대구지법 2007. 6. 28. 선고 2004가합16918,2007가합6082 판결

[정산금등·정산금] 항소[각공2007.8.10.(48),1535] 【판시사항】 [1] 구 회사정리법에 의한 정리채권의 보전방법 [2] 조합해산을 원인으로 한 잔여재산분배청구권이 구 회사정리법상 정리채권 또는 후순위정리채권에 해당하는지 여부(소극) [3] 재산과 노무를 출자하여 아파트를 신축·분양하고 그 수익을 손익배분비율대로 배분하기로 한 공동사업약정에 의하여 설립된 조합의 조합원은 조합재산을 보관 중인 다른 조합원에 대한 회사정리절차가 개시되더라도 정리법원에 정리채권을 신고하는 대신 그 조합원에 대하여 환취권을 행사하여 조합원의 합유재산을 분배하여 줄 것을 청구할 수 있다고 한 사례 [4] 도급인과 정리회사인 수급인 사이에 체결한 도급계약에 기하여 도급인이 가지는 지체상금채권은 구 회사정리법 제208조 제7호의 공익채권이므로, 도급인이 정리회사에 대하여 공사지연으로 인한 지체상금채권을 정리채권으로 신고하지 아니하였거나 정리채권확정의 소를 제기하지 아니하였더라도, 정리회사가 지체상금채무를 면하는 것은 아니라고 한 사례 【판결요지】 [1] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에 의하면, 정리절차가 개시되면 대여금채권과 같은 정리채권은 정리절차에 의하지 아니하고 변제하거나 변제받거나 기타 이를 소멸하게 할 수 없으며, 정리채권자는 그가 가진 정리채권을 신고하고 정리절차에 참가해서 조사기일이나 관계인집회 등에 출석하여 소정의 권리를 행사하는 등 하여 인가된 정리계획의 규정에 따른 채권을 갖게 될 뿐이며, 정리계획인가의 결정이 있을 때에는 회사는 정리계획의 규정 또는 구 회사정리법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 모든 정리채권에 관하여 그 책임을 면하는 것이므로, 정리채권신고를 아니하여 정리계획의 규정에서 제외된 정리채권자는 그 채권을 상실하게 된다. [2] 정리채권이란 ‘회사에 대한 재산상의 청구권’이고{ 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제102조}, 후순위정리채권이란 ‘정리절차개시 후의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권’으로서( 구 회사정리법 제121조), 모두 정리회사의 일반재산을 담보로 하는 채권을 말하는 것이고, 한편 정리절차 개시는 정리회사에 속하지 아니하는 재산을 정리회사로부터 환취할 권리에 영향을 미치지 아니하므로( 구 회사정리법 제62조), 조합원이 조합해산을 원인으로 하여 조합원의 합유재산을 분배할 것을 청구하는 잔여재산분배청구권은 구 회사정리법 제102조에 정한 정리채권 또는 같은 법 제121조에 정한 후순위정리채권이 아니라 그것들과는 별개인 구 회사정리법 제62조에 정한 ‘환취권’에 해당한다. [3] 재산(토지, 금전 등)과 노무(토목공사 등)를 출자하여 아파트를 신축·분양하고 그 수익을 손익배분비율대로 배분하기로 한 공동사업약정은 민법상의 조합계약에 해당하고, 조합원이 조합해산을 원인으로 하여 조합원의 합유재산을 분배할 것을 청구하는 잔여재산분배청구권은 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)상 환취권에 해당하므로, 위 공동사업약정에 의하여 설립된 조합의 조합원은 조합재산을 보관 중인 다른 조합원에 대한 회사정리절차가 개시되더라도 정리법원에 정리채권을 신고하는 대신 그 조합원에 대하여 환취권을 행사하여 조합원의 합유재산을 분배하여 줄 것을 청구할 수 있다고 한 사례. [4] 도급인과 정리회사인 수급인 사이에 체결한 도급계약에 기하여 도급인이 가지는 지체상금채권은 구 회사정리법 제208조 제7호의 공익채권이므로, 도급인이 정리회사에 대하여 공사지연으로 인한 지체상금채권을 정리채권으로 신고하지 아니하였거나 정리채권확정의 소를 제기하지 아니하였더라도, 정리회사가 지체상금채무를 면하는 것은 아니라고 한 사례. 【참조조문】 [1] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제113조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제133조 참조), 제125조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제148조 참조), 제241조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조 참조), 제242조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제252조 참조) / [2] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제62조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제70조 참조), 제102조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제118조 참조), 제121조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제118조 참조), 민법 제724조 제2항 / [3] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제62조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제70조 참조), 제102조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제118조 참조), 제121조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제118조 참조), 민법 제703조, 제724조 제2항 / [4] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제103조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제119조 참조), 제125조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제148조 참조), 제147조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제170조 참조), 제208조 제7호(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제179조 제7호 참조), 제241조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조 참조), 민법 제398조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 10. 28. 선고 87다카1391 판결(공1987, 1792) 【전 문】【원고(반소피고)】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 이인환) 【피고(반소원고)】 정리회사 주식회사 우방의 관리인 김준철의 소송수계인 주식회사 씨앤우방(변경 전 상호 : 주식회사 우방) (소송대리인 변호사 서정제외 1인) 【변론종결】 2007. 5. 10. 【주 문】 1. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 11,510,291,442원 및 이에 대하여 2007. 5. 11.부터 2007. 6. 28.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고(반소피고)의 나머지 본소청구와 피고(반소원고)의 반소청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 본소로 인하여 생긴 부분은 11/20은 원고(반소피고)가, 그 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담하고, 반소로 인하여 생긴 부분은 피고(반소원고)가 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 본소 : 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 27,151,061,231원 및 이에 대하여 이 사건 2007. 5. 7.자 청구취지 및 청구원인 정정서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 반소 : 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 6,748,419,130원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다음날부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 판결이유의 목차는 다음과 같다. 1. 피고의 본안전 항변에 대한 판단 2. 인정 사실 가. 당사자의 지위 나. 공동사업약정의 주요 내용 다. 공동사업약정의 구체적 내용 라. 공동사업약정의 이행 마. 공동사업약정의 법적 성격 (1) 조합계약 (2) 건축공사도급계약 3. 본소 청구원인에 관한 당사자 쌍방의 기본적 주장에 대한 판단 가. 원고의 주장에 대한 판단 나. 피고의 항변에 대한 판단 (1) 피고 항변의 요지 (2) 관계 법령 (가) 구 회사정리법 (나) 민법 (3) 판 단 (가) 조합원의 잔여재산분배 청구권이 정리채권이라는 항변에 대하여 (나) 도급계약상의 지체상금채권이 정리채권이라는 항변에 대하여 4. 조합원의 합유재산 중 지체상금을 제외한 잔여재산으로서 원고에게 분배할 금액의 존부 가. 분양수입금 (1) 기수령 분양수입금 (2) 분양수입에 가산할 기타 수입 (3) 분양수입에 가산할 미분양아파트의 가액 (4) 분양수입으로부터 차감할 비용 (가) 매출할인금 (나) 선납이자 (다) 기타 차감항목 나. 총지출금 (1) 총지출금 내역 (2) 당초 손익분배비율대로 분담할 지출금 (가) 건축공사 및 분양 관련 비용 ① 택지취득비 ② 건축공사비(전력공사비 포함) ③ 감리비 ④ 보증수수료 등 ⑤ 각종분담금 ⑥ 준공관련비용 ⑦ 판촉운영비 ⑧ 재분양비용 ⑨ 입주관리비 ⑩ 대지비 환금금 ⑪ 수분양자 지체상금 ⑫ 분양대행 수수료 ⑬ 기타 비용 (나) 사업부지 추가매입 지출금 (다) 기타 참고사항 (3) 원고가 단독으로 부담할 지출금 (가) LSF 코리아 택지관련 지출금 중 95억 원 (나) 원고 대신 피고가 한 토공사비 등 ① 토공사 관련 지출금 ② 구조물 및 도로공사 관련 지출금 (다) 원고 대신 피고가 지출한 설계비 (라) 원고 대신 피고가 지출한 부가가치세액 다. 