼 오인하게 함으로써 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 일반투자자들로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로, 2006. 9. 27. 15:24:25경 ○○○ 명의의 계좌를 통하여 □□□ 주식 10만주를 당일 종가인 7,300원에 매수주문을 낸 다음 공소외 2로 하여금 주식 13,463주를 같은 가격에 매도주문하게 함으로써 12,528주의 매매거래를 체결시키는 등 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 공소외 2, 3, 피고인 4가 보유하거나 관리하던 주식 합계 29만 2,936를 ○○○ 명의의 계좌로 매수함으로써 통정매매를 하였다. 나. 판단 피고인 1이 피고인 4에게 자금과 계좌를 이용할 수 있도록 해주고, 피고인 4는 피고인 1의 자금 및 계좌를 이용하여 시세하락을 유도하고, 통정매매를 한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 시세하락유도 및 통정매매가 회사의 인수과정에서 반드시 수반되는 행위는 아니라는 점에 비추어, 위와 같은 사실만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다. 결국 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 피고인 1이 피고인 4의 위와 같은 행위를 인식하거나 예상하면서도 자금과 계좌를 이용할 수 있게 해주었다는 사실이 인정되어야 할 것인바, 검사가 제출한 증거들을 면밀히 살펴보아도 위와 같은 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이지만 이와 포괄일죄 관계에 있는 사기적 부정거래로 인한 증권거래법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. 3. 피고인 1에 대한 2007. 2. 22.자, 2007. 3. 9.자, 2007. 4. 9.자 각 대량보유보고의무위반으로 인한 각 증권거래법위반의 점 가. 공소사실 누구든지 본인과 그 특별관계자의 보유주식을 합하여 협회등록법인의 주식을 당해 주식 총수의 5% 이상 대량보유하게 되면 그 날로부터 5일 이내에 그 보유상황을 금융감독위원회와 한국증권업협회에 보고하여야 하며, 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식 총수의 1% 이상 변동된 경우 그 변동이 있은 날로부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융감독위원회와 한국증권업협회에 보고하여야 함에도 불구하고, 피고인 1은 2007. 2. 14.경 ○○○ 명의로 □□□ 주식 11,000주를 매수함으로써 발행주식 총수의 1% 이상 변동이 발생하였음에도 불구하고 보고기한인 2007. 2. 22.경까지 금융감독위원회 및 한국증권업협회에 이를 보고하지 아니한 것을 주9) 비롯하여 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 2007. 3. 9.경 및 2007. 4. 9.경 총 3회에 걸쳐 대량보유보고의무를 위반하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 2007. 2. 22.자, 2007. 3. 9.자, 2007. 4. 9.자 각 보고일 전 5일 내에 발행주식 총수의 1% 이상 변동이 발생한 사실이 인정되어야 할 것인바, 검사가 제출한 증거들을 면밀히 검토해보더라도 위와 같은 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 주10) . 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 4. 피고인 4에 대한 각 대량보유보고의무위반으로 인한 증권거래법위반의 점 가. 공소사실 누구든지 본인과 그 특별관계자의 보유주식을 합하여 협회등록법인의 주식을 당해 주식 총수의 5% 이상 대량보유하게 되면 그 날로부터 5일 이내에 그 보유상황을 금융감독위원회와 한국증권업협회에 보고하여야 하며, 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식 총수의 1% 이상 변동된 경우 그 변동이 있은 날로부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융감독위원회와 한국증권업협회에 보고하여야 함에도 불구하고, 피고인 4는 피고인 1과 공모하여 2006. 9. 28.경 ○○○ 명의로 □□□ 주식 29만 2,936주를 매수함으로써 발행주식 총수의 5% 이상을 보유하게 되었음에도 보고기한인 2006. 10. 12.경까지 금융감독위원회 및 한국증권업협회에 이를 보고하지 아니한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 대량보유보고의무를 위반하였다. 나. 판단 피고인 1이 자금의 계산주체로서 주식의 보유자이므로{피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 중 [ 2007고합720] 3. 나. (2)항 ‘전제되는 판단’ 부분 참조}, 피고인 1에게 대량보유보고의무가 있다는 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이 부분 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 피고인 4도 주식의 공동보유자라는 사실이 인정되어야 할 것인바, 검사가 제출한 증거들을 면밀히 살펴보아도 위 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다(검사는 증권거래법 시행령 제10조의4 제3호 ‘법률의 규정 또는 금전의 신탁계약·담보계약 기타 계약에 의하여 당해 주식 등의 취득 또는 처분권한이나 의결권을 갖는 경우’에 의하여, 피고인 4를 주식의 공동보유자로 볼 수 있다는 취지로 주장하나, 위 규정의 ‘처분권한’이라 함은 주식의 매매행위와 같은 사실행위를 할 수 있는 권한을 의미하는 것이 아니라 주식의 매매행위로 인한 법률적 효과를 자신에게 귀속시킬 수 있는 권한을 의미한다고 할 것이므로, 위 규정에 의하더라도 피고인 4를 주식의 공동보유자로 볼 수 없다). [ 2007고합721] - 피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점 1. 공소사실 〈 피고인 1과 공소외 1 전 △△그룹 회장과의 관계〉 피고인 1은 공소외 1 전 △△그룹 회장의 ☆☆고등학교 2년 후배로서 고등학교 시절에는 물론 사회진출 이후에도 공소외 1과 별다른 교류가 없었다. 1997년 IMF 사태 이후 △△그룹은 국내외로부터 과도하게 차입한 부채로 인하여 유동성 위기를 겪게 되었고, 1998년경부터 정부로부터 강한 구조조정 압박을 받으면서 해체위기 내지 부도위기에 처하여 정부정책 방향에 따라 그 운명이 좌우될 정도로 심각한 위기상태에 이르렀다. 1998년 말경부터 공소외 1은 피고인 1이 공소외 10 전 대통령의 측근 내지 실세라는 사실을 알고 △△그룹 내외에 피고인 1을 알고 있는 사람들을 통하여 피고인 1을 만나게 되었다. 공소외 1은 위 시기경 자신의 집무실로 사용하던 ▼▼호텔 펜트하우스 등지에서 피고인 1을 만나 피고인 1에게 △△그룹의 어려운 사정을 설명하고, 당시 △△회생을 위하여 노력하는 △△구조조정 본부장 공소외 11, 계열사 사장 공소외 12 등을 피고인 1에게 소개하여 주고, 공소외 1을 비롯한 △△ 임원들은 피고인 1에게 공소외 10 전 대통령 및 정부정책에 영향을 미치는 고위공무원 등에게 △△그룹의 회생을 위해 도와달라고 부탁하였다. 〈 △△ 사태 경과 및 회생을 위한 노력〉 1998. 7.경 정부는 △△그룹 등 소위 5대 그룹에 대하여 구조조정을 할 것을 강하게 압박하였고, 1998. 7. 25. 금융감독위원회에서는 금융기관 기업어음(CP) 보유한도제를, 1998. 10. 27. 금융기관 회사채 보유제한조치를 각 취하기에 이르자, 그 무렵 국내 대기업 중 유일하게 각 보유한도를 초과하고 있던 △△그룹의 자금순환이 급속도로 경색되었다. 1999. 10. 29. 일본 노무라증권에서 △△그룹의 유동성위기 지적에 관한 보고서가 발표된 것을 시작으로 △△그룹의 위기가 표면화 되었고, 1999. 12. 7. 공소외 1은 공소외 45 주식회사와 공소외 13 주식회사의 빅딜 및 △△그룹 계열사를 41개에서 9개로 줄이겠다는 구조조정 계획을 발표하였으나 대외적 신뢰를 얻지 못하였다. 1999. 6. 30. 공소외 45 주식회사와 공소외 13 주식회사의 빅딜이 공소외 45 주식회사가 법정관리를 선택하면서 무산되어 △△그룹의 워크아웃 논의가 가속화 되었던 바, 1999. 7. 19. 공소외 1은 사재를 출연하여 금융기관 등 채권단에 10조 원 상당의 담보를 제공하고 정부와 채권단으로부터 신규대출 4조 원, 기업어음의 6개월 만기연장 등의 혜택을 받았음에도 결국 1999. 8. 26. △△그룹 계열사들에 대한 워크아웃 개시결정이 선언되었다. 한편, 공소외 1은 위와 같은 △△그룹의 유동성 위기를 탈출하기 위하여 1998. 11. 29. 1998. 12. 15. 1999. 1. 3. 등 3회에 걸쳐 공소외 10 전 대통령을 직접 만나 △△그룹의 어려움을 호소하고 회생을 도와달라는 취지로 부탁한 사실이 있으며, 1999. 7. 21. 공소외 10 전 대통령에게 △△그룹이 발표한 구조조정 방안에 따른 자금지원을 요청하는 편지까지 보낼 정도로 △△그룹 회생을 위해 노력하였다. 1998. 12.경 공소외 1과 △△구조조정본부는 채권단과 재무구조 개선을 위한 약정을 체결하고, 구조조정 이행실적을 매 익월 5일까지 △△계열 주기업체의 주채권은행 및 △△계열 회사별 전담은행에 보고하게 되었고, 구조조정본부에서는 각 계열사의 구조조정 이행결과를 취합하여 청와대 경제수석비서관, 주채권은행인 ▽▽은행 △△ 담당부서, 금융감독원 신용감독국에 구조조정 이행실적을 보고하게 되었다. 〈 피고인 1에 대한 청탁 내용 및 대가〉 피고인 1은 그 이전에는 별다른 교류가 없던 공소외 1을 위와 같이 ▼▼호텔에서 만난 것을 계기로 이후 계속하여 공소외 1을 만났으며, 1999. 4. ~ 5.경 공소외 1은 구조조정본부장 공소외 11, △△ 사장 공소외 12 등 △△ 임원에게 피고인 1을 ‘우리 회사를 위해 애쓰고 있는 분이니 앞으로 이분과 △△의 어려운 문제를 상의하라’면서 소개하였다.“ 공소외 1 및 공소외 11, 12는 ▼▼호텔 펜트하우스, 커피숍 등지에서 수회 피고인 1을 만나 △△그룹의 유동성 문제를 해결하기 위하여 기업어음(CP) 만기연장, 회사채 발행 허용, D/A (Document against acceptance, 외상수출어음)할인 허용 등이 필요하다는 취지의 의사를 표시하면서 위 사항들을 공소외 10 전 대통령을 비롯한 고위공무원 등에게 전달해 줄 것을 부탁하였다. 공소외 1은 △△그룹의 회생을 위하여 위와 같은 내용으로 청탁하면서 그 대가로 피고인 1에게 경제적 이익을 주기로 마음먹었다. 한편, 위 시기경 △△그룹에서 공소외 35, 13, 9 각 주식회사 등 대부분의 주력 기업은 분식회계 및 이를 이용한 금융기관 대출로 인하여 부도위기에 처한 상태였고, 공소외 35, 13, 9 각 주식회사가 대부분의 주식을 가지고 있는 공소외 7 주식회사는 부채 없이 이익을 창출하고 있는 계열사로서 △△그룹은 정부의 구조조정 지시에 따라 미국의 페로시스템에 매각을 추진하여 1999. 6.경 양해각서(MOU)까지 체결하고 정부에 외자유치 실적을 보고하였다. 또한 공소외 9 주식회사의 전자교환기 사업(이하 ‘ 공소외 9 주식회사 TDX 사업‘이라 한다)은 사업전망이 매우 유망하여 1998. 12.경 미국 뉴브릿지사에 이를 약 4,000억 원에 매각하기로 양해각서(MOU)가 체결될 정도로 경제적 이익이 있는 사업부문이었다. 그러나 1999. 6.경 공소외 7 주식회사와 공소외 9 주식회사의 매각협상은 △△의 유동성 위기에 따른 부정적 영향으로 제대로 성사되지 못하고 공소외 1은 이미 정부에 보고한 외자유치를 통한 구조조정 실적을 유지하기 위하여 위 페로시스템이나 뉴브릿지사 이외의 다른 외국계 법인을 통해 외자유치를 성공한 것처럼 정부에 보고해야 할 상황에 이르렀다. 공소외 1은 위와 같이 △△의 유동성 지원 문제 등을 공소외 10 전 대통령 및 정부 고위공무원에게 전달하고 요청을 한 피고인 1에게 청탁의 대가를 주기로 마음먹고 있던 중에 외자유치를 통한 구조조정 실적을 정부에 보고하여야 하는 상황에 처하자, 피고인 1에게 자신이 자금을 제공할 테니 피고인 1이 소유한 외국법인 명의로 주식이나 사업인수를 하는 방법으로 외자유치의 모양을 갖추어 달라고 하면서, ① 공소외 13 주식회사 등이 보유하고 있는 공소외 7 주식회사 주식을 피고인 1에게 매도하는 형식으로 주식을 교부하여 경영권을 행사할 수 있도록 해주고, ② 공소외 9 주식회사 TDX 사업은 피고인 1과 합작회사를 세워 자신이 송금한 자금 중 일부를 피고인 1 소유의 외국법인 명의로 투자하는 방식으로 사업에 참여할 수 있도록 해주겠다고 제의하고, 향후 공소외 7 주식회사나 합작회사의 주가 상승으로 이익이 발생하면 제공한 원금 및 이익 일부를 되돌려 달라고 하여 피고인 1이 이를 승낙하였다. 공소외 1은 피고인 1에게 약속한 대로 △△의 미주법인 자금을 횡령하여 마련한 자금으로 1999. 6. 24. 2,430만 달러, 1999. 6. 25. 2,000만 달러 등 합계 4,430만 달러(당시 환율로 약 526억 원 상당)를 △△그룹의 해외금융조직인 BFC(British Finance Center)가 관리하는 서류상 회사인 Glendale Ltd. 계좌를 통하여 피고인 1이 관리하는 홍콩법인 공소외 14 주식회사 계좌로 송금하였다. 1999. 6. 30. 피고인 1은 공소외 1과의 약속에 따라 위 돈 중 2,430만 달러를 국내로 송금하여 공소외 35 주식회사 등 3개 △△ 계열사가 보유한 공소외 7 주식회사 주식을 공소외 14 주식회사 명의로 구입하여 위 공소외 14 주식회사가 공소외 7 주식회사 주식 258만주(전체 발행 주식의 71.59%)를 소유함으로써 피고인 1이 실질적으로 공소외 7 주식회사의 1대 주주가 되었고, 1999. 6. 29. 위 돈 중 2,000만 달러를 공소외 14 주식회사 계좌에서 피고인 1이 설립한 미국법인 공소외 15 주식회사 계좌로 송금한 다음 1999. 6. 30. 위 공소외 15 주식회사와 공소외 9 주식회사가 합작하여 설립한 통신네트웍 계좌로 송금하여 위 자금으로 통신네트웍과 공소외 9 주식회사가 체결한 공소외 9 주식회사 TDX 사업에 대한 영업양수도 계약의 계약금으로 사용하게 하였다. 피고인 1은 이와 같이 대통령 및 금융당국 공무원의 직무에 속한 사항인 기업구조조정 및 자금지원 등에 관하여 공소외 1로부터 △△그룹 회생을 도와달라는 취지의 청탁을 받고, 그에 대한 알선의 대가로, ① 1999. 6. 30. 당시 공소외 7 주식회사 주당 가치를 저평가하여 위 2,430만 달러로 공소외 14 주식회사 명의로 매입한 공소외 7 주식회사 주식 258만주 및 이에 따른 대주주로서의 회사경영 이익과, ② 공소외 9 주식회사 TDX 사업 인수자금으로 사용된 2,000만 달러 및 위 사업에 대한 참여 기회라는 이익을 수수하였다. 2. 기초사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 소위 △△사태의 경과 (1) △△그룹은 1997.말경 IMF 구제금융체제가 시작되면서 고금리의 이자부담과 원화가치의 폭락, 자금조달 경색 등 경영 환경이 극도로 악화되는 상황에 처하게 되자 상대적으로 발행이 용이한 기업어음(CP) 및 회사채의 발행확대를 통하여 자금조달을 꾀하여 오던 중 금융감독위원회가 1998. 7. 25.경 기업어음(CP) 보유한도제를 1998. 10. 27.경 금융기관의 회사채 보유제한 조치를 취하게 되자 △△그룹의 자금조달은 급속도로 경색되었다. (2) 이에 △△그룹은 1998. 12. 7.경 공소외 45 주식회사의 빅딜(Big deal) 및 △△그룹 계열사를 41개에서 9개로 줄이겠다는 내용의 구조조정계획을 발표하고 그 무렵부터 구조조정 이행실적을 매 익월 5일까지 채권단 및 정부에 보고하기 시작하였다. △△그룹은 외자유치의 일환으로 공소외 7 주식회사 등 계열사를 해외에 매각하려는 시도를 하고, 1999. 4. 19.경 △△그룹 계열사 10개를 매각하는 내용의 제2차 구조조정계획을 발표하기에 이르는 등 자구노력을 계속하였으나, 1999. 6. 11.경 공소외 45 주식회사가 금융감독위원회에 법정관리를 통보하고, 1999. 6. 30.경 공소외 45 주식회사의 법정관리 발표로 공소외 45 주식회사와의 빅딜이 최종적으로 무산되면서 △△그룹의 워크아웃 논의가 가속화되었다. (3) 공소외 1은 1999. 7. 19.경 사재를 출연하여 금융기관 등 채권단에 10조 원 상당의 담보를 제공하는 내용의 구조조정가속화 방안을 발표하고, 정부와 채권단은 신규로 4조 원을 대출하기로 하고 기업어음의 만기를 6개월 연장 해주는 등의 조치를 취하였음에도, 결국 1999. 7. 27.경 채권단이 △△그룹의 구조조정에 대한 주도권 행사를 선언하고, 1999. 8. 23.경 △△그룹 12개 계열사에 대한 워크아웃(기업개선작업) 개시 결정이 선언되기에 이르렀다. (4) 이후 정부는 1999. 10. 4.경 2단계 금융시장 안정대책을 통해 공소외 13, 35 주식회사 등 7개 계열사를 △△그룹에서 분리하고 2000. 1. 22.경 해외채권단과 협상을 마무리한 후 2000. 3. 15. △△를 무역, 건설, 관리 부문으로 분할한다는 방안을 발표하면서 △△그룹 12개 계열사에 대한 워크아웃 방안을 최종확정하였다. (5) 한편 금융감독원은 1999. 