지체상금을 제외한 잔여재산과 관련된 당사자의 주장에 대한 판단 (1) 잔여부지에 관한 원고의 주장 부분 (2) 국민주택채권, 서울은행 예치보증금에 관한 원고의 주장 부분 (3) 원고로부터 조합원지분을 양수하였다는 피고의 주장 부분 (4) 기지급 수익금 공제에 관한 피고의 주장 부분 (가) 기지급 수익금 99억 7,900만 원 공제 주장에 대하여 (나) 구 주택은행 대출금채무 38억 700만 원 대위변제금 공제 주장에 대하여 라. 소결론 5. 조합원의 준합유인 지체상금 채권 중 원고에게 분배할 금액의 존부 가. 지체상금 채권의 발생 나. 지체상금의 액수의 감경 다. 소결론 6. 원고에게 분배할 잔여재산의 확정 7. 피고의 반소 청구원인에 대한 판단 가. 반소 청구원인의 요지 나. 판 단 8. 결 론 (별지) 이 사건 공동사업약정의 구체적 내용 1. 피고의 본안전 항변에 대한 판단 원고는, 원고가 피고와 사이에 뒤에서 보는 바와 같은 공동사업약정을 체결하였는데 위 약정은 조합계약이고, 원고와 피고를 조합원으로 하는 조합이 그 목적을 달성하여 해산되었거나 원고가 조합에서 탈퇴하였으므로 조합의 잔여재산을 보관하고 있는 조합원인 피고는 원고에게 조합의 잔여재산을 분배할 의무가 있고, 그렇지 않더라도 피고는 위 약정에 기하여 원고에게 정산금을 지급할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 원고의 이 사건 청구채권은 회사정리법상 정리채권 또는 후순위정리채권에 해당하는데 원고는 피고가 정리절차 중에 있을 때 이 사건 청구채권을 정리채권으로 신고하지 않았거나 정리채권확정의 소를 제기하지 아니하였으므로, 이 사건 소송은 정리절차 외에서 권리를 행사하는 것이므로 부적법하여 각하되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 정리채권자는 정리계획에 의하여 채권의 만족을 얻을 수 있을 뿐 회사정리절차 외에서 권리를 행사할 수 없는 것이기는 하나, 이 사건의 경우 뒤에서 보는 바와 같이 피고에 대한 회사정리절차는 이 사건 변론종결 전인 2005. 2. 2. 이미 종결된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고는 회사정리절차에 의하지 않고 권리를 행사할 수 있는 것이니, 피고가 회사정리절차 중에 있음을 전제로 한 피고의 본안전 항변은 이유 없다. 2. 기초 사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증 내지 제4호증, 제6호증의 1, 4 내지 7, 제7호증의 5, 제8호증의 1 내지 3, 제24, 25호증, 제26호증의 1, 2, 제43호증의 1, 제44호증의 4, 7, 제56호증의 2, 6, 제58호증의 1 내지 3, 5, 6, 제63호증의 1 내지 4, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 증인 김재호의 증언, 이 법원의 삼일회계법인에 대한 감정촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 가. 당사자의 지위 원고는 주택사업, 대지조성사업, 건축공사업 등을 하는 회사로서 대구지방법원으로부터 1999. 6. 23.에는 화의개시결정을, 1999. 9. 10.에는 화의인가결정을 각 받은 회사이다. 피고(변경 전의 상호는 주식회사 우방이고 2006. 7. 25. 현재의 상호로 변경되었다)는 토목건축업, 택지조성 및 분양의 알선 등을 하는 회사로서 대구지방법원으로부터 2000. 9. 26.에는 회사정리절차개시결정(2000회9호)을, 2001. 12. 28.에는 회사정리계획인가결정을 각 받았고, 회사정리절차에 있을 당시의 정리회사 피고의 관리인(이하 정리회사 피고의 관리인을 줄여서 ‘피고의 관리인’이라고만 한다) 김준철이 회사정리계획을 수행하면서 이 사건 소송도 수행하였는데, 2005. 2. 2. 위 회사에 대한 정리절차가 종결된 후 피고가 이 사건 소송절차를 수계하였다. 소외 천호주택 주식회사(이하 ‘천호주택’이라 한다)는 주택사업, 대지조성사업 등을 하는 회사로서, 2003. 12. 23. 대구지방법원으로부터 파산선고를 받고 해산된 회사이다. 나. 공동사업약정의 주요 내용 (1) 원고와 피고는 1997. 8. 27. 포항시 북구 두호동 산 51-1 일대 50필지 면적 합계 18,686평에 연면적 63,588평인 ‘포항 우방신천지타운’ 아파트 1,516세대(나중에 포항시장의 주택건설사업계획승인을 받아 실제 입주자모집 공고된 세대는 1,510세대이다), 상가 및 부대복리시설(이하 위 건물들을 통틀어 ‘이 사건 아파트’라 한다)을 건설하는 사업을 공동으로 하기로 하는 ‘포항두호지구 공동사업약정(갑 제3호증)‘을 체결하였다. 원고와 피고는 이후 1997. 10. 28.부터 1999. 1. 15.까지 7차례에 걸쳐 위 약정의 내용을 일부 수정하는 추가약정을 체결하였다(이하 원고와 피고가 최초로 체결한 약정과 추가약정을 모두 ’이 사건 공동사업약정’이라 부르고, 다만 추가약정 내용을 한정하여 언급할 때에는 괄호 안에 추가 회차를 부기하기로 한다). (2) 이 사건 공동사업약정의 주요 내용은, ① 이 사건 공동사업의 목적은 포항시 북구 두호동 산 51-1 일대 토지 위에 이 사건 아파트를 건설·공급하는 것이고(약정 제1조), ② 원고와 피고는 공동사업시행자이고, 판촉홍보 및 이 사건 아파트 시공업무는 피고의 책임하에 수행하고, 토목공사는 원고와 피고가 공동으로 수행하며, 원고와 피고는 사업의 운영에 관한 동등한 권리와 의무를 가지고, 공동명의로 수행한 모든 사업에 대한 연대책임을 부담하고(약정 제3조), ③ 이 사건 공동사업부지로 사용하기 위하여 원고는 대지 약 8,190평을, 피고는 대지 13,191평(=피고 소유 약 10,496평과 천호주택 소유 약 2,695평)을 출자하고(피고가 출자하기로 한 토지 중 일부는 천호주택 소유이지만, 이 사건 공동사업약정의 당사자가 아닌 천호주택은 원고와 사이에는 비용이나 수익의 분배에 관한 약정을 하지 않았고, 다만 피고와 사이에 별도로 비용이나 수익의 분배에 관한 약정을 하였다), ④ 사업추진에 따른 각종 공동비용은 원고 43.8297%, 피고 56.1703%의 비율(이하 ‘손익분배비율’이라 한다)에 따라 부담하고(약정 제7조), ⑤ 아파트 분양사업의 수익금은 원고와 피고의 위 손익분배비율에 따라 배분한다(약정 제9조 제2항 및 제13조)는 것이다. 다. 공동사업약정의 구체적 내용 이 사건 공동사업약정은 1997. 8. 27. 최초로 체결되어(최초 약정) 7차례 개정되었는데 그 주요한 개정은 1997. 10. 28.자 제1차 추가약정, 1998. 2. 25.자 제5차 추가약정, 1998. 12. 18.자 제6차 추가약정, 1999. 1. 15.자 제7차 추가 약정이고, 최초 약정과, 위 제1, 5, 6, 7차 추가약정의 구체적 내용은 별지 ‘이 사건 공동사업약정의 구체적 내용’의 기재와 같다. 라. 공동사업약정의 이행 (1) 원고와 피고는 1997. 10. 28. 포항시장으로부터 원고, 피고 및 천호주택의 공동명의로 주택건설사업계획승인을 받았고(갑 제4호증), 1997. 10. 31. 주택사업공제조합으로부터 이 사건 아파트에 관한 ‘주택분양보증서’를 피고의 단독 명의로 받아(갑 제58조의 1, 원고와 천호주택은 건설교통부장관이 지정한 지정업체가 아니었기 때문에 사업부지에 근저당권이 설정되었다는 이유로 주택분양보증서를 받을 수 없었다.) 포항시장에게 제출하여 1997. 11. 13. 포항시장으로부터 원고, 피고 및 천호주택의 공동명의로 ‘공동주택입주자모집승인’을 받고(갑 제58호증의 3), 1997. 11. 초순경 원고, 피고, 천호주택의 공동명의로 주택분양공고를 하고, 1997. 11. 13.경부터 주택분양을 시작하였는데, 분양계약서에는 원고, 피고 및 천호주택을 공동매도인으로 기재하였다(갑 제58호증의 6). (2) 피고는 2000. 6. 말경 경영상의 어려움으로 부도가 났고, 그때부터 이 사건 공동사업도 전면 중단되었으며, 피고는 2000. 9. 26. 대구지방법원 2000회9호로 회사정리절차개시결정을 받았다. 원고는 2000. 10. 16. 피고에게 이 사건 아파트의 공사재개 일정을 통보해 줄 것을 통지하는 한편, 그 무렵 장래 이 사건 공동사업의 완료시 원고가 받아야 할 수입금 정산액을 18,237,840,000원으로 추산하여 대구지방법원에 ‘향후채권발생금액’이라는 명목으로 정리채권신고를 하였다. 그러나 피고의 관리인은 원고의 신고액 전액에 대하여 이의를 하였고, 원고는 2001. 3. 6.경 피고의 관리인에게 이 사건 공동사업약정을 이행할 것을 최고하였으며, 피고의 관리인은 2001. 3. 9. 회사정리절차에 따라 계속하여 시공하겠다는 취지로 답변하였다. (3) 피고는 2000. 12. 7. 이 사건 아파트 분양사업의 시공 및 분양을 보증한 대한주택보증 주식회사에 대하여 사업계속승인요청을 하여 같은 해 12. 18. 사업계속승인을 받고, 2001. 12. 28. 대구지방법원으로부터 이 사건 공동사업을 계속한다는 내용이 포함된 회사정리계획인가결정을 받았다. (4) 원고와 피고는 당초 2000. 10. 31. 아파트 공사를 준공하기로 약정하였으나, 피고의 부도 및 회사정리절차로 인하여 준공이 늦어져, 이 사건 아파트에 관하여 2002. 1. 30. 포항시로부터 임시사용승인을 받고, 2002. 3. 31. 공사를 완공하여 준공검사를 받았다. 원고와 피고는 각각 2003. 11.경 및 2004. 3.경 각자 출자한 이 사건 사업부지에 설정되어 있던 근저당권과 가압류 등 권리관계의 정리를 모두 마치고, 2004. 4. 12. 포항시로부터 사용승인을 받았다. (5) 피고는 2005. 2. 2. 대구지방법원으로부터 회사정리절차 종결결정을 받았고, 그 후 2005. 6. 말경 이 사건 아파트 전부에 대한 분양이 완료되어 수분양자들에 대한 소유권이전등기절차가 마쳐짐으로써 이 사건 공동사업은 완료되었다. 