12. 9.경 특별조사반을 구성하여 2000. 1. 6.경부터 △△그룹에 대한 특별조사에 본격적으로 착수한 후 2000. 9. 15.경 그 결과를 발표하면서 분식회계와 관련한 △△그룹 관계자 등 52명을 검찰에 고발하였다. 검찰은 2000. 10.경 △△그룹과 관련한 수사에 본격적으로 착수하여 2001. 2.경 수사결과를 공표하고 관련자 34명을 기소하였다. 한편 2001. 3. 6.경 공소외 1에 대한 체포영장이 발부되었다. 나. 피고인 1과 공소외 1과의 만남 피고인 1은 공소외 1의 ☆☆고등학교 2년 후배로서 공소외 1과 별다른 교류가 없다가 1998. 12.경 미국 LA에서 공소외 1을 만나게 되었다. 이후 피고인 1과 공소외 1은 만나지 않다가 1999. 4. 또는 5.경 공소외 1의 요청으로 다시 만나게 되고, 그 무렵 공소외 1은 피고인 1에게 구조조정본부장인 공소외 11, △△ 사장인 공소외 12를 소개시켜주었다. 다. 공소외 7 주식회사 주식 및 공소외 9 주식회사 TDX 사업 매각 경위 (1) 공소외 1은 1999. 6. 17.경 △△ 영국법인장 공소외 46에게 △△ 미주법인에서 4,430만 달러를 마련하여 공소외 14 주식회사 계좌로 송금할 것을 지시하고, 공소외 46은 △△ 미주법인으로부터 1999. 6. 23.경 2,430만 달러, 같은 달 24.경 2,000만 달러를 Glendale Ltd.의 계좌로 송금받아, 1999. 6. 24.경 2,430만 달러, 같은 달 25. 2,000만 달러를 공소외 14 주식회사 계좌로 송금하였다. 위 돈 중 2,430만 달러는 공소외 7 주식회사 주식인수대금으로 사용되고, 나머지 2,000만 달러는 1999. 6. 29.경 공소외 15 주식회사 계좌에 송금되어 공소외 9 주식회사 TDX 사업 인수계약금으로 사용되었다. (2) 한편 △△그룹은 1998.말경부터 공소외 7 주식회사를 해외에 매각하려는 노력을 계속하고 있던 중 1999. 6.경 미국의 페로시스템과 공소외 7 주식회사의 매각협상을 진행하고 있었다. 그런데 공소외 1은 1999. 6.초순경 공소외 7 주식회사를 공소외 14 주식회사에 매각하기로 결정하고 구조조정본부의 공소외 47 상무에게 매각작업을 지시하였다. 공소외 1은 직접 주당 11,000원의 가격을 정하여 공소외 7 주식회사 주주이던 공소외 35, 13, 9 각 주식회사에 지분매각을 지시하고 피고인 1은 공소외 14 주식회사의 대리인 자격으로 공소외 47이 작성해 온 계약서에 서명함으로써 공소외 14 주식회사는 1999. 6. 30.경 공소외 7 주식회사 지분 88.98%에 해당하는 206만 8,000주를 취득하고, 1999. 7. 5.경 유상증자에서 추가로 51만 2,000주를 취득하게 되었다. (3) 또한 △△그룹은 1998.말경부터 공소외 48과 공소외 9 주식회사의 TDX 사업 매각협상을 진행하였으나 1999. 5.경 위 협상이 무산되었다. 그러자 공소외 1은 1999. 6.초순경 피고인 1에게 위 사업인수를 제의하고 피고인 1은 공소외 9 주식회사 대표이사 공소외 49를 만나 협상을 진행하였다. 피고인 1과 공소외 9 주식회사은 1999. 6. 30.경 공소외 15 주식회사와 공소외 9 주식회사가 60:40 비율로 자본참여를 하는 통신네트웍을 설립하기로 하고, 통신네트웍이 위 사업을 총 5,508억 6,100만 원에 인수하되 그 중 우선 1,500억 원만을 우선 지급하고 나머지는 공소외 9 주식회사의 채무를 인수하기로 하는 내용의 매각계약을 체결하였다. 위 1,500억 원 중 600억 원은 공소외 9 주식회사가, 900억 원은 공소외 15 주식회사가 책임지고 조달하기로 하였고, 이에 따라 공소외 15 주식회사는 1999. 7. 1.경 약 226억 원을 계약금으로 지급하였다. 라. 공소외 7 주식회사 주식의 일부처분 및 공소외 9 주식회사 TDX 사업 매각무산 (1) 피고인 1은 공소외 7 주식회사 대표이사 공소외 50에게 공소외 7 주식회사 주식매각을 위임하였고, 이에 공소외 50은 2000. 2.초순경부터 2000. 4.말경까지 주식 95만주를 매각하여 290억 원(약 2,606만 달러)을 공소외 14 주식회사 계좌로 송금하였다. 피고인 1은 2000. 4. 13.경 위 2,606만 달러 중 2,500만 달러를 공소외 1의 차명계좌인 공소외 51계좌로 송금하였으나 공소외 1의 요청으로 2000. 9. 27.경 공소외 14 주식회사 계좌로 다시 2,500만 달러를 송금받아 2000. 10. 12.경 이란의 NITC 계좌로 송금하였다. 한편 나머지 주식 163만주에 대하여는 2001. 9. 29.경 공소외 6 공사의 신청에 의하여 주권가압류결정이 내려졌다. (2) 한편 공소외 9 주식회사 TDX 사업 인수계약이 체결된 후 공소외 9 주식회사의 수익성 악화를 우려하는 주주들의 매각반대 움직임이 일게 되었다. 이에 공소외 9 주식회사은 여러 차례 주주총회를 연기하면서 주주들을 설득하고자 하였으나 결국 1999. 8. 31.경 임시주주총회에서 위 계약승인이 부결되기에 이르렀다. 공소외 1은 공소외 9 주식회사에 계약금 반환을 지시하여 1999. 9. 7.경 공소외 9 주식회사가 통신네트웍에 1999. 11. 30.경까지 계약금 및 가산금을 반환하기로 하는 합의서가 작성되었다. 그러나 공소외 9 주식회사가 위 합의대로 이행하지 못하자, 통신네트웍은 공소외 9 주식회사을 상대로 소를 제기하였고 2000. 3. 21.경 공소외 9 주식회사가 통신네트웍에 2000. 7. 7.경까지 현금 94억 5,940만 8,397원 및 공소외 29 주식회사 주식 58만주 지급하기로 하는 재판상 화해가 성립되었다. 피고인 1은 2000. 7.경 소송대리인 변호사 공소외 52로부터 약 94억 원 및 주식을 지급받아 위 94억 원은 ♡♡빌딩 인수자금으로 사용하고, 위 주식 중 56만 2,000주는 2000. 7.경에서 11.경 사이에 공소외 30 주식회사 계좌에 입고한 후 지인들을 통해 처분하려 하였으나, 2001. 10. 14.경 공소외 6 공사의 신청에 의하여 처분금지가처분결정이 내려졌다. 3. 공소시효 완성 여부에 대한 판단 가. 주장 요지 이 사건은 1999. 6. 30.경 발생한 것으로 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성되었음은 역수상 명백하다. 검사는 피고인 1이 2003. 1. 25.경 형사처분을 면할 목적으로 출국하였기 때문에 그 무렵 공소시효가 정지되었다고 주장하나, 피고인 1은 당시 자신이 범인이라고 인식하지 못하였을 뿐만 아니라 이 사건이 형사사건화 될 기미도 보이지 않아 형사소추의 가능성을 전혀 예상할 수 없었으므로, 피고인 1에게 형사처분을 면할 목적이 있었다고 볼 수 없다. 나. 판단 (1) 형사소송법 제253조 제3항은 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효가 정지된다’고 규정하고 있다. 여기서 ‘범인’이란 범죄의 혐의가 있다고 의심되는 자를 의미하고, ‘형사처분’이란 현재 수사의 대상이 되는 경우는 물론 장차 수사의 대상이 될 가능성이 있는 경우까지 의미한다. 따라서 ‘형사처분을 면할 목적’을 인정함에 있어 범인이 범죄의 혐의가 있다고 의심될 만한 행위를 하고 장차 그 행위와 관련하여 수사의 대상이 될 수 있다는 가능성을 인식하면 족할 뿐, 자신이 나름대로 무죄라고 확신하였다거나 장차 형사사건화 될 기미가 보이지 않아 형사소추의 가능성을 예상하지 못하였다는 사정은 그 인정에 방해가 되지 않는다. 또한 공소시효 완성 여부에 관한 판단은 실체 판단 이전의 문제라는 측면에서 결과적으로 수사를 통해 혐의가 없음이 밝혀져 소추되지 않았다거나 법원의 법률적 판단을 통해 무죄로 밝혀진다는 사정 역시 그 인정에 방해가 되지 아니한다. (2) 이 사건의 경우 아래에서 보는 바와 같이 피고인 1은 공소외 1로부터 △△그룹 구명로비와 관련한 청탁을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 1이 범죄의 혐의가 있다고 의심될 만한 행위를 하였음은 명백하고, 여기에 기록상 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 1은 자신이 소유하는 해외법인 명의로 공소외 7 주식회사 주식을 인수하는 등으로 세간에 공소외 1의 해외재산관리인으로 각종 의혹을 받아오고 있었던 점, 검찰은 2000. 10.경부터 △△그룹에 대한 수사에 본격적으로 착수하여 2001. 2.경 관련자들을 기소하였고, 2001. 3. 6.경 공소외 1에 대한 체포영장이 발부되었던 점, 따라서 공소외 1이 체포된다면 피고인 1도 수사의 대상이 될 가능성이 충분히 있었던 점, 더욱이 한국자산관리공사는 2002. 9. 9.