마. 공동사업약정의 법적 성격 (1) 조합계약 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 공동사업약정은, 원고와 피고가 재산(토지, 금전 등)과 노무(토목공사 등)를 출자하여 공동으로 이 사건 아파트를 신축하여 분양하고, 아파트 분양대금 등의 수입금으로부터 건축공사비용, 분양비용 등의 각종 사업비용을 공제한 나머지 수익을 원고와 피고에게 각 손익분배비율대로 분배하기로 약정한 것으로서 민법상 조합계약에 해당한다고 할 것이다(이하 원고와 피고가 체결한 이 사건 공동사업약정에 의하여 설립된 조합체를 ‘이 사건 조합’이라 한다). (2) 건축공사도급계약 앞서 본 이 사건 공동사업약정은 ① 이 사건 아파트의 시공공구는 분할하지 않고, 원고의 분양공구에 해당하는 건축연면적은 일괄하여 피고가 “도급으로 시공”하고(약정 제8조 제2항), ② “연면적(APT, 상가, 지하주차장 등)”을 기준으로 하여 “도급금액”은 평당 157만 원으로 정하여 “별도 도급계약”을 체결하고(약정 제9조 제1항), ③ 이 사건 공동사업약정의 체결은 “약정에서 정한 사항 외에도 공사도급계약을 체결한 것과 동일한 효력을 갖는다”(약정 제19조 제1항)고 정하고 있는바(이 사건 공동사업약정의 구체적 계약 내용은 별지 참조), 이 사건 공동사업약정에는 이 사건 조합이 피고와 사이에 체결한 건축공사도급계약이 포함되어 있고, 그 도급계약의 구체적인 내용은 ① 도급인은 이 사건 조합, ② 수급인은 피고, ③ 목적물은 총 공사연면적 212.145.1766㎡인 이 사건 아파트 및 상가 등 부대시설의 신축공사, ④ 대금은 총공사연면적에 평당 도급금액 157만 원을 곱하여 산출한 100,752,594,609원[={212,145.1766㎡/제곱미터와 단위 평(평)의 환산비율인 3.3058} × 1,570,000원, 원 미만은 버림. 이하 같다]으로 하고, ⑤ 대금지급방법은 아파트의 분양수입금으로 지급한다는 것이라고 인정된다(이 사건 공동사업약정 제19조 제2항은 원고와 피고는 사업승인을 얻은 날부터 5일 내에 이 사건 공동사업약정을 기준으로 하여 확정된 공사 연면적에 의한 공사 도급계약을 별도로 체결한다고 정하고 있으나, 이 사건 공동사업약정 외에 별도로 도급계약이 체결되었음을 인정할 증거는 없다). (3) 따라서 ① 원고와 피고는 이 사건 조합의 조합원으로서 이 사건 공동사업약정이 정한 구체적 업무에 관한 업무집행조합원의 지위를 가지고, ② 이와 별도로 피고는 이 사건 조합과 사이에 체결한 건축도급계약상의 수급인의 지위를 가진다고 할 것이다. 3. 본소 청구원인에 관한 당사자 쌍방의 기본적 주장에 대한 판단 가. 원고의 주장에 대한 판단 원고는 본소 청구원인으로 선택적으로 3가지 주장을 하고 있는바, 첫째는 이 사건 아파트는 2005. 6. 말경 분양이 완료되어 수분양자들에 대한 소유권이전등기가 완료되었으므로 이 사건 조합은 그 목적을 달성하여 해산되었고, 조합이 처리할 잔무는 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있어 별도로 청산절차를 밟을 필요가 없으므로, 피고는 이 사건 조합의 잔여재산을 분배할 의무가 있는데, 구체적으로는 ① 이 사건 아파트분양수입금 등을 원고에게 분배할 의무가 있고, ② 피고가 이 사건 조합과 사이에 이 사건 아파트의 건축을 2000. 10. 31.까지 완공하기로 약정하였음에도 불구하고 그보다 늦은 2002. 3. 31. 완공하였으므로 그 공사지연으로 인한 지체상금도 원고에게 분배할 의무가 있다는 것이고, 둘째는 원고는 이 사건 조합이 해산된 후인 2007. 4. 13. 청구취지 및 청구원인 정정서를 피고에게 송달함으로써 이 사건 조합에서 탈퇴하였으므로 피고는 원고에게 이 사건 조합의 잔여재산을 분배할 의무가 있다는 것이고, 셋째는 이 사건 공동사업약정은 특수한 쌍무계약인데 피고는 위 약정에 의하여 원고에게 수익금을 분배할 의무가 있다는 것이다. 살피건대, ① 원고와 피고는 이 사건 조합의 조합원으로서 이 사건 공동사업약정이 정한 구체적 업무에 관한 업무집행조합원의 지위를 가지고, 이와 별도로 피고는 이 사건 조합과 사이에 체결한 건축도급계약상의 수급인의 지위를 가진다는 것은 앞서 판단하였고, ② 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 아파트는 2002. 3. 31. 준공되어 준공검사를 마치고, 2004. 4. 12. 사용승인을 받았으며, 2005. 6. 말경까지 분양이 완료되었고, 그 무렵부터 현재까지 공동사업으로 취득한 분양수입금 등 이 사건 조합의 재산은 전부 분양업무를 집행한 조합원인 피고가 보관중이라고 할 것인바, 위와 같은 당사자의 지위와 사실관계에 비추어 볼 때, 이 사건 조합은 이 사건 아파트의 건축 및 분양이라는 공동사업 목적을 달성하여 2005. 6. 말경 해산되었고, 이 사건 조합으로서는 위 해산 당시의 잔여재산을 조합원에게 손익분배비율에 따라 분배하는 것 외에는 잔무로서 처리할 일이 없다고 봄이 상당하므로, 이 사건 조합의 재산을 보관중인 피고로서는 다른 조합원인 원고에 대하여 조합원의 합유인 잔여재산 중 원고의 손익분배비율인 43.8297%에 해당하는 부분을 원고에게 분배할 의무가 있다고 할 것이니, 원고의 첫째 청구원인 즉 조합해산을 원인으로 한 잔여재산분배 주장은 이유 있다(원고의 둘째 및 셋째 청구원인도 결국은 조합의 잔여재산의 분배를 청구하는 것이므로 이하에서 잔여재산의 존부를 판단함에 있어서 첫째, 둘째 및 셋째 청구원인의 당부를 구분하여 판단하지 않기로 한다). 나. 피고의 항변에 대한 판단 (1) 피고의 항변의 요지 피고는, 아래와 같은 이유로 원고의 채권은 회사정리법상 정리채권 또는 후순위정리채권에 해당하는데 정리채권확정의 소를 제기하지 않아 구 회사정리법 제241조에 의하여 모두 소멸하였다고 항변한다. (가) 이 사건 공동사업약정은 조합관계가 종료될 경우 조합원에게 귀속되어야 할 잔여재산의 분배비율과 지급방식에 관하여 규정하고 있는 점, 그런데 이 사건 공동사업약정은 피고에 대한 회사정리절차개시일(2000. 9. 6.) 전인 1997. 8. 27. 체결된 것인 점에 비추어 볼 때, 원고의 조합잔여재산 분배청구는 이 사건 공동사업약정을 원인으로 하는 것으로서 구 회사정리법 제102조가 정하는 ‘회사에 대하여 정리절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권’인 정리채권에 해당하는데, 원고는 이 사건 공동사업약정에 기한 수익분배청구권을 정리채권으로 신고하기는 하였으나, 피고 관리인이 2001. 1. 27. 위 신고에 대하여 이의하였음에도 불구하고 같은 법 제147조가 정하는 제소기간 내에 정리채권확정의 소를 제기하지 아니하였으므로, 같은 법 제241조에 의하여 원고의 정리채권은 소멸하였다. (나) 원고가 주장하는 이 사건 아파트의 공사 지연으로 인한 지체상금청구권은, ① 피고에 대한 회사정리절차가 개시되기 이전인 1997. 8. 27.에 체결된 이 사건 공동사업약정에 기하여 발생한 것으로서 구 회사정리법 제102조가 정하는 ‘회사에 대하여 정리절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권’인 정리채권에 해당하거나, ② 피고가 이 사건 아파트의 완공기일을 도과한 2000. 11. 1. 비로소 발생한 청구권이므로 같은 법 제121조 제1항 제2호가 정하는 ‘정리절차개시 후의 불이행으로 인한 손해배상과 위약금’인 후순위정리채권에 해당하는데, 원고 또는 이 사건 조합은 피고에 대한 회사정리절차에서 위 지체상금청구권을 정리채권으로 신고거나 정리채권확정의 소를 제기하지 않았으므로 모두 소멸하였다. (2) 관계 법령 (가) 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 회사정리법이라 한다) 제62조 (환취권) 정리절차개시는 회사에 속하지 아니하는 재산을 회사로부터 환취할 권리에 영향을 미치지 아니한다. 제102조 (정리채권) 회사에 대하여 정리절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권은 이를 정리채권으로 한다. 제103조 (쌍무계약) ① 쌍무계약에 관하여 회사와 그 상대방이 모두 정리절차개시 당시에 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 관리인은 계약을 해제 또는 해지하거나 회사의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다. ② 전항의 경우에 상대방은 관리인에 대하여 계약의 해제나 해지 또는 그 이행의 여부를 확답할 것을 최고할 수 있다. 관리인이 그 최고를 받은 후 30일 내에 확답을 하지 아니하는 때에는 관리인은 전항의 규정에 의한 해제권 또는 해지권을 포기한 것으로 본다. 제121조 (후순위정리채권) ① 다음에 게기하는 청구권은 정리채권으로 한다. 1. 정리절차개시 후의 이자 2. 정리절차개시 후의 불이행으로 인한 손해배상과 위약금 3. 정리절차참가의 비용 4. 전호에 게기한 것 외에 정리절차개시 후의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권으로서 공익채권이 아닌 것 제147조 (정리채권 또는 정리담보권확정의 소) ① 이의(회사의 이의는 제외한다)있는 정리채권 또는 정리담보권에 관하여는 그 권리자는 그 이의자에 대하여 소로써 그 권리의 확정을 청구할 수 있다. ② 전항의 소는 그 권리의 조사가 있은 날로부터 1월 내에 제기하여야 한다. 제208조 (공익채권) 다음에 규정된 청구권은 공익채권으로 한다. 2. 정리절차개시 후의 회사의 사업의 경영과 재산의 관리 및 처분에 관한 비용 3. 정리계획수행에 관한 비용 그러나 정리절차종료 후에 생긴 것은 제외한다. 5. 회사의 업무와 재산에 관하여 관리인이 권한에 의하여 한 자금의 차입 기타의 행위로 인하여 생긴 청구권 6. 사무관리 또는 부당이득으로 정리절차개시 후 회사에 대하여 생긴 청구권 7. 제103조 제1항의 규정에 의하여 관리인이 채무의 이행을 하는 경우에 상대방이 가진 청구권 제209조 (공익채권의 변제) ① 공익채권은 정리절차에 의하지 아니하고 수시로 변제한다. ② 공익채권은 정리채권과 정리담보권에 우선하여 변제한다. 제241조 (정리채권 등의 면책 등) 정리계획인가의 결정이 있은 때에는 계획의 규정 또는 본법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고 회사는 모든 정리채권과 정리담보권에 관하여 그 책임을 면하며 주주의 권리와 회사의 재산상에 있던 모든 담보권은 소멸한다. (나) 민 법 제268조 (공유물의 분할청구) ① 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다. 그러나 5년 내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다. 제269조 (분할의 방법) ① 분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다. 제271조 (물건의 합유) ① 법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인의 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 한다. 합유자의 권리는 합유물 전부에 미친다. ② 합유에 관하여는 전항의 규정 또는 계약에 의하는 외에 다음 제3조의 규정에 의한다. 제272조 (합유물의 처분, 변경과 보존) 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다. 제273조 (합유지분의 처분과 합유물의 분할금지) ① 합유자는 전원의 동의없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다. ② 합유자는 합유물의 분할을 청구하지 못한다. 제274조 (합유의 종료) ① 합유는 조합체의 해산 또는 합유물의 양도로 인하여 종료한다. ② 전항의 경우에 합유물의 분할에 관하여는 공유물의 분할에 관한 규정을 준용한다. 제703조 (조합의 의의) ① 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. ② 전항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다. 제704조 (조합재산의 합유) 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다. 제706조 (사무집행의 방법) ① 조합계약으로 업무집행자를 정하지 아니한 경우에는 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로써 이를 선임한다. ② 조합의 업무집행은 조합원의 과반수로써 결정한다. 업무집행자수인인 때에는 그 과반수로써 결정한다. ③ 조합의 통상사무는 전항의 규정에 불구하고 각 조합원 또는 각 업무집행자가 전행할 수 있다. 그러나 그 사무의 완료 전에 다른 조합원 또는 다른 업무집행자의 이의가 있는 때에는 즉시 중지하여야 한다. 제711조 (손익분배의 비율) ① 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정한다. ② 이익 또는 손실에 대하여 분배의 비율을 정한 때에는 그 비율은 이익과 손실에 공통된 것으로 추정한다. 제714조 (지분에 대한 압류의 효력) 조합원의 지분에 대한 압류는 그 조합원의 장래의 이익배당 및 지분의 반환을 받을 권리에 대하여 효력이 있다. 제715조 (조합채무자의 상계의 금지) 조합의 채무자는 그 채무와 조합원에 대한 채권으로 상계하지 못한다. 제720조 (부득이한 사유로 인한 해산청구) 부득이한 사유가 있는 때에는 각 조합원은 조합의 해산을 청구할 수 있다. 제721조 (청산인) ① 조합이 해산한 때에는 청산은 총 조합원 공동으로 또는 그들이 선임한 자가 그 사무를 집행한다. 제724조 (청산인의 직무, 권한과 잔여재산의 분배) ① 청산인의 직무 및 권한에 관하여는 제87조의 규정을 준용한다. ② 잔여재산은 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 분배한다. (3) 판 단 (가) 조합원의 잔여재산분배청구권이 정리채권이라는 항변에 대하여 구 회사정리법에 의하면, 정리절차가 개시되면 대여금채권과 같은 정리채권은 정리절차에 의하지 아니하고 변제하거나, 변제받거나 기타 이를 소멸하게 할 수 없으며, 정리채권자는 그가 가진 정리채권을 신고하고 정리절차에 참가해서 조사기일이나 관계인집회 등에 출석하여 소정의 권리를 행사하는 등 하여 인가된 정리계획의 규정에 따른 채권을 갖게 될 뿐이며, 정리계획인가의 결정이 있을 때에는 회사는 정리계획의 규정 또는 회사정리법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 모든 정리채권에 관하여 그 책임을 면하는 것이므로, 정리채권신고를 아니하여 정리계획의 규정에서 제외된 정리채권자는 그 채권을 상실하게 된다( 대법원 1987. 10. 28. 선고 87다카1391 판결 참조). 이 사건에 관하여 살피건대, ① 조합에 관한 민법의 규정에 의하면, 계약에 의하여 수인의 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 하고( 민법 제271조 제1항), 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 하며( 민법 제704조), 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 하나 보존행위는 각자가 할 수 있으며( 민법 제272조), 합유자는 전원의 동의 없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못하고, 합유자는 합유물의 분할을 청구하지 못하며( 민법 제273조), 조합의 채무자는 그 채무와 조합원에 대한 채권으로 상계하지 못하고( 민법 제715조), 조합의 채권은 조합원 전원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서 조합원 중 1인에 대한 채권자가 그 조합원 개인을 집행채무자로 하여 조합의 채권에 대하여 강제집행하는 경우, 다른 조합원으로서는 보존행위로서 제3자이의의 소를 제기하여 그 강제집행의 불허를 구할 수 있으며( 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다4401 판결 참조), 합유는 조합체의 해산 또는 합유물의 양도로 인하여 종료하고, 그 경우 합유물의 분할에 관하여는 공유물의 분할에 관한 규정을 준용하여야 하며( 민법 제274조), 조합의 잔여재산은 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 분배하여야 하므로( 민법 제724조 제2항), 이 사건 공동사업약정의 이행과정에서 이 사건 조합이 취득한 부동산, 금전(아파트의 분양수입금 등), 채권(지체상금채권 등) 등 모든 재산은 조합원의 단독소유가 아니라 조합원인 원고와 피고의 합유재산이므로 정리회사이던 피고의 재산과는 구별되는 것인 점(피고 또는 피고의 관리인은 이 사건 조합의 업무집행조합원으로서 이 사건 조합의 재산에 대한 보존행위를 할 수 있었을 뿐이다), ② 정리채권이란 ‘회사에 대한 재산상의 청구권’이고( 구 회사정리법 제102조), 후순위정리채권이란 ‘정리절차개시 후의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권’으로서( 구 회사정리법 제121조), 모두 정리회사의 일반재산을 담보로 하는 채권을 말하는 것이고, 한편 정리절차개시는 정리회사에 속하지 아니하는 재산을 정리회사로부터 환취할 권리에 영향을 미치지 아니하므로( 구 회사정리법 제62조), 조합원이 조합해산을 원인으로 하여 조합원의 합유재산을 분배할 것을 청구하는 잔여재산분배청구권은 구 회사정리법 제102조 소정의 정리채권 또는 같은 법 제121조 소정의 후순위정리채권이 아니라 그것들과는 별개인 구 회사정리법 제62조 소정의 ‘환취권’에 해당한다고 할 것인 점에 비추어 볼 때, 원고로서는 피고에 대한 회사정리절차가 개시되더라도 정리법원에 정리채권을 신고하는 대신 피고에 대하여 환취권을 행사하여 조합원의 합유재산을 분배하여 줄 것을 청구할 수 있으므로, 피고의 항변은 이유 없다. (나) 도급계약상의 지체상금채권이 정리채권이라는 주장에 대하여 도급계약은 구 회사정리법 제103조에서 규정하는 쌍무계약이라 할 것인데( 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다60559 판결, 2002. 5. 28. 선고 2001다68068 판결 등 참조), 쌍무계약의 경우 정리회사와 그 상대방이 모두 정리절차개시 당시에 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 정리회사의 관리인은 계약을 해제 또는 해지하거나 정리회사의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있고( 구 회사정리법 제103조 제1항), 정리회사의 관리인이 구 회사정리법 제103조 제1항의 규정에 의하여 채무의 이행을 하는 경우에 상대방이 가진 청구권은 공익채권이다( 구 회사정리법 제208조 제7호). 이 사건에 관하여 살피건대, ① 피고는 2000. 9. 26.에는 회사정리절차개시결정, 2001. 12. 28.에는 정리계획인가결정을 각 받았는데, ② 이 사건 공동사업약정 속에는 이 사건 조합이 피고에게 이 사건 아파트 건축공사를 대금 100,752,594,609원에 도급 주는 계약이 포함되어 있었고, 피고는 이 사건 아파트를 2000. 10. 31. 준공하기로 약정하였음에도 불구하고 공사를 지연하여 2002. 3. 31. 비로소 완공하였으며, ③ 원고는 2001. 3. 6.경 피고의 관리인에 대하여 이 사건 공동사업의 이행을 최고하였고 이에 대하여 피고의 관리인은 2001. 3 . 6. 