경 피고인 1 등을 상대로 공소외 7 주식회사 주식은 공소외 1의 은닉재산이니 이를 반환하라는 취지의 민사소송을 제기하기도 하였던 점, 한편 피고인 1은 1999년 17회, 2000년 16회, 2001년 11회에 걸쳐 수시로 입출국을 반복하다가 2003. 1. 25.경 출국한 이후 2008. 3. 8.경까지 입국하지 않았던 점, 이에 대해 피고인 1은 사업 때문에 바빠서 입국하지 못하였다고 주장하고 있으나, 피고인 1은 국내에 ♡♡빌딩을 소유하고 있고 아래에서 보는 바와 같이 공소외 7 주식회사의 대주주로서 회사의 경영권도 행사하고 있었는바, 그렇다면 국내에 입국할 만한 동기가 충분함에도 단순히 바쁘다는 이유로 입국하지 않았다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인 1은 출국 당시인 2003. 1. 25.경 장차 자신의 행위와 관련하여 수사의 대상이 될 수 있다는 가능성을 미필적이나마 인식하고 있었다고 봄이 상당하므로, 위 무렵부터 피고인 1의 입국 전일인 2008. 3. 7.경까지 이 사건 범행의 공소시효가 정지되었다고 할 것이니, 이를 다투는 피고인 1 및 변호인들의 주장을 받아들이지 아니한다. 4. 알선수재죄 성립 여부에 대한 판단 가. 주장 요지 피고인 1은 △△그룹이 정부로부터 강한 구조조정 압박을 받고 있을 당시 공소외 1을 만난 것은 사실이다. 공소외 1은 피고인 1을 만나 공소외 10 전 대통령과 정부관계자들에 대한 관계 등을 물어보면서 피고인 1이 △△그룹 구명과 관련한 로비스트로서 적합한 인물인지 파악하려고 한 것 같으나 적합한 인물이 아니라고 판단하였는지 △△그룹 구명과 관련한 언급은 하지 않았다. 대신 공소외 1은 △△그룹이 회생할 수 있기 위해서는 외자유치의 외관을 갖추어야 하고, 아울러 자신의 해외채권자에 대한 채무를 변제해야 하니 공소외 7 주식회사와 공소외 9 주식회사 TDX 사업을 인수할 만한 해외법인 명의를 빌려달라고 부탁하였고, 아울러 공소외 9 주식회사 TDX 사업에 투자해달라고 부탁하였다. 이에 피고인 1은 해외법인 명의를 빌려주었으며, 특히 공소외 9 주식회사 TDX 사업은 사업성이 있다고 판단하고 투자하게 된 것이다. 공소외 7 주식회사 주식과 공소외 9 주식회사 TDX사업과 관련한 2,000만 달러는 공소외 1의 의뢰를 받아 보관하고 있던 것이었을 뿐 △△그룹 구명로비와 관련하여 어떠한 청탁을 받은 사실도 없고 그 대가를 수수한 사실도 없다. 나. △△그룹 구명로비와 관련한 청탁이 있었는지 여부 (1) 문제의 소재 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 공소외 1, 11의 진술이 유일하므로, 그 진술의 신빙성에 따라 위 사실의 인정 여부가 달려있다. (2) 공소외 1 진술의 신빙성 (가) 검찰 진술 기록에 의하면, 공소외 1은 검찰에서 6회에 걸쳐 조사를 받은 것으로 나타난다. 공소외 1은 2008. 4. 9.자 2008. 4. 25.자, 2008. 6. 1.자 조사 당시 피고인 1에 대한 청탁사실을 완강히 부인하였으나 2008. 6. 12.자, 2008. 6. 16.자, 2008. 7. 1.자 조사에서는 청탁사실을 인정하였다. (나) 법정 진술 한편, 공소외 1은 이 법정에서 2회에 걸쳐 증인으로서 진술하였는바, 그 진술내용은 다음과 같다. ▷ 제1회 증인신문 진술내용 (검찰에서 피고인 1에게 △△그룹의 어려운 사정을 정부관계자들에게 전달하여 도와달라는 취지의 부탁을 하였다는 취지의 진술을 한 적이 있는가라는 검사의 질문에) ‘그 당시에는 잘 모르겠는데 조서에 보면 그런 이야기가 있는지도 모르겠습니다. 피고인 1의 능력이 한계가 있다 이거지요, 저도 전경련 회장까지 했는데 우리나라 사정도 모르는 사람이 들어와서 얼마나 역할을 하겠느냐, 믿었어야 (정부관계자들에게 로비를 해달라는 취지의) 이야기를 하겠지만, 저는 그렇게 큰 기대를 안했습니다. 그렇지만 그 당시에 입장으로서 제가 그런 이야기를 했는지도 모르고 조서에 어떻게 나와 있는지 그것보시면 그대로니까 앞뒤를 맞춰서 해주시면 됩니다’(증인신문조서 제7정), ‘제가 공소외 11하고 공소외 12하고 지금 기억이 정확한지는 모르겠는데, 조서에도 그렇게 되어 있을 겁니다만 ( △△의 어려운 사정을) 설명하고 협조를 받을 수 있으면 받으라고 그렇게 얘기한 것은 조서에 있을 거라고 봅니다, 그런데 그걸 갖다가 누구한테 어떻게 이야기해서 이런 이야기는 정확하게 기억이 안납니다, 난 ( 공소외 11, 12로부터) 이야기를 들어보니까 자기가 할 수 있는 것처럼 이야기했다고 그러더만요’(증인신문조서 제8정) ▷ 제2회 증인신문 진술내용 ‘(1999. 초순경 피고인 1을 만날 당시) 피고인 1이 대통령과 오랫동안 가깝다고 했고 자신을 도와줄 수 있다고 해서 도와달라고 이야기를 하였습니다’, ‘( 피고인 1에게 공소외 11, 12를) 소개해 준 것은 그런 이야기가 나왔기 때문에 제가 일일이 그 내용을 설명할 수 없어서, 피고인 1을 만나 우리 사정을 잘 설명해주고 이야기를 해보라고 하였습니다’(증인신문조서 제2, 8정) (다) 판단 공소외 1은 검찰 조사 당시 진술을 번복한 바 있고, 제1회 증인신문에서 검찰 조서에 의존하면서 청탁사실에 대한 명확한 답을 회피하다가, 제2회 증인신문에서는 청탁사실을 명확하게 인정하고 있는 등 그 진술이 일관되지 못하고 불명확한 부분이 있는 것은 사실이나, 기록상 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어, 그 진술의 신빙성을 쉽사리 배척하기 어렵다고 판단된다. 1) 공소외 1은 피고인 1과 별다른 교류를 하지 않다가 1999. 4. 또는 5.경 지인에게 부탁하여 피고인 1을 만나게 되었는바, 당시 △△그룹은 정부의 기업어음 보유한도제, 회사채 보유제한 조치 등으로 자금조달에 어려움을 겪으면서 제2차 구조조정계획안을 발표하는 등 자구노력을 계속하고 있었고, 공소외 1을 비롯한 △△그룹 임원진들은 여러 경로를 통해 정부에 자신들의 입장을 전달하기 위해 노력하고 있었다. 그런데 피고인 1은 세간에 대통령 및 그 아들들과 특별한 관계에 있다고 알려져 있었는바, 공소외 1로서는 피고인 1을 만나 위와 같은 상황을 개괄적이나마 설명하였을 것으로 봄이 경험칙에 부합한다. 2) 공소외 1은 검찰 및 이 법정에서 피고인 1에게 공소외 11, 12를 소개시켜 준 사실에 관하여 일관되고 명백하게 진술하고 있는바, 공소외 1이 피고인 1의 주장과 같이 피고인 1을 △△그룹의 구명로비와 관련하여 부적합한 인물이라고 판단하였다면 굳이 공소외 11, 12를 소개시켜 줄 이유는 없다고 보인다. 더욱이 공소외 11은 당시 구조조정본부장, 공소외 12는 △△ 사장으로서 △△그룹의 입장을 누구보다도 잘 설명할 수 있는 지위에 있었다. 3) 공소외 1은 검찰 및 이 법정에서 ‘ 공소외 11, 12에게 △△그룹의 어려운 사정을 설명해주라고 지시하였다’는 취지로 진술하고 있고, 공소외 11, 12도 검찰 및 이 법정에서 ‘ 공소외 1의 지시를 받고 피고인 1에게 △△그룹의 어려운 사정을 설명하였다’며 이와 일치하는 진술을 하고 있다. 그런데 당시 △△그룹의 어려운 사정은 정부의 기업어음 보유한도제, 회사채 보유제한 조치 등에 기인한 것으로서, 그 지시의 취지는 ‘정부에 위와 같은 조치 등을 완화해 달라는 △△그룹의 입장을 전해달라’는 취지로 해석된다. 실제로 공소외 11, 12는 ▼▼호텔에서 피고인 1을 여러 차례 만났는바, △△그룹이 점차 어려운 상황에 처하는 급박한 시점에서 정부에 위와 같은 △△그룹의 입장을 설명해달라고 부탁하는 이유 외에는 피고인 1을 만날 이유가 없다고 보인다. (3) 공소외 11 진술의 신빙성 (가) 검찰 및 법정 진술 기록에 의하면, 공소외 11은 검찰 및 이 법정에서 ‘ 공소외 1로부터 도움이 될 수 있으니 피고인 1에게 △△그룹의 어려운 사정을 설명하라는 지시를 받았고, 그 지시의 취지대로 피고인 1에게 설명하면서 △△그룹의 입장을 청와대에 잘 전달해 달라고 부탁하였으며, 이에 대해 피고인 1도 공소외 10 전 대통령과의 관계를 과시하면서 경제수석을 만났다는 등 △△그룹의 문제를 해결해 줄 것 같은 태도를 보였다’는 취지로 진술하고 있다. (나) 판단 공소외 11의 진술은 기록상 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 신빙성이 있다고 판단된다. 1) 공소외 11은 검찰 및 이 법정에서 ‘청와대, 공소외 10 전 대통령, 경제수석’ 등을 언급하면서 청탁사실에 관하여 매우 구체적이고 일관되게 진술하고 있고, 그 진술 내용에 특별히 합리성을 결여한 부분도 발견되지 않는다. 