이 사건 아파트의 건축을 계속할 것임을 통보한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위와 같이 이 사건 조합과 피고 사이의 도급계약은 쌍무계약인 점, 피고에 대한 회사정리절차가 개시될 당시에는 이 사건 조합과 피고는 모두 이 사건 도급계약상의 의무이행을 완료하지 아니하였던 점, 그 후 피고의 관리인이 이 사건 도급계약의 이행을 선택한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 조합이 피고와 사이에 체결한 도급계약에 기하여 피고에 대하여 가지는 지체상금채권은 구 회사정리법 제208조 제7호 소정의 공익채권이라고 할 것이므로, 이 사건 조합이 피고에 대하여 공사지연으로 인한 지체상금채권을 정리채권으로 신고하지 아니하였거나 정리채권확정의 소를 제기하지 아니하였다고 하더라도, 정리회사이던 피고가 지체상금채무를 면하는 것은 아니라고 할 것이니, 이 부분 피고의 항변도 이유 없다. 4. 조합원의 합유재산 중 지체상금을 제외한 잔여재산으로서 원고에게 분배할 금액의 존부 이하에서는 원고에게 분배하여야 할 잔여재산이 얼마인지 확정함에 있어서 조합원의 합유재산을 ‘지체상금을 제외한 잔여재산’과 ‘지체상금’으로 나누어 판단하기로 한다. 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제24, 27호증, 제35호증의 1, 2, 5, 제36호증의 1 내지 5, 제39호증의 1 내지 11, 제41호증의 1, 2, 제42호증의 1, 2, 제44호증의 1 내지 5, 제45호증의 1, 제46호증의 1, 을 제4호증, 제8호증의 1 내지 8, 제9호증의 1 내지 19, 제10호증의 1 내지 7의 각 기재, 증인 김재호의 일부 증언, 이 법원의 삼일회계법인에 대한 감정촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 가. 분양수입금 이 사건 아파트 분양으로 인한 총수입액은 159,276,379,169원으로서 구체적인 내역은 아래 표 1과 같다. [표 1] 총수입금


구 분	수입금(단위 : 원)
1. 분양수입	159,031,039,678
1) 분양아파트	165,368,374,024
- 과세	51,019,603,024
- 면세	114,348,771,000
2) 분양상가(과세)	2,525,735,455
3) 분양수입 가산항목	1,185,092,379
- 연체이자수입	405,619,329
- 해약위약금수입	779,473,050
4) 분양수입차감항목	-10,048,162,180
- 매출할인	-4,926,439,000
- 선납이자공제	-4,754,673,740
- 기타차감항목	-367,049,440
·임시주거비지급	-169,050,000
· 지체상금	-8,180,300
· 대출이자	-189,819,140
2. 미분양아파트	245,339,491
1) 과세	171,439,491
2) 면세	73,900,000
총 분양수입금	159,276,379,169

(1) 기수령 분양수입금 원고와 피고는 이 사건 공동사업약정에서 이 사건 아파트의 총 분양세대수를 1,516세대로 정하기로 하였으나 포항시의 사업승인을 거쳐 실제 분양공고된 세대수는 1,510세대이고, 감정기준일인 2005. 9. 30. 현재 1,508세대가 분양되었다. 이 사건 아파트는 24.34평형 251세대, 27.86평형 5세대, 30.45평형 287세대, 32.79평형 236세대, 33.83평형 238세대, 33.97평형 197세대, 48.08평형 132세대, 56.59평형 127세대, 74.43평형 44세대로 구성되어 있고, 아파트 분양으로 인한 수입은 총 1,508세대에 대한 분양금액 합계 168,978,771,000원에서 부가가치세 3,610,396,976원을 공제한 165,368,374,024원이며, 상가 분양으로 인한 수입은 분양금액 합계 2,650,000,000원에서 부가가치세 124,264,545원을 공제한 2,525,735,455원으로서, 아파트 및 상가 분양으로 인한 총수입은 167,894,109,479원(=아파트 분양수입금 165,368,374,024원 +상가 분양수입금 2,525,735,455원)이다. (2) 분양수입에 가산할 기타 수입 이 사건 아파트 수분양자 중 497세대가 중도금, 잔금의 지급을 지체함으로 인하여 연체이자 수입 405,619,329원이 발생하였고, 수분양자 97세대가 계약을 해약함으로 인하여 해약위약금(분양금액의 10% 해당금액) 수입 779,473,050원이 발생하여, 합계 1,185,092,379원(=연체이자 수입 405,619,329원 + 해약위약금 수입 779,473,050원)의 수입이 발생하였다. 원고는, 위 분양수입금 가산항목 중, 해약위약금 수입과 관련하여 당초 이 사건 아파트 분양계약상 수분양자의 해약위약금은 분양금액의 10%이므로 아파트 계약을 해약한 97세대의 분양계약상의 해약위약금 총액은 1,079,750,000원이나, 피고의 귀책사유로 인하여 이 사건 아파트 공사가 지연됨으로 인하여 수분양자들이 분양계약을 해지하고 납입한 분양선수금을 반환하여 달라는 취지의 소송을 제기하였고 위 해약한 수분양자들에 대하여는 분양계약상의 해약위약금인 24,200,000원을 지급받지 못하고 법원의 화해권고 결정에 따른 4,200,000원만을 지급받았으므로 그 차액인 2,000만 원은 총수입 항목에 추가되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 뒤에서 별도로 인정하는 피고의 공사지연으로 인한 지체상금은 손해배상의 예정이므로 원고는 지체상금과 별도로 공사지연으로 인한 손해배상채권을 주장할 수 없다고 할 것이니, 원고의 위 주장은 이유 없다. (3) 분양수입에 가산할 미분양아파트의 가액 삼일회계법인의 감정기준일인 2005. 9. 30. 현재 이 사건 아파트 중 24.34평형 1세대(분양금액 73,900,000원), 56.59평형 1세대(부가가치세를 공제한 분양금액 171,439,491원)가 분양되지 아니하였으므로, 위 각 세대의 분양공고상의 분양가액 합계금인 245,339,491원(=24.34평형 1세대의 분양가액 73,900,000원 + 56.59평형 1세대의 분양가액 171,439,491원)을 잔여재산으로 보아 분양수입금에 가산하기로 한다. (4) 분양수입으로부터 차감할 비용 (가) 매출할인금 업무집행조합원인 피고가 이 사건 아파트의 수분양자들 중 중도금 및 잔금을 분양기간에 정하여진 기간보다 일정기간 조기에 납입한 520세대에 대하여 약 8%의 분양대금을 할인하여 주었고, 이로 인한 매출할인금 4,926,439,000원을 총분양수입금에서 공제함이 상당하다. (나) 선납이자 업무집행조합원인 피고가 이 사건 아파트의 수분양자 930세대에 대하여 선납이자로 4,754,673,740원을 공제하고 분양금을 받았고, 동액 상당을 총분양수입금에서 공제함이 상당하다. (다) 기타 차감항목 이 사건 아파트의 공사지연으로 인하여 입주예정자가 원래 입주예정일에 입주하지 못함에 따라 업무집행조합원인 피고가 가사용승인 예정일까지의 기간에 대하여 지급한 임시주거비 169,050,000원, 공사지연으로 인하여 분양잔금 수령시 공제한 지체상금 8,180,300원, 입주예정자들이 부담할 의무가 없음에도 부담하였으므로 입주예정자들이 낼 분양잔금에서 공제한 대출이자 189,819,140원 합계 367,049,440원(=임시주거비 169,050,000원 + 지체상금 8,180,300원 + 대출이자 189,819,140원) 등을 총분양수입금에서 공제하기로 한다 나. 총지출금 (1) 총지출금 내역 이 사건 공동사업의 시행에 소요된 총지출금의 내역은 아래 표 2와 같다. 원고와 피고는 총지출금을 손익분배비율에 따라 분담하기로 하였으나(이 사건 공동사업약정 제7조), 지출항목 중 LSF 코리아 택지 관련 지출금, 공사비 관련 지출금, 설계비 관련 지출금, 상가매출부가세 대납액 항목은 뒤에서 보는 바와 같이 당초의 손익분배비율과는 관계없이 원고가 단독으로 부담하기로 별도로 합의한 것으로 인정되므로, 이하 항목 별로 나누어 검토한다. [표 2] 총지출금


구 분	지출금(단위 : 원)
1. 공동공사비	119,899,593,249
2. 택지취득 관련 지출금	14,231,791,730
1)사업택지 추가매입 지출금	3,641,034,280
2) LSF 코리아 택지관련 지출금	10,590,757,450
3. 공사비 관련 지출금	1,527,471,662
1) 토공사 관련	739,440,000
2) 구조물/도로공사	788,031,662
3. 설계비 관련 지출금	347,400,000
4. 상가매출부가세 원고분 대납액	33,553,646
총 지출금	136,039,810,287

(2) 당초 손익분배비율대로 분담하는 부분 총지출금 내역 중 원고와 피고가 손익분배비율대로 분담하는 부분은 공동공사비 119,899,593,249원과 사업택지 추가매입에 소요된 지출금 3,641,034,280원으로 구체적인 내역은 아래와 같다. (가) 건축공사 및 분양 관련 비용 업무집행조합원인 피고는 건축공사 및 분양과 관련하여 119,899,593,249원을 지출하였고, 그 구체적인 내역은 아래 표 3에서 보는 바와 같다. [표 3] 공동공사비


구 분	지출금(단위 : 원)
1. 택지취득비	140,781,310
2. 건축공사비	100,796,154,610
3. 감리비	1,762,667,476
4. 보증수수료등	564,047,927
5. 각종 분담금	1,122,266,100
6. 준공관련비용	2,150,522,440
7. 판촉운영비	2,061,121,801
1)M/H운영경비	170,835,951
2) 아파트섀시	1,266,654,182
3) 분양광고촉진	623,631,668
8. 재분양비용	1,030,842,955
1) 판촉광고비	738,912,089
2) 판촉운영관리비	291,930,866
9. 입주관리비	915,207,128
10. 대지비환급금	337,372,300
11. 수분양자지체상금	1,057,993,510
12. 분양대행수수료	2,204,363,639
13. 기타비용	5,756,252,053
1) 민원처리비용(공사 제경비 등)	162,252,000
2) 미분양세대 재산세 납부액	245,350,820
3) 서울은행 중도금대출이자 부담액	2,151,081,736
4) 건설업체운전자금이자 납부액	1,844,163,199
5) 도급공사비 부가가치세 원고분 납부액	1,353,404,298
공동공사비 합계	119,899,593,249

① 택지취득비 원고와 피고가 당초 출자한 사업부지 외에 필요한 토지의 추가취득에 소요된 비용으로서, 업무집행조합원인 원고와 피고가 포항시로부터 매입한 국유재산인 공동사업용 택지 취득비 140,781,310원을 공사비에 포함하기로 한다. ② 건축공사비(전력공사비 포함) 업무집행조합원인 피고는 앞서 인정한 이 사건 공동사업약정 속에 포함된 도급계약(평당 도급공사비 157만 원)에 따라 수급인인 피고에게 건축공사대금 100,753,046,586원을 지급하였고, 전력공사비로 한국전력공사에게 43,560,000원을 지급하였으므로, 합계 100,796,154,610원(=건축공사대금 100,753,046,586원 + 전력공사비 43,560,000원)을 건축공사비로 지출하였다. ③ 감리비 업무집행조합원인 피고는 주식회사 신환건축엔지니어링(이하 ‘신환엔지니어링’이라 한다)과 사이에 1997. 10. 31. 금액을 990,000,000원으로 하는 최초 감리계약을 체결하고, 1997. 11. 24. 금액을 1,600,000,000원으로 증액하는 1차 변경계약을 체결하였으며, 2001. 12. 3. 위와 같이 증액된 금액에 다시 230,000,000원을 증액하여 총계약금액을 1,830,000,000원으로 하는 2차 변경계약을 체결하였는데, 피고에 대한 회사정리절차에서 일부를 면책받고, 신환엔지니어링에게 공사감리비 합계 1,762,667,476원을 지출하였다. 원고는, 원고와 피고는 1997. 10. 31. 공개입찰에 의하여 공사감리비를 990,000,000원으로 정하였고 그 후 설계변경이나 계약변경시에는 원고의 동의를 받아 증액하기로 약정하였으므로, 990,000,000원을 초과하는 부분은 피고가 단독으로 부담할 비용이라고 주장하므로 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 위 감리비 증액은 필요한 것으로 보이고, 달리 그것이 불필요하였음을 인정할 증거는 없으며, 이 사건 공동사업약정 제7조는 설계감리비를 포함한 사업추진에 따른 각종 공동비용은 원고와 피고의 손익분배비율에 따라 부담하는 것으로 규정하고, 동조 제2항 단서는 “단, 설계감리비, 교통영향평가비는 양사의 협의에 의해 실비로 하여 공사계약 10일 전까지 피고가 원고에게 통보키로 한다”고 규정하고 있기는 하나, 위 규정은 공사감리비 등 비용의 증액이 필요한 경우 피고가 원고에게 통보할 의무가 있음을 규정한 것일 뿐 원고의 동의를 받지 아니하였다는 이유만으로 피고가 전적으로 증액된 비용을 부담하기로 한 것으로 볼 수는 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다. ④ 보증수수료 등 업무집행조합원인 피고는 사업 초기에 발생한 감리비보증수수료, 분양보증수수료, 교통영향평가비, 소음영향평가비, 대체조림비, 감정평가수수료, 경계측량비용, 면허세, 종합토지세 등의 비용으로 564,047,927원을 지출하였다. ⑤ 각종분담금 업무집행조합원인 피고는 도시가스분담금, 상수도분담금, 하수도원인자분담금, 전기분담금, 공제조합출자분담금 등의 비용으로 1,122,266,100원을 지출하였다. ⑥ 준공관련비용 업무집행조합원인 피고는 건물보존등기시 취득세 및 등록세, 기부채납등기시 등록세 등으로 2,150,522,440원을 지출하였다. ⑦ 판촉운영비 업무집행조합원인 피고는 이 사건 아파트의 모델하우스 운영관리경비 170,835,951원, 이 사건 아파트의 분양촉진을 위하여 입주자에게 제공한 아파트 섀시제공비 1,266,654,182원, 분양광고촉진비 623,631,668원 등으로 합계 2,061,121,801원(=모델하우스 운영관리경비 170,835,951원 + 아파트 섀시제공비 1,266,654,182원 + 분양광고촉진비 623,631,668원)을 지출하였다. ⑧ 재분양비용 업무집행조합원인 피고는 최초분양시 미분양된 아파트의 재분양을 위한 판촉광고비로 738,912,089원, 재분양판촉운영관리비로 291,930,866원을 지출하는 등 합계 1,030,842,955원(=판촉광고비 738,912,089원 + 재분양판촉운영관리비 291,930,866원)을 지출하였다. ⑨ 입주관리비 업무집행조합원인 피고는 이 사건 아파트의 미분양세대에 대한 아파트관리비로 770,805,229원, 해약세대에 대한 아파트관리비로 93,617,630원, 위탁관리수수료로 50,784,269원을 지출하는 등 합계 915,207,128원을 지출하였다. ⑩ 대지비 환금금 업무집행조합원인 피고는, 이 사건 아파트의 대지면적이 확정측량 결과 최초 분양공고시의 대지면적보다 감소되었으므로, 입주자들에 대하여 감소분에 대한 분양 당시의 대지가격 상당액을 보상하였고, 이를 위하여 337,372,300원을 지출하였다. ⑪ 수분양자 지체상금 업무집행조합원인 피고는 이 사건 아파트 공사의 지연으로 인하여 수분양자들에게 1,057,993,510원의 지체상금을 지급하였다. 뒤에서 보듯이 원고는 피고의 공사지연으로 인하여 발생한 지체상금의 분배를 별도로 청구하고 있으므로 피고가 수분양자들에게 지급한 지체상금은 원고가 분담할 비용에 산입하기로 한다. ⑫ 분양대행 수수료 업무집행조합원인 피고는 2005. 4.경 미분양세대 37세대(=48.08평형 3세대 + 56.59평형 11세대 + 74.43평형 23세대, 그 분양대금 합계는 8,020,500,000원 상당)의 일괄분양을 위하여 주식회사 주안(이하 ‘주안’이라 한다)과 사이에, 주안이 위 미분양아파트의 분양계약 체결을 대행하고 수령한 분양대금 중 피고에게 약정금액인 4,900,000,000원을 지급하면, 주안이 수령한 분양대금과 위 약정금액과의 차액은 주안에 분양대행수수료로 지급하기로 하는 분양대행계약을 체결하였다. 주안은 2005. 5.부터 8.까지 미분양세대를 분양대금 합계 7,324,800,000원에 판매하였고, 주안이 피고와 사이에 체결한 위 약정금액을 초과하여 판매한 금액인 2,424,800,000원(=주안이 수분양자들로부터 수령한 분양대금 7,324,800,000원 - 피고와의 약정금액 4,900,000,000원)에서 부가가치세를 공제한 금액인 2,204,363,639원(=위 2,424,800,000원 - 부가가치세 220,436,361원)을 주안에게 분양대행수수료로 지급하였다. 원고는, 피고가 위 미분양 아파트를 일괄 매각할 당시 아파트의 시가는 분양가보다 훨씬 높았는데 피고가 임의로 위 미분양 아파트를 할인가격에 판매하고 주안에게 위와 같은 분양수수료를 지급한 것은 피고가 일방적으로 결정한 것으로서, 위 분양대행수수료는 원고를 제외하고 피고가 전부 부담할 것이라고 주장한다. 살피건대, 갑 제41호증의 2의 기재에 의하면, 피고는 위 미분양아파트의 일괄분양과 관련하여 원고와의 협의를 거치지 아니한 사실, 원고는 2005. 4. 25. 피고의 위 일괄매각에 반대하는 내용증명을 피고에게 발송한 사실을 인정할 수 있으나, 갑 제3호증, 제41호증의 1의 각 기재에 의하면, ① 이 사건 아파트의 분양은 피고가 책임지고 하기로 약정한 사실, ② 위 일괄매각분은 주로 전면부에 돌산이 위치하여 시야를 가리는 저층 세대이거나 대형 평형의 세대이고(위 미분양 아파트 중 4층 이하 세대의 비율이 약 56.4%, 56평형 이상 세대의 비율이 약 92%를 각 차지하였다), 이 사건 아파트는 분양을 시작한 지 7년 이상이 경과하여 마감자재가 노후화되는 등의 사정이 존재하여 피고는 위 일괄매각분을 수요자들의 수요 기피가 강한 세대로 판단한 사실, ③ 피고는 또한 포항 지역에서 2004. 10.경 신규분양된 아파트인 태왕아너스오션의 분양률이 5 내지 10%에 머무르는 등 포항지역 내에서 분양 중인 대형 평형 아파트가 미분양되는 일이 잦은 실정이었던 점을 고려한 결과, 이 사건 아파트의 조속한 완전분양을 위하여는 할인매각이 불가피하다고 판단하여 위와 같은 분양대행계약을 체결하기에 이른 사실을 인정할 수 있고, 여기에다 이 사건 공동사업약정은 ‘분양가격은 최소한 포항우방하이츠 수준 이상으로 책정한다’고 정한 것(제13조 제1항) 외에는 분양가격의 하한선 등에 관하여 별도로 정하지 아니한 점을 보태어 보면, 업무집행조합원인 피고에 의한 이 사건 아파트의 할인분양이 이 사건 공동사업약정에 위반된 것으로 인정하기에 부족하므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. ⑬ 기타 비용 업무집행조합원인 피고는 기타 비용으로 아래와 같이 5,756,252,053원을 지출하였다. ㉮ 피고는 입주세대의 요구에 의한 시설설치 및 부대시설 공사비용, 분진 및 소음 등으로 인한 민원처리비용으로 162,252,000원, 미분양세대 재산세 납부액 245,350,820원을 지출하였다. ㉯ 서울은행 중도금대출이자 부담액 피고는 이 사건 아파트의 계약자가 중도금의 지급을 위하여 서울은행으로부터 대출을 받음에 있어, 우선 위 대출이자 전액인 6,907,986,006원을 피고가 지출한 후에 아파트 계약자가 부담하기로 한 약정이자(이자율 12.85%)를 회수하여, 대출전환수수료 등을 공제한 회수 대상 이자액 4,756,904,270원 중 4,388,010,740원을 회수하였는데, 미회수 잔액인 368,893,530원은 피고가 장차 회수할 수 있음을 감안하여, 대출이자 전액에서 기회수이자와 미회수잔액을 공제한 2,151,081,736원(=대출이자 전액 6,907,986,006원 - 기회수이자 4,388,010,740-미회수 잔액 368,893,530원)을 분양과 관련된 비용으로 인정하기로 한다. ㉰ 업무집행조합원인 피고는 건설업체운전자금이자 1,844,163,199원과 피고에 대한 건축공사 도급금액에 대한 부가가치세 1,353,404,298원을 공사관련 비용으로 각 지출하였다. (나) 사업부지 추가매입 지출금 업무집행조합원인 피고는, 원고와 피고가 출자한 사업부지 외에 이 사건 공동사업의 시행을 위하여 필요한 추가 택지를 취득하는 데 3,641,034,280원을 지출하였으므로, 위 금액을 비용에 산입하기로 한다. (다) 기타 참고사항 피고는 뒤에서 보는 바와 같이 LSF 코리아로부터 사업부지인 토지에 관한 소유권이전등기를 받음에 있어, 자신의 비용으로 440,710,000원 상당의 국민주택채권을 매입하였으나(감정인은 이를 지출금 항목에 포함하여 계산하고 있다), 피고가 취득한 위 채권을 이 사건 조합의 적극재산에 포함시킨 후 다시 그 취득비용을 공동사업에 필요한 지출금 항목에 산입할 필요는 없다고 할 것이므로, 위 채권의 취득비용은 이 사건 조합의 잔여재산의 산정에서 제외하기로 한다. (3) 원고가 단독으로 부담할 지출금 총지출금 내역 중 손익분배비율과는 상관 없이 원고 단독으로 부담하여야 할 부분은 아래와 같은데, 이와 같이 원고가 단독으로 부담할 지출금은 피고가 원고에게 분배하는 수익금에서 공제하여 피고가 분배받도록 하기로 한다. (가) LSF 코리아 택지관련 지출금 중 95억 원 원고는 이 사건 공동사업약정의 체결 전인 1996. 