더욱이 앞서 본 바와 같이 공소외 1로부터 지시를 받은 부분에 있어서는 공소외 1, 12의 진술과 일치하고 있다. 2) 공소외 12가 이 법정에서 ‘막연한 기대감을 갖고 피고인 1에게 △△그룹의 입장을 설명하기는 하였으나 구체적으로 로비를 청탁한 것은 아니다’라는 취지의 진술을 하고 있기는 하나, 앞서 본 바와 같이 △△그룹의 입장이라는 것은 정부에 기업어음보유 한도제, 회사채 보유제한 조치 등을 완화해달라는 것으로서, 위 진술 자체로도 묵시적이나마 로비를 부탁하였다는 취지가 포함되어 있는 것으로 해석할 여지가 있으므로 공소외 11의 진술과 크게 다르지 않다고 판단되고, 더욱이 공소외 12도 인정하듯이 항상 공소외 11과 함께 피고인 1을 만나지는 않았을 뿐만 아니라, 공소외 11이 당시 구조본부장으로서 △△그룹 회생의 총책임자 역할을 담당하고 있었으므로 공소외 12 모르게 로비를 청탁하였을 가능성도 충분히 있다고 보이므로, 그와 같은 사정만으로, 공소외 11 진술의 신빙성을 배척하기 어렵다. 3) 이에 대하여 피고인 1 및 변호인들은, 공소외 11이 △△그룹의 로비를 청탁할 만한 지위에 있지 않았고, 청탁이라고 하는 것은 은밀하게 이루어지는 것이 통상적인데 공개된 장소인 ▼▼호텔 라운지 등에서 청탁을 하였다는 것은 경험칙에 부합하지 않으므로, 공소외 11의 진술은 신빙성이 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 공소외 11은 △△그룹 구조조정본부장으로서 △△그룹의 어려운 사정에 대해 누구보다도 잘 알고 있는 지위에 있었던 점, 더욱이 자신이 독자적으로 판단하여 청탁을 한 것이 아니라 공소외 1의 지시를 받고 그 취지에 따라 청탁을 한 것으로 보이는 점, ▼▼호텔 라운지 등이라 하더라도 반드시 공개된 장소라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 당시 피고인 1은 △△그룹 소유의 ▼▼호텔에 체류하고 있었으므로 ▼▼호텔이 아닌 제3의 장소에서 만난다는 것이 오히려 부자연스러운 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 주장을 선뜻 받아들이기 어렵다. (3) 소결론 따라서, 이 부분에 관한 공소외 1, 11의 진술은 신빙성이 있다고 판단되며, 위 각 진술에 의하여 피고인 1이 공소외 1로부터 직접 또는 공소외 11, 12를 통하여 △△그룹 구명로비와 관련한 청탁을 받았다는 사실을 인정할 수 있다. 다. 알선의 대가로 이익을 수수 또는 약속하였는지 여부 (1) 문제의 소재 (가) 이 부분 공소사실은 피고인 1이 △△그룹 구명로비와 관련한 청탁을 받고 알선의 대가로 이익을 수수하였다는 내용이지만, 아울러 피고인 1이 알선의 대가로 공소외 1과 사이에 4,430만 달러와 이익금을 제외한 나머지를 취득하기로 약속받았다는 내용까지 포함되어 있다. 따라서 이익을 약속받은 부분을 판단하더라도 피고인 1의 방어권에 실질적으로 불이익을 초래할 염려가 없다고 보이는바, 이익을 수수하였다는 내용과 아울러 이익을 약속받았다는 내용까지 함께 판단하기로 한다. (나) 위 사실에 부합하는 증거로는 공소외 1의 진술이 유일하므로, 그 진술의 신빙성에 따라 위 사실의 인정 여부가 달려있다. (2) 공소외 1의 진술 (가) 검찰 진술 기록에 의하면, 공소외 1은 검찰에서 총 6회의 조사를 받은 것으로 나타난다. 공소외 1은 2008. 4. 29.자, 2008. 4. 25.자, 2008. 6. 1.자 조사에서는 ‘해외투자자의 투자금을 상환하고 아울러 외자유치의 외관을 갖추기 위해 돈의 관리만을 맡긴 것일 뿐 알선의 대가로 이익을 제공한 것은 아니다‘라는 취지의 진술을 하였으나, 이후 2008. 6. 12.자, 2008. 6. 16.자, 2008. 7. 1.자 조사에서는 다음과 같이 진술하였다. ▷ 2008. 6. 12.자 진술내용 ‘사실은 피고인 1에게 △△그룹의 어려운 사정을 이야기하고 도움을 요청한 사실이 있으며, 그 대가도 준 사실이 있습니다‘(증거기록 제5038정), ( 공소외 14 주식회사로 4,430만 달러를 송금하여 공소외 7 주식회사 주식을 구입하게 하고, 통신네트웍을 설립하여 공소외 9 주식회사 TDX사업 인수를 위한 계약금을 지급할 당시 피고인 1에게 △△ 구명을 위한 도움을 요청한 것은 사실이지만, 구체적인 대가는 논의되지 않았다는 말인가라는 검사의 질문에) ’예, 그렇습니다‘(증거기록 제5043정), (처음에 외자유치의 모양을 갖추고 채무를 변제할 의사로 4,430만 달러를 송금하였는데, 피고인 1이 얼마 후 회사의 어려움을 해결하기 위하여 공소외 16에게 공소외 7 주식회사 주식 30%를 주자고 제안하였다는 말인가라는 검사의 질문에) ’예 그렇습니다‘(증거기록 제5043정), ( 공소외 9 주식회사 TDX 사업 인수를 위한 2,000만 달러는 대가와는 상관이 없는 것인가라는 검사의 질문에) ‘예, 그것은 대가와 관련이 없습니다’(증거기록 제5044정) ▷ 2008. 6. 16.자 진술내용 ‘ 공소외 7 주식회사 주식은 주가가 오를 때 매각하여 원금은 상환하고 나머지 이익을 향후 정산하기로 하였고, 아울러 경영권도 주기로 합의하였습니다. 공소외 9 주식회사 TDX 사업은 제가 2,000만 달러를 계약금으로 지불하고 피고인 1에게 합작법인을 설립하여 함께 사업을 운영하게 해주기로 합의하였습니다’(증거기록 제5138정), ‘제가 4,430만 달러를 피고인 1에게 보내서 그 돈으로 회사를 인수토록 한 다음 나중에 회사 주식 일부를 파는 방법 등을 통해 4,430만 달러의 원금과 플러스 알파정도를 투자자에게 주고 나머지는 가져도 좋다고 한 것입니다’, ‘쉽게 말하면 4,430만 달러를 피고인 1에게 보내서 원금과 어느 정도의 이익을 투자자에게 갚고 회사 자체는 피고인 1이 갖는 것입니다’(증거기록 제5141정), ( 공소외 9 주식회사 TDX 사업 인수계약금으로 사용된 2,000만 달러도 청탁의 대가가 아닌가라는 검사의 질문에) ‘예 그렇습니다. 제가 피고인 1에게 대통령에게 △△그룹 회생을 위한 방안을 설명하고 도와달라는 부탁을 한 입장에서 당시에 또 외자유치를 해야 하는 상황에서 피고인 1에게 합작기회를 준 것입니다’(증거기록 제5144정), ▷ 2008. 7. 1.자 진술내용 ‘제가 피고인 1에게 외자유치의 모양을 갖추면서 공소외 7 주식회사라는 회사를 넘긴 것입니다. 즉 2,430만 달러 자체가 대가가 아니라 그 돈으로 구입한 주식 258만주가 정확히 대가라고 할 것입니다, 주식 일부를 팔아서 제가 처음 제공했던 원금은 상환해주고, 나머지 주식은 피고인 1이 계속 보유하면서 회사를 소유하도록 한 것입니다, 그리고 회사 주식 처분 등을 통해 이익이 나면 이익금을 정산하자는 약정도 하였습니다’(증거기록 제5466정), ‘ 공소외 9 주식회사 TDX 사업 관련하여 2,000만 달러를 피고인 1에게 주었고 피고인 1이 위 돈으로 합작법인을 설립하여 사업을 인수하도록 한 것입니다’(증거기록 제5468정), ‘제가 공소외 9 주식회사과 관련하여 2,000만 달러를 제공하였고 향후 사업이 잘 되서 다른 곳에 양도하는 등이 이익이 발생할 경우 원금과 플러스 알파를 돌려 달라는 약정을 하였습니다’(증거기록 제5469정), ‘ 피고인 1이 열심히 한다고 하니 그와 같이 대가를 준 것인데, 그렇지만 실패했다고 해도 저로서는 다시 원상회복을 해달라고 할 수는 없었습니다. 다만, 혹시 실패했을 경우를 대비해서 원금과 이익금이라도 사후에 정산을 해달라고 처음부터 이야기 했습니다’(증거기록 제5470정) (나) 법정 진술 공소외 1은 이 법정에서 2회에 걸쳐 증인으로서 진술하였는바, 그 진술내용은 다음과 같다. ▷ 제1회 증인신문 진술내용 ‘제가 명확히 답변할 수 있는 것은 처음에는 순수하게 이것 좀 사서 관리할 수 있으면 관리를 할 수 있겠냐고 물었어요. 조서에도 쓰여 있습니다. 앞에는. 그러니까 ( 피고인 1이) 해주겠다고 해서 시작이 된 것입니다’(증인신문조서 제3정), ‘어쨌든 이것은 제 개인이나 딴 로비자금이다 이런 것보다도 처음 시작할 때는 (외자유치의 외관을 갖추거나 해외투자자들의 투자금 상환을 위해) 그렇게 시작을 했습니다’(증인신문조서 제4정), ( △△그룹 구명로비와 관련한 부탁을 하면서 피고인 1에게 그에 상응하는 대가를 주려고 마음먹은 것이 사실이냐는 검사의 질문에) ‘ 피고인 1은 그때는 순수하게 이야기를 했습니다. 나중에 다른 말이 나왔단 말이지요…… 대가는 자기가 바라고 있었던 것이고, 나도 마음속으로 고맙게 해주면 대가라는 것이 어떤 것인지는 모르지만 …… 선후배간에 얼마든지 도와줄 수 있는 것이지요’(증인신문조서 제9정), 피고인 1이 자기 몫을 요구하였다는데 왜 몫을 요구했다는 것인가라는 검사의 질문에) ‘그러니까 그건 다 끝난 다음에 이야기를 한 것이니까, 그 전에 했으면 제가 절대 할 리가 없지요, 제 성격상으로 봐서’(증인신문조서 제18정), ‘자기가 회사를 소유해서는 안 되지요, 제일 처음에 이야기 한 것으로 봐서는‘(증인신문조서 제20정), (4,430만 달러를 송금한 목적이 외자유치의 외관을 갖추거나 해외투자자들의 투자금을 상환해야 하는 두 가지 문제를 해결하기 위해 피고인 1이 소유하고 있는 해외법인을 빌려달라고 부탁한 것인가라는 변호인의 질문에) ’저는 피고인 1이 회사를 가지고 있는지 없는지도 몰랐고요, 이런 일이 있는데, 좀 도와줄 수 있느냐고 했더니 자기가 회사가 있다고 하면서 도와주겠다. 그러면서도 종이 한 장 받은 것도 없어요, 믿고 서로 간에‘(증인신문조서 제27정), ’어떻게 보면 자기네 회사 이름을 빌려준 것이고 순수하게 했기 때문에 나도 순수하게 생각을 한 것이지요‘(증인신문조서 제59정) ▷ 제2회 증인신문 진술내용 ‘(4,430만 달러를 송금한 이유는) △△문제 해결이 제일 중요했고, 돈을 관리해 주는 대가라면 외국 변호사를 통해 관리를 맡기면 되는데 그 많은 돈을 맡기면서 그렇게 할 이유는 없을 것입니다’, (4,430만 달러 및 이익금을 피고인 1로부터 반환받고 나머지를 피고인 1에게 주기로 했다는 것인가라는 재판부의 질문에) ‘예’(증인신문조서 제4정), (4,430만 달러를 보내기 전에 피고인 1이 자신의 이익금을 달라고 요구했다는 것인가라는 재판부의 질문에) ‘예, 정확하게는 안했지만 그렇게 해주면 된다고 해서 정산해서 투자자들을 많이 설득해서 많이 주겠다고 이야기 하였습니다’, (4,430만 달러는 피고인 1의 돈이 아니라는 것인가라는 재판부의 질문에) ‘예, △△문제가 제일 선결적인 문제이고 …… 증인 마음속에는 (대가를) 지불해 주려고 처음부터 생각하고 있었고, 서로 간에 묵시적으로 그렇게 되었는데, 문제는 그 직후에 공소외 16에게 30% 주자는 이야기로부터 시작해서……’(증인신문조서 제9, 10정), (청탁의 대가로 준 것이 무엇인가라는 검사의 질문에) ‘우선 ( 공소외 7 주식회사) 주식을 매입해주어 경영할 수 있도록 해주었고, 공소외 9 주식회사과 합작을 해서 경영에 참여할 수 있도록 해주었고 정산을 해서 해외투자자들을 설득해서 될 수 있도록 많이 (이익금을) 주겠다고 이야기 했습니다’(증인신문조서 제13정), ( 피고인 1이 2개 회사의 경영권을 가지게 된 것인가라는 검사의 질문에) 공소외 7 주식회사 경영권은 100% 가지게 된 것이고, 공소외 9 주식회사 TDX 사업은 합작하는 것이니까 50% 지분참여를 한 것입니다'(증인신문조서 제14정), 피고인 1에게 공소외 7 주식회사 경영권과 공소외 9 주식회사 TDX 사업 참여 기회를 주기로 한 것인가라는 재판부의 질문에) ‘결과적으로 그렇게 되었다는 것이고, 실질적으로는 팔아서 정산하기로 한 것입니다’(증인신문조서 제17정) (3) 판단 (가) 피고인 1에게 이익을 제공하였다는 진술 부분 1) 공소외 7 주식회사 주식 258만주 및 2,000만 달러 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어, 위 사실에 부합하는 공소외 1의 진술은 신빙할 수 없다고 판단된다. ① 공소외 1은 2008. 6. 16.자 검찰 조사에서 ‘청탁의 대가로 회사 2개를 주기로 하였고, 2,000만 달러를 줌으로써 합작기회를 주었다’는 취지로 진술하였고, 2008. 7. 1.자 검찰 조사에는 ‘ 공소외 7 주식회사 주식 258만 주 및 2,000만 달러를 주었다’는 취지로 진술하며 이전의 진술을 보다 구체화하였다. ② 그런데 공소외 1이 2008. 6. 16.자 검찰 조사를 앞두고 제출한 주11) 문건에는 ‘ 피고인 1의 몫’이라는 부분에 ‘주식매각 후 정산금을 이야기하자고 하였다’라고 기재되어 있고, ‘회사 경영에 전혀 관여하지 않은 이유’라는 부분에 ‘(자신의) 차명으로 매입한 사실은 다른 누구도 모르고 있었다’라고 기재되어 있으며(증거기록 제5158정), 공소외 1은 이 법정에서 ‘회사를 피고인 1이 소유해서는 안 된다’거나 ‘ 피고인 1에게 제공한 이익은 공소외 7 주식회사 경영권과 공소외 9 주식회사 TDX 사업 합작기회 및 주식처분 후 이익금이다‘라는 취지로 진술하고 있는바, 이는 위 검찰 진술과 모순된다. ③ 한편 공소외 1이 이전 검찰 조사에서는 공소외 16에게 주기로 한 공소외 7 주식회사 주식만 언급하였을 뿐 위와 같은 이익에 관한 언급을 하지 않았고, 2008. 6. 16.자 제출한 문건과 같은 날 조사받은 내용이 불일치하며, 이후 이 법정에서 그 진술을 번복하고 있는 사정에다가, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 공소외 7 주식회사 주식과 관련하여, 공소외 1은 2000.초순경 공소외 7 주식회사 주식이 일부 매각되자 공소외 50에게 연락하여 주식처분 내역을 보고받고, 2004.경 피고인 1이 EDS에 주식을 매각하려다가 무산되자 태국업체를 소개해주면서 그곳에 매각하라고 제의하기도 하였으며, 2008. 1.경 한국자산관리공사가 제기한 민사소송에서 공소외 14 주식회사가 패소하자 대표이사 공소외 53을 만나 ‘ 피고인 1에게 항소하라는 이야기를 전하라’는 취지로 지시하기도 하는 등 주식의 처분과정에 지속적으로 관여해 온 점, 또한 2,000만 달러와 관련하여, 공소외 1은 공소외 9 주식회사 TDX 사업이 무산되자 공소외 9 주식회사에 2,000만 달러를 반환할 것을 지시하고, 공소외 52에게 민사소송을 지시하기도 하는 등( 공소외 1은 공소외 52에게 소송을 지시한 사실이 없다고 주장하고 있으나, 공소외 52는 이 법정에서 ‘ 공소외 1로부터 이와 관련하여 전화를 받은 것 같다’는 취지로 진술하고 있는 점, 공소외 52는 오랫동안 △△그룹의 법률자문을 맡아왔고 당시 △△그룹과 관련한 여러 건의 소송도 대리하고 있었으므로, 공소외 1의 지시가 아니라면 공소외 9 주식회사을 상대로 소송을 수행하지 아니하였을 것으로 보이는 점, 공소외 47은 검찰에서 ‘ 공소외 52가 공소외 1의 지시로 계약해지 단계부터 관여해 왔다’는 취지로 진술하기도 한 점 등에 비추어, 위 주장을 믿지 아니한다) 2,000만 달러를 반환받기 위해 노력했던 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려해보면. 위 검찰 진술은 쉽사리 믿기 어렵다. ④ 특히 2,000만 달러와 관련하여, 검사는 공소외 9 주식회사 TDX 사업이 무산된 후 반환받은 94억 원을 피고인 1이 개인적으로 사용하였다는 점을 근거로 피고인 1이 처음부터 공소외 1로부터 2,000만 달러를 수수한 것이라고 주장한다. 이에 대해 피고인 1은 공소외 1로부터 ♥♥골프장을 매수하기로 하고 계약금을 지급하였으나 위 계약이 무산된 후 반환받지 못한 계약금 및 위약금, 공소외 9 주식회사 TDX사업 인수가 무산되면서 발생한 손해 및 비용과 위 94억 원을 상계처리 하였을 뿐이라고 주장한다. 기록에 의하면, 피고인 1은 1999. 9. 13.경 공소외 1과 사이에 ♥♥골프장을 104억 9,600만 원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고 49억 원을 계약금으로 지급하였으나 공소외 1의 처 공소외 54의 반대로 계약이 무산된 사실, 공소외 1은 1999.말경 공소외 52에게 49억 원이 입금되어 있는 통장을 건네주면서 ‘ 피고인 1에게 반환해야 할 돈이지만 우선 △△그룹 관련 소송비용으로 사용하라’는 취지로 지시하였고, 공소외 52는 위 돈을 관리하면서 소송비용 등으로 사용해 온 사실, 공소외 1은 2001.말경 공소외 52에게 ♥♥골프장 계약금을 정산하였으니 피고인 1로부터 영수증을 받아오라고 지시하였고, 공소외 52는 2001. 12.경 미국으로 건너가 피고인 1로부터 영수증을 받아 온 사실, 공소외 1은 2002. 11. 19.경 피고인 1에게 200만 달러를 송금해 준 사실을 인정할 수 있다. 위 각 사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 공소외 1은 공소외 9 주식회사 TDX 사업 인수가 무산되자 공소외 9 주식회사에 계약금 반환을 지시하고 공소외 52에게는 계약금 반환소송을 의뢰하였던 점, 공소외 52는 공소외 1에게 위 소송결과를 보고하였던 것으로 보이고(변호인 제출 증가 제68호증 제718정), 공소외 1도 피고인 1이 공소외 52로부터 현금 94억 원 및 공소외 29 주식회사 주식을 건네받은 사실을 알고 있었던 것으로 보이는 점{ 공소외 1은 위 사실을 전혀 몰랐고 검찰 조사를 받으면서 알게 되었다고 주장하고 있으나(증거기록 제5159, 5489정), 해외투자자들로부터 원금상환 압박을 받고 있었다면서도 2,000만 달러의 반환과 관련된 사실을 알지 못하고 있었다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵고, 적어도 2002년경까지는 피고인 1과 해외에서 만나 골프를 치는 등 원만한 관계를 유지해왔으므로 피고인 1을 통해서라도 이를 확인해 보았을 것이 경험칙상 명백하며, 더구나 공소외 1은 제1회 증인신문에서 ‘ 피고인 1이 2,500만 달러를 송금하겠다고 했는데 무슨 돈으로 송금하는지 몰랐다. 