12. 24. 이 사건 공동사업 부지로 출자할 포항시 북구 도호동 990 외 18필지 면적 합계 22,119.2㎡를 주식회사 삼삼종금(이하 ‘삼삼종금’이라 한다)에 담보로 제공하고 주택건설사업자금 70억 원을 대출받고 삼삼종금 앞으로 채권최고액 78억 원의 근저당권설정등기를 설정하여 주고, 1997. 5. 12. 위 부동산을 추가로 담보제공하고 10억 원을 대출받고 삼삼종금 앞으로 채권최고액 13억 원인 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 삼삼종금의 위 각 채권 및 근저당권은 1998. 12. 1. 한아름종합금융 주식회사에게, 2002. 1. 29. 주식회사 정리금융공사에게, 2002. 6. 3. L.S.F.코리아세븐유동화전문 유한회사(이하 ‘LSF 코리아’라 한다)에게 순차로 양도되었다. 원고는 삼삼종금으로부터 받은 대출금의 일부는 이 사건 공동사업에 필요한 추가토지의 매입자금으로, 나머지는 원고의 사업자금으로 각 사용하였는데, 원고와 피고는 이 사건 공동사업약정(7차)에서 원고가 책임지고 LSF 코리아의 위 근저당권설정등기를 말소하기로 하고, 피고는 원고에 대한 손익분배비율에 따른 분양수입금의 분배에 우선하여 이 사건 공동사업으로 인한 분양수입금으로 위 근저당권의 피담보채권을 변제할 것을 약정하였다. 원고는 위 근저당권의 피담보채무를 변제하지 못하고 있던 중 1998. 12. 26. 부도가 났고, LSF 코리아는 원고에 대한 위 근저당권의 피담보채권을 부실여신으로 분류하여 2002. 6. 3. 위 근저당권에 기하여 부동산임의경매를 신청하고, 2002. 7. 2. 대구지방법원 포항지원 2002타경6556호로 위 토지에 대하여 경매개시결정을 받았으며, 2003. 1. 21. 최고가 매수신고인으로 위 토지를 낙찰받아 2003. 4. 11. 매매대금을 지급하고, 2003. 4. 18. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 후, 원고에 대하여 100억 원을 변제하지 아니하면 사업부지를 인도할 수 없다고 통보하였다. 원고와 피고의 관리인은 LSF 코리아가 낙찰받은 토지를 되찾기 위하여 LSF 코리아와 수차례 협상한 끝에, 피고의 관리인이 LSF 코리아에게 100억 원을 지급하고 피고 앞으로 위 토지의 소유권이전등기를 경료하기로 합의하고, 피고의 관리인은 2003. 11. 4.경 정리법원의 허가를 받아 이 사건 아파트의 분양수입금 중 LSF 코리아에게 100억 원을 지급하고 위 토지의 소유권이전등기를 넘겨받았다. 또한 피고의 관리인은 그 과정에서 소유권이전등기비용 585,132,350원과 신탁등기비용 5,625,100원 등 합계 590,757,450원(=585,132,350원 + 5,625,100원)의 비용을 지출하였다. 위 인정 사실에 의하면, 원고는 이 사건 공동사업약정에 의하여 토지를 출자하기로 하였음에도 불구하고 이 사건 공동사업 약정 전에 설정한 근저당권을 끝내 말소하지 아니하였고, 그로 인하여 이 사건 조합은 원고가 출자한 토지의 소유권을 LSF 코리아로부터 되찾아오는 데 비용을 지출한 것이므로, 위 토지의 소유권을 되찾아오는 비용으로 지출한 10,590,757,450원(=LSF 코리아에 대한 지급금 10,000,000,000원 + 등기비용 590,757,450원)은 특별한 사정이 없는 한 원고가 단독으로 부담할 비용이라고 할 것이나, 한편 원고와 피고는 2003. 5.경, 위 근저당권의 피담보채권액인 대출원리금 약 90억 원과 위 피담보채권의 원리금의 변제를 지연함으로 인하여 LSF 코리아에 지급한 금액인 100억 원 사이의 차액 10억 원의 분담에 관하여 이를 각각 절반씩 부담하기로 하여, 수입금의 정산시 LSF 코리아에게 지급한 금액 100억 원 중 원고가 95억 원을, 피고가 5억 원을 분담하기로 합의하였으므로, 원고는 95억 원과 등기비용 590,757,450원 합계 10,090,757,450원(=9,500,000,000원 + 590,757,450원)을, 피고는 나머지 5억 원을 각 부담하여야 할 것이니, 위 10,090,757,450원을 피고가 원고에게 분배하는 수익금에서 공제하여 피고가 분배받도록 하기로 한다. (나) 원고 대신 피고가 한 토공사비 등 ① 토공사 관련 지출금 이 사건 공동사업약정에 의하면, 원고와 피고는 노무의 출자로서 사업부지 내의 대지조성을 위한 부지정지, 기부채납도로 건설 등의 토목공구는 손익분배비율에 따라 분할하여 각자 별도로 시공하여야 하는데(약정 제8조 제2항), 원고는 위 손익분배비율에 따라 자신이 맡아 시공하게 된 공구에 대하여 성봉개발에게 887,881,500원에 도급주어 시공하던 중 1998. 12.경 부도가 나 도급계약을 이행할 수 없게 되자, 1998. 12. 18. 피고에게 789,881,500원에 도급주었고, 이에 피고는 원고로부터 도급받은 공사를 다시 위 성봉개발에게 813,384,000원에 하도급 주어 완공하였다. 위 인정 사실에 의하면, 피고는 원고를 대신하여 원고가 지출하였어야 할 비용 739,440,000원(=813,384,000원 - 부가가치세 73,944,000원)을 지출하였으므로, 위 금액을 피고가 원고에게 분배하는 수익금에서 공제하여 피고가 분배받도록 하기로 한다. ② 구조물 및 도로공사 관련 지출금 이 사건 공동사업약정에 의하면, 원고와 피고는 노무의 출자로서 구조물 및 도로공사를 손익분배비율로 각자 시공하여야 하나, 원고는 부도로 인하여 1998. 12. 18. 잔여 구조물 및 도로공사를 피고에게 도급금액 706,118,500원에 도급주어 시행하였다. 피고는 위와 같이 원고로부터 도급받은 공사 부분과 자신이 손익분배비율에 따라 혼자 시행하여야 할 공사부분을 합한 전체에 관하여, 구조물(옹벽) 공사는 주식회사 경해건설에 하도급주어 공사대금 1,596,793,200원을 지출하고, 도로포장공사는 주식회사 영동건설에 하도급주어 공사대금 201,146,695원을 지출하여 구조물 및 도로공사 대금으로 합계 1,797,939,895원(=구조물공사 대금 1,596,793,200원 + 도로포장공사 대금 201,146,695원)을 지출하였다. 따라서 피고가 구조물 및 도로공사 대금으로 지출한 1,797,939,895원 중 원고의 손익분배비율 43.8297%에 해당하는 금액인 788,031,662원{=1,797,939,895원 × (43.8297/100)}은 당초 원고가 지출할 공사비를 피고가 대신 지출한 것이므로 이는 원고가 혼자 부담하는 것이 상당하다. 그렇다면 원고가 혼자 부담할 것으로 인정한 위 토공사 관련 지출금과 구조물 및 도로공사 관련 지출금의 합계인 1,527,471,662원(=739,440,000원 + 788,031,662원)을 피고가 원고에게 분배하는 수익금에서 공제하여 피고가 분배받도록 하기로 한다. (다) 원고 대신 피고가 지출한 설계비 이 사건 아파트 공사에 지출된 설계비 총액은 1,406,300,000원이고, 그 중 187,000,000원은 원고가, 871,900,000원은 피고가 각 지출하였는데, 피고는 이 사건 아파트의 준공 후 원고가 손익분배비율에 따라 지출하여야 할 설계비 347,400,000원을 원고를 대신하여 지출하였으므로, 위 347,400,000원을 피고가 원고에게 분배하는 수익금에서 공제하여 피고가 분배받도록 하기로 한다. (라) 원고 대신 피고가 지출한 부가가치세액 이 사건 아파트의 상가매출 부가가치세 중 원고가 납부하여야 하는 금액은 33,533,646원인데, 피고가 원고를 대신하여 이를 납부하였으므로, 위 33,553,646원을 피고가 원고에게 분배하는 수익금에서 공제하여 피고가 분배받도록 하기로 한다. 다. 지체상금을 제외한 잔여재산과 관련된 당사자의 주장에 대한 판단 (1) 잔여부지에 관한 원고의 주장 부분 이 법원의 삼일회계법인에 대한 감정촉탁 결과에 의하면, 원고가 이 사건 조합에 출자한 토지 중 아파트 부지로 사용되지 아니한 토지는 포항시 두호동 990 전 59㎡, 같은 동 990-2 전 20㎡, 같은 동 990-3 전 213㎡, 같은 동 990-10 임야 4㎡, 같은 동 990-13 임야 84㎡인데, 피고가 위 토지를 주식회사 동신개발에 매각하고 매각수입으로 158,000,000원을 취득하였고, 위 매각부지 외에 삼일회계법인의 감정기준일인 2005. 9. 30. 현재 사업부지에 사용되지 아니한 토지로서 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 각 토지의 현황 및 장부가액은 아래 표 4와 같은 사실이 인정된다. [표 4]


지 번	지 목	면적(㎡)	장부가액 (단위 : 원)
포항시 북구 학산동 300-8	대	72	26,154,716
300-9	임야	434	157,654,816
300-10	임야	135	49,040,092
301-7	전	13	4,722,376
301-8	임야	76	27,607,756
301-9	임야	235	85,366,087
합 계		965	350,545,843

원고는 위 각 토지는 공동사업부지로 출자한 토지가 아니라, 원고가 위와 같이 이 사건 사업부지로 출자한 토지를 담보로 삼삼종금으로부터 70억 원을 대출받을 때에 공동담보로 제공하였던 토지로서, 위 근저당권의 피담보채무의 변제가 지연됨으로 인하여 LSF 코리아가 공동사업부지에 속하지 아니한 위 각 토지를 포함하여 경락받아 소유권이전등기를 마쳤다가 앞서 본 피고의 관리인과 LSF 코리아의 위 합의에 따라 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 것이므로, 사업부지에 속하지 아니한 위 각 토지의 매각대금 내지는 장부상 가액 전액은 원고에게 반환되어야 한다고 주장하나, 갑 제24호증의 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 표 4 기재 각 토지는 당초 이 사건 공동사업부지에 속하였고, 이를 전제로 원고의 손익분배비율이 정해진 사실, 업무집행조합원인 피고가 이 사건 공동사업약정(7차)에 따라 조합원의 합유재산(이 사건 아파트의 분양수입금)을 LSF 코리아에게 지급하고 위 각 토지에 대하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실이 인정되고, 반증이 없으므로, 원고 주장의 위 각 토지는 조합원의 합유재산이라고 할 것이고, 따라서 원고로서는 합유재산인 위 각 토지의 매각대금 또는 장부상 가액에 대하여 자신의 손익분배비율에 따른 분배를 구할 수 있을 뿐인데, 위 각 토지의 매매대금 158,000,000원 및 장부상 가액 350,545,843원의 합계는 508,545,843원(=158,000,000원 + 350,545,843원)이므로, 그 중 원고의 손익분배비율에 따라 원고에게 분배할 금액은 222,894,117원{=508,545,843원 × (43.8297/100)}이 된다고 할 것이니, 원고의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있고, 그 나머지는 이유 없다. (2) 국민주택채권, 서울은행 예치보증금에 관한 원고의 주장 부분 갑 제5호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 아파트의 입주자들이 서울은행으로부터 중도금대출을 받을 수 있도록 원고와 피고는 서울은행에 담보를 제공하기로 하였는데, 피고는, 원고가 원고의 손익분배비율에 해당하는 담보를 제공하지 아니하자 원고를 대신하여 먼저 담보를 제공한 후 원고에게 원고의 손익분배비율에 해당하는 담보를 피고에게 보관하라고 요구하였고, 이에 원고는 발행일 1998. 1. 내지 3., 만기 2003. 3.의 국민주택 1종 채권 2,476매, 액면가 합계 618,350,000원 상당을 피고에게 보관하였는데, 피고는 나중에 위 대출금의 담보를 모두 회수하였으면서도 원고로부터 받은 채권은 원고에게 반환하지 아니한 사실, ② 피고는 수분양자들에 대한 중도금대출의 담보조로 서울은행에 1998. 2. 2.에는 551,100,000원, 1998 2. 24.에는 80,000,000원, 1998. 2. 27.에는 67,100,0000원, 합계 698,200,000원(=551,100,000원 + 80,000,000원 + 67,100,000원)을 예치하였고, 원고는 위 보증금 총액에 대한 원고의 손익분배비율 43.8297%에 해당하는 금306,018,965원{=698,200,000원 × (43.8297/100)}을 피고에게 보관한 사실이 인정된다. 위 인정 사실에 의하면, 원고가 피고에게 보관한 국민주택채권 및 서울은행 예치보증금은 업무집행조합원인 피고가 보관하기는 하지만 이 사건 공동사업이 완료될 때 원고에게 분배하기로 한 것으로 봄이 상당하므로, 피고는 원고가 구하는 바에 따라 위 채권의 액면금 및 이에 대한 최종발행일 익일인 1998. 4. 1.부터 만기일인 2003. 3.까지 5년간 연 이율 5%로 계산한 이자의 합계 789,188,704원{=618,350,000원 × (1 + 0.05) TAGIMG00} 및 위 서울은행 예치보증금 306,018,965원 합계 1,095,207,669원(=789,188,704원 + 306,018,965원)을 원고에게 분배하여야 할 것이다. (3) 원고로부터 조합원지분을 양수하였다는 피고의 주장 부분 피고는, 피고가 1998. 12. 18. 원고와 사이에, 원고가 그 전에 공동사업용으로 출자한 토지를 피고가 대금 20,786,000,000원에 매수하는 ‘부동산매매 및 사업권양도계약’(을 제11호증의 1)을 체결하고, 위 계약에서 정한 사업부지 및 사업권 양도를 위한 특약사항을 모두 이행하였으므로, 이 사건 공동사업약정에 기한 원고의 출자지분은 전부 피고에게 이전되었고, 이에 따라 조합원의 자격을 상실한 원고의 잔여재산분배청구권이 없다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 위 계약은 통정허위표시이므로 무효라고 주장한다. 피고의 주장에 부합하는 을 제11호증의 1의 기재에 의하면, 피고 주장의 ‘부동산매매 및 사업권양도계약’(이하 ‘위 양도계약’이라 한다) 중 특약사항은 다음과 같은 사실이 인정된다. 1. 원고가 삼삼종금 대출금 및 이자연체 등으로 인해, 삼삼종금에서 부실여신으로 분류될시 또는 당좌거래 정지 등으로 인하여 공동사업에 지장을 초래할 때(예 : 가처분, 가압류 등)에는 당좌거래 정지일자로 본 계약이 성립되는 것으로 한다. 2. 매매대상 부동산(첨부토지) 이외의 토지(원고 소유분)가 사업부지에 편입될 시에는 본 계약서 평당가로 추가정산하며, 원고는 소유권이전 등 법적 의무 사항을 이행한다. 3. 본 계약의 매매대금 총 20,786백만 원은 기 수납한 분양대금 중 원고가 수령한 원고 지분 9,979백만 원 및 주택은행 운전자금 대출금 3,807백만 원과 상계처리하며, 삼삼종금 70억 원은 피고가 승계하는 것으로 한다. 4. 사업부지 매매계약 이행시에는 첨부 토지에 시행중인 포항신천지 우방타운 공동사업권도 토지매매 계약에 포함되어 매매된 것으로 한다. 살피건대, 위 양도계약의 특약사항 제3항은, 원고가 ① 이 사건 아파트의 분양수입금 중에서 정산금 99억 7,900만 원 및 ② 원고가 위 약정의 체결 당시 구 주택은행에 대하여 부담하고 있던 약 38억 700만 원의 대출금 상당액을 피고로부터 이미 지급받은 것을 전제로 하여 위 각 금액을 위 약정에서 정한 매매대금 207억 8,600만 원과 상계하고, 나머지 매매대금의 지급은 원고가 당시 삼삼종금에 대하여 부담하고 있던 약 70억 원의 대출금채무를 피고가 승계하는 것으로 갈음하는 것으로 규정하고 있으나, 한편 ① 피고 관리인은 위 양도계약 이후에도 원고와 사이에 별지 ‘이 사건 공동사업약정의 구체적 내용’의 기재와 같이 제6차, 제7차 추가약정을 각 체결하였는데, 1998. 12. 18.자 제6차 추가약정의 내용은 원고는 공동사업의 협의사항을 이행키 위한 증빙으로 주택은행 대출금통장의 인출증 10매와 분양수입금 공동관리통장(주택은행 포항지점) 인출증 50매를 피고에게 보관하며, 피고가 집행시에는 원고에게 통보한다는 것이고, 1999. 1. 15.자 제7차 추가 약정의 내용은 분양수입금을 원고와 피고가 분배하는 순서와 방법을 정한 것인 사실은 앞서 본 바와 같은데, 이러한 추가약정은 위 양도계약서의 작성 후에도 원고과 피고가 이 사건 공동사업을 계속하는 것을 당연한 전제로 한 것인 점, ② 피고가 2004. 5. 31. 현재까지도 원고의 구 주택은행에 대한 38억 700만 원의 대출금채무를 변제하지 아니하였음은 뒤에서 인정하는 바와 같은 점, ③ 갑 제6호증의 7, 제43호증의 1, 제44호증의 3, 4, 8, 9, 제45호증의 1, 제46호증의 1, 제48호증의 1, 제49호증의 1, 2, 제50호증의 1, 제53호증, 을 제11호증의 2 내지 16의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ㉮ 위 양도계약서(을 제11호증의 1)에는 첨부서류로서 당시 원고의 대표이사이던 김재근의 직인이 날인된 백지위임장, 백지인감증명신청서, 원고의 주민등록증 복사본, 원고의 무인이 날인된 백지확인서가 각각 수통 씩 있는 사실, ㉯ 원고는 피고에게 위 양도계약서를 작성하여 준 이후인 1999. 1. 15. 원고가 1998. 12. 24.자 화의신청이 가결되지 않고 중단, 취소 또는 부결될 시에는 이 사건 공동사업에 지장이 없도록 사업대지지분 및 사업권을 피고에게 무조건 양도한다는 취지의 확인서를 작성하여 주면서 “부동산매매 및 사업권 양도계약서는 화의신청이 중단, 취소 또는 부결된 날을 피고가 안 날로 성립되는 것으로 한다.”고 부기한 사실, ㉰ 피고는 위 양도계약서를 작성한 이후에도 2004. 7. 9.경 원고에게 ‘포항신천지 타운 미분양 아파트 분양금액 통보’를 하고, 2005. 4.경 원고에게 미분양아파트 37세대를 할인판매하겠다는 내용의 통보를 하는 등 수차례에 걸쳐 원고와 공동으로 사업하는 것을 전제로 하는 행동을 한 사실, ㉱ 피고의 관리인은 위 양도계약서 작성 이후에도 대구지방법원에 회사정리절차에 관한 업무보고를 수차례 하면서도 피고의 관리인이 원고로부터 이 사건 공동사업 지분을 인수하였다는 보고를 한 적이 없는 사실이 인정되는 점, ④ 위 양도계약서 작성일인 1998. 12. 18.은 이 사건 아파트의 분양 개시일인 1997. 11. 말경부터 불과 1년이 경과한 시점이므로 공사비용을 제외하고 나면 원고의 손익분배비율에 따른 수익금이 99억 7,900만 원에 이르기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 위 양도계약서는 그 특약사항 제1항에서 정하는 바와 같이 원고가 출자한 사업부지에 대하여 설정된 삼삼종금의 담보권이 장차 실행되어 이 사건 공동사업의 이행이 불가능하게 될 경우에 원고가 조합원이 아니라고 외부적으로 주장하기 위하여 원고와 피고가 통모하여 허위로 작성한 것으로서 무효라고 봄이 상당하므로, 원고의 주장은 이유 있고, 피고의 주장은 이유 없다. (4) 기지급 수익금 공제 주장에 관한 피고의 주장 부분 (가) 기지급 수익금 99억 7,900만 원 공제 주장에 대하여 피고는 이 사건 아파트의 분양대금 중 99억 7,900만 원을 원고에게 분배하였으므로, 위 금액은 원고에게 분배할 수익금에서 공제되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 피고의 주장에 부합하는 증거로는 앞서 본 위 양도계약서(을 제11호증의 1)의 특약사항 제3항의 기재가 있으나, 앞서 본 바와 같이 위 양도계약서는 허위이므로 믿을 수 없고, 달리 피고가 원고에게 분양수입금 99억 7,900만 원을 지급하였음을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 다만 원고는, 피고로부터 1998. 1.경부터 5.경까지 수차례에 걸쳐 아파트 분양수입금 약 44억 원을 지급받은 사실을 자백하고 있으므로{원고의 소송대리인은 제1차 변론준비기일(2005. 6. 28.)에서 위와 같은 내용을 자백하였다가, 제5차 변론기일(2006. 9. 28.)에서 수익금으로 1998. 2.경 10억 원, 1999. 1.부