공소외 9 주식회사에서 현금 100억 원을 받고 주식으로 받았는데 그것을 팔았는지 ( 공소외 7 주식회사 주식을) 팔았는지 알 수 없었다’(증인신문조서 제31정), 제2회 증인신문에서 ‘당시에는 위 사실을 알지 못하였고 나중에 알게 되었지만 언제 알게 되었는지는 정확히 기억은 나지 않는다’(증인신문조서 제6정)라고 하면서 위 주장과는 다른 취지로 진술하였던 점 등에 비추어, 위 주장을 믿지 아니한다}, 그럼에도 공소외 1은 피고인 1에게 위 94억 원의 반환을 요구하지 않았던 것으로 보이고, 오히려 추후에 200만 달러를 송금하기까지 하였던 점( 공소외 1은 위 200만 달러로 ♥♥골프장과 관련한 정산관계를 끝냈다고 주장하나, 공소외 1이 피고인 1로부터 영수증을 작성받은 시점과 돈을 송금한 시점 사이에 상당한 시간적 간격이 있는 점, 피고인 1이 반환받아야 할 돈은 원금만 따져도 49억 원에 이르는데도 200만 달러(당시 환율로 약 25억 원)만 반환받고 정산관계를 끝냈다는 것도 쉽사리 납득하기 어려운 점 등에 비추어, 위 주장 역시 믿지 아니한다}, 한편 피고인 1이 공소외 9 주식회사 TDX 사업 인수자금으로 조달하기로 한 돈이 약 670억 원에 이르므로 위 사업이 무산되면서 발생하였을 손해 및 비용도 상당하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1의 주장을 쉽사리 배척하기 어렵다. 설령 피고인 1이 ♥♥골프장과 관련한 정산관계와는 무관하게 94억 원을 사용하였다고 하더라도, 공소외 1의 주장과 같이 피고인 1이 공소외 1에게 반환해야 할 돈을 사후에 횡령하였을 가능성도 배제할 수 없으므로, 그와 같은 사정만으로 피고인 1이 처음부터 2,000만 달러를 수수하였다고 단정할 수 없다. 2) 공소외 7 주식회사의 경영 이익 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어, 위 사실에 부합하는 공소외 1의 진술 역시 신빙할 수 없다고 판단된다. ① 공소외 1은 2008. 6. 16.자 및 2008. 7. 1.자 검찰 조사에서 ‘ 피고인 1에게 공소외 7 주식회사의 경영권 제공하기로 합의하였다’는 취지로 진술하였다. ② 그런데 공소외 1이 2008. 6. 16.자 검찰 조사를 앞두고 제출한 문건에는 ‘회사 경영에 전혀 관여하지 않은 이유’라는 부분에 ‘본인이 임명한 공소외 50이 경영을 잘 할 수 있어 위험부담이 없다고 생각하였는데 ( 피고인 1이) 협의 없이 대표이사를 변경하여 일방적으로 경영할 것을 상상하지 못했다’라고 기재되어 있고(증거기록 제5158정), 공소외 1은 이 법정에서 위 문건의 내용과 같은 취지의 진술을 한 바 있으며(제1회 증인신문조서 제34정, 제2회 증인신문조서 제16정), 특히 제2회 증인신문에서는 ‘경영권에 관한 합의가 있었던 것은 아니고 결과적으로 보니 피고인 1이 경영권을 행사한 것이다’라는 취지로 진술하고 있는바, 이는 위 검찰 진술과는 모순된다. ③ 한편, 공소외 1은 이전 검찰 조사에서는 경영권을 언급한 바 없고, 2008. 6. 16.자 문건과 같은 날 조사받은 내용이 불일치하며, 이후 법정에서 그 진술을 번복하고 있는 사정에다가, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 1은 2000. 6.경 피고인 2를 감사로 임명하기는 하였으나 구체적으로 업무를 맡기지는 않았고, 2000. 12.경 대표이사 공소외 50의 인사권에 관여하기 전까지는 회사 경영에 관여하지 않았던 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 위 검찰 진술은 쉽사리 믿기 어렵다. ④ 설령 피고인 1이 2000. 12.경 이후 실질적으로 경영권을 행사해 왔다고 하더라도, 공소외 1이 사후에 이를 승인해주었거나(그 무렵은 △△그룹의 워크아웃이 확정된 이후이므로 사후에 이를 승인해주었더라도 알선의 대가가 될 수 없다) 또는 공소외 1의 승인 없이 일방적으로 경영권을 행사하였을 가능성 또한 배제할 수 없으므로, 그와 같은 사정만으로 피고인 1이 처음부터 공소외 7 주식회사의 경영권을 수수하였다고 단정할 수 없다. 3) 공소외 9 주식회사 TDX 사업 참여 기회 부분 기록에 의하면, 피고인 1이 공소외 1로부터 공소외 9 주식회사 TDX 사업 참여 기회를 제공받은 사실을 인정할 수 있고 피고인 1도 이를 다투지 않고 있다. 다만 알선의 대가로 위 기회를 제공받았는지 여부만이 문제될 뿐인바, 이에 대하여는 아래(다)항에서 살펴본다. (나) 피고인 1에게 이익을 약속하였다는 진술 부분 1) 공소외 1은 2008. 6. 16.자 및 2008. 7. 1.자 검찰 조사에서, ‘처음부터 피고인 1 사이에 4,430만 달러로 공소외 7 주식회사 주식 및 공소외 9 주식회사 TDX 사업을 인수한 후 나중에 이를 처분하여 원금과 이익금을 정산하기로 약속하였으나 구체적인 이익이 정해진 것은 아니었다’는 취지로 진술하였다 2) 한편 공소외 1은 제1회 증인신문에서 ‘처음부터 위와 같은 약속은 없었고 이익을 주려고 마음속으로 생각하고 있었을 뿐이다’라는 취지로 진술하다가, 제2회 증인신문에서 ‘처음부터 위와 같은 약속이 있었으나 정확하게 이야기한 것이 아니고 묵시적으로 그렇게 하기로 하였다’는 취지로 진술하고 있다 3) 위와 같은 약속이 있었는지 살피건대, 공소외 1은 이전 검찰 조사에서는 그와 같은 약속을 언급한 바 없고, 제1회 증인신문에서 검찰 진술을 번복하고 있는 점, 제2회 증인신문에서는 묵시적으로 그러한 약속이 있었다는 것인바, 공소외 1이 진술하듯이 가장 중요한 목적인 △△그룹 구명로비를 부탁하면서 이익을 묵시적으로 약속하였다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점, 또한 그 이익이라는 것이 주식 등을 처분하여 이익이 남으면 해외채권자들을 설득해서 최대한 많이 주겠다는 것으로서 그 내용이 전혀 특정되지 아니하였다는 것 역시 쉽사리 납득하기 어려운 점, 피고인 1로서는 공소외 9 주식회사 TDX 사업 참여기회를 얻음으로써 상당한 이익(2,000만 달러 외에 자신이 조달하기로 한 670억 원에서 발생할 이익)을 기대할 수 있었던 것으로 보이는바, 공소외 1이 그 외에 추가 이익을 약속했다는 것 역시 쉽사리 납득하기 어려운 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 처음부터 위와 같은 약속이 있었다고 단정할 수 없다{ 공소외 1은 검찰에서 이 법정에 이르기까지 ‘ 공소외 7 주식회사 주식을 매각한 이후인 2000.초순경 이익금 중 50%를 주기로 약속하였다’는 취지로 진술하고 있는바, 설령 위와 같은 사실이 인정된다고 하더라도, 그 무렵은 이미 △△그룹의 워크아웃이 마무리 된 시기로 보이므로( 공소외 7 주식회사 주식은 2000. 4.경까지 매각된 반면 △△그룹의 워크아웃은 2000. 3. 15.경 마무리 되었다), 알선의 대가와는 무관하다고 판단된다}. (다) 이익에 대가성이 있다는 진술 부분 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어, 위 사실에 부합하는 공소외 1의 진술은 신빙할 수 없다고 판단된다. ① 공소외 1은 2008. 6. 12.자 검찰 조사에서 이제부터 사실대로 진술하겠다면서 ‘알선의 대가로 공소외 16에게 공소외 7 주식회사 주식 30%를 주기로 하였을 뿐이다’라고 진술하였으나, 2008. 6. 16.자 검찰 조사에서 이를 번복하였고, 2008. 7. 1.자 검찰 조사에는 알선의 대가로 주었다는 이익의 내용을 보다 구체화하였다. 한편 공소외 1은 제1회 증인신문에서 ‘순수하게 돈의 관리만을 맡긴 것일 뿐 알선의 대가로 이익을 주지 않았다’고 진술하다가, 제2회 증인신문에서는 ‘알선의 대가로 원금 및 이익금 외에 나머지를 주기로 약속하였다’며 진술을 번복하고 있다. ② 공소외 1의 진술은 알선의 대가로 주었다는 이익의 내용이 변경되고, 더구나 제2회 증인신문에서는 그 행위 태양이 변경되는 등 진술이 번복되면서 서로 모순된다. ③ 공소외 1은 검찰에서의 진술 번복 경위에 관하여 ‘곰곰이 생각해보니 청탁하고 대가로 준 것이 맞아서 그와 같이 진술하는 것’이라는 취지로 설명하고 있으나(증거기록 제5145정), 거액의 이익, 당시에 진술한 내용에 따르면 큰 수익이 예상되는 회사 2개 주기로 하였다면서 그것이 어떤 명목인지 기억하지 못하고 있었다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵고, 이전에 여러 차례 검찰에서 이 부분에 관하여 조사 받았음에도 그제야 기억해 냈다는 것 또한 쉽사리 납득하기 어렵다(이전에는 해외투자자의 투자금 상환 및 외자유치의 형식을 갖추기 위한 명목이었다면서 피고인 1의 주장과 일치하는 진술을 하여 왔다). ④ 또한 공소외 1은 제2회 증인신문에서의 진술 번복 경위에 관하여 ‘(제1회 증인신문 당시) △△문제가 제일 중요한 문제라는 이야기는 빼놓고 하였을지도 모르겠습니다’ (전회 진술에서 알선의 대가가 아니라는 취지로 진술하지 않았는가라는 변호인의 질문에) ‘기억이 안 납니다’(증인신문조서 제19, 20정)라며 뚜렷한 설명을 하지 않고 있으나, 제1회 증인신문에서 대가성이 핵심 쟁점이 되어 장시간에 걸쳐 집중적으로 신문을 받았으면서도 이를 빼놓고 이야기하였다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵고, 또한 공소외 1은 제1회 증인신문에서 기본적 사실관계에 관하여는 구체적인 수치까지 기억해 내며 명료하게 진술하였음에도 대가성을 묻는 검사의 질문에는 ‘조서는 이렇게 썼을 겁니다. 내가 보기에는’(증인신문조서 제10정), ‘글쎄 그 조서에다가 이것만 딱 얘기하면 잘 대답을 못하고, 아래 위 다 따져봐서 어떻게 되는지 아는데, 조서대로 해 주시면 됩니다’(증인신문조서 제13정)라고 진술하는 등으로 답변을 회피하는 태도를 보이기도 하다가, ‘순수하게’라는 표현을 여러 차례 쓰면서 ‘로비자금은 아니다’라는 취지의 진술을 하였음에도, 그 진술을 기억하지 못한다는 것은 더욱이 납득하기 어렵다. ⑤ 한편 공소외 1은 제2회 증인신문에서 ‘알선의 대가가 아니라면 알게 된지 불과 1년도 되지 않은 피고인 1에게 많은 돈을 맡길 이유가 없다’라는 취지로 진술하고 있으나, 1999. 5.경 공소외 48과의 공소외 9 주식회사 TDX 사업 매각협상이 결렬되고 1999. 6. 11.경 △△그룹과 공소외 45 주식회사와의 빅딜이 사실상 무산되었으며, 1999. 7. 5.까지 외자유치 실적을 정부 및 채권단에 보고해야 하는 상황에서 다른 해외법인을 찾는다는 것은 사실상 불가능하였던 것으로 보이는 점, 특히 공소외 9 주식회사 TDX 사업을 인수하기 위해서는 추가로 수백억 원의 자금이 조달되어야 했으므로 당시 자금을 조달할 수 있다는 피고인 1에게 돈을 맡길 만한 충분한 이유가 있었다고 보이고, 제1회 증인신문에서 ‘ 피고인 1 외에 다른 사람을 찾으려고 해도 그만한 투자를 할 만한 사람을 찾지 못하였을 것이다’라는 취지로 진술하였던 점(증인신문조서 제20정), 더욱이 공소외 1은 검찰에서 처음에는 피고인 1을 믿을 수 있었을 뿐만 아니라 공소외 50은 자신이 임명한 사람이었고 공소외 9 주식회사 TDX 사업은 합작하는 것이라 걱정을 하지 않았다‘(증거기록 제4655정)는 취지로 진술하기도 하였던 점 등에 비추어 위 진술을 쉽사리 믿기 어렵다. ⑥ 더욱이 기록에 의하면, 공소외 1은 1999. 8. 23.경 △△그룹에 대한 워크아웃 개시결정이 이루어진 후에도 1999. 9. 13.경 피고인 1에게 ♥♥골프장을 매각하고, 2002.경까지 태국 등지에서 피고인 1을 만나 극진히 접대하면서 골프를 치기도 하였는바, 공소외 1이 진술하듯 가장 중요한 목적이라는 △△그룹 구명로비가 실패로 돌아갔음에도 피고인 1과 위와 같이 원만한 관계를 유지하였다는 것 또한 쉽사리 납득하기 어렵다. (4) 소결론 따라서 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 1의 진술은 신빙성이 없으므로, 피고인 1이 알선의 대가로 이익을 수수하거나 약속을 받았다는 사실을 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 라. 결론 형사재판에서 기소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조) 이 사건을 보건대, 피고인 1이 공소외 1로부터 △△그룹 구명로비와 관련한 청탁을 받고 어떠한 형태로든지 이익을 수수하거나 약속받지 않았을까하는 의심이 들기도 한다. 그러나 당시 공소외 1에게는 외자유치의 외관을 갖추면서 해외투자자들의 투자금을 상환해야 할 필요성이 분명히 있었고 피고인 1도 알선의 대가와는 무관하게 공소외 1을 도와주었을 가능성을 전혀 배제할 수 없는 상황에서, 앞서 본 바와 같이 일관성이 결여되어 있고, 그 밖에 그 진술 경위에 상당히 의심이 가는 공소외 1의 진술만으로 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없이 증명되었다고 할 수 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. [별지 범죄일람표 Ⅰ내지 Ⅴ 생략] 판사 윤경(재판장) 박승민 유성욱 주1) 이 부분 공소사실에는 ‘피고인 4는 총 25회에 걸쳐 119,013주의 시세하락을 유인하는 주문을 내고, 4회에 걸쳐 83,353주의 허위 매도주문을 냈다’라고 기재되어 있다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 4회에 걸친 매도주문은 공소외 2, 3의 보유주식을 ○○○ 명의로 매수하려다가 ○○○ 측의 사정으로 매수하지 못한 것으로서 이를 매도의사가 없는 허위의 매도주문이라고 보기는 어렵다. 그렇지만 위 매도주문은 시세하락을 유도하는 주문으로 인정되므로 이를 합하여 기재한다(이는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 법적 평가만을 달리하는 경우로서 피고인 4의 방어권에 실질적 위험을 초래할 염려가 없으므로 공소장 변경절차를 거치지 아니하고 이를 인정한다. 다만, 위 119,013주는 244,705주의 오기라고 보이므로 이를 수정하여 합한다) 주2) 검사의 2008. 10. 24.자 공소장 변경에 의하여, 범죄일람표(3) 중 2006. 10. 27.자 ○○명의의 거래 중 2,300주 매수부분의 매수금액을 ‘76,898,820원’에서 ‘76,896,820원’으로, 2007. 4. 27.자 ▲▲▲ 명의의 거래의 매도금액을 ‘5,970,000,000원’에서 ‘5,934,180,000원’으로, 매수금액 합계를 ‘21,369,030,760원’에서 ‘21,369,028,760원’으로, 매도금액 합계를 ‘38,596,782,570원’에서 ‘38,560,962,570’원으로, 총 부당이득액을 ‘17,227,751,810원’에서 ‘17,191,933,810원’으로 각 변경한다. 이하 같다. 주3) 검사는 피고인 4 명의의 주식 뿐만 아니라, ○○○, ▲▲▲, ◆◆◆, ◇◇◇ 명의로 주식에 관하여도 피고인 4가 계산주체라로서 위 주식거래에 관한 대량보유보고의무가 있다는 사실을 전제로 범죄일람표(4)와 같이 기소하였으나, 아래에서 보는 바와 같이, ○○○, ▲▲▲, ◆◆◆, ◇◇◇ 명의의 주식에 관하여는 피고인 1이 계산주체이므로 이를 전제로 새로이 범죄일람표(5)를 작성한다. 주4) 공소장에는 증권거래법 제214조가 기재되어 있지 않으나, 법원이 공소장변경 절차를 거치지 아니하고 벌금을 선고한다고 하더라도 피고인들의 방어권에 실질적으로 불이익이 있다고 할 수 없으므로, 이를 적용법조의 단순한 누락으로 취급하기로 하고 추가한다. 피고인 4에게도 같다. 주5) 공소장에는 형법 제355조 제2항이 기재되어 있지 않으나, 이를 적용법조의 단순한 누락으로 취급하기로 하고 추가한다 주6) □□□의 인수에 사용된 자금은 피고인 4가 308억 7,700만 원(250억 원은 ■■■로부터 차용한 자금), 피고인 1이 56억 3,843만 2,800원을 조달한 셈이다. 주7) 피고인 4로부터 신주인수권부사채 90만주를 405억 원에 인수하였고 현재까지 보유하고 있는 것으로 보이는바, 이후 □□□ 주가는 지속적으로 하락하였다. 주8) 피고인 4가 □□□을 인수하는 과정에서 조달한 자금은 약 308억 7,700만 원{취득주식수 325만주(구주 45만주 + 유상신주 100만주 + 신주인수권부사채 180만주)}인바, 그 중 58억 7,700만 원은 개인 자금, 250억 원은 ■■■로부터 차용한 자금이다. 피고인 4는 신주인수권부사채 90만주를 피고인 1에게 405억 원에 매도하여 ■■■에 대한 차용금 250억 원을 변제하고, 나머지 155억 원은 자신이 취득하였다. 주9) 이 부분 공소사실 및 범죄일람표(4)에는, 2007. 2. 22.자 보고의무가 2006. 10. 24.자 주식 764주의 거래에 의해 발생한 것으로 기재되어 있으나 이는 2007. 2. 14.자 11,000주의 거래에 의해 발생한 것이므로, 위 기재는 오기인 것으로 보인다. 주10) 앞에서 본바와 같이 ○○○, ▲▲▲, ◆◆◆, ◇◇◇ 명의의 주식에 관하여는 피고인 1이 계산주체이므로 이를 전제로 하면 범죄일람표(4) 중 위 각 일자에 대량보유보고의무가 인정되지 아니한다. 주11) 검찰은 공소외 1에게 검찰의 입장을 정리한 변호인 송부자료[쟁점정리]라는 문건을 송부하였는바, 공소외 1은 위 문건에 자필로 기재한 후 검찰에 제출하고 조사를 받았다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2008고합569 (2034644)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조

증권거래법 제21조 제188조 제200조 제207조 제210조 제214조

형사소송법 제253조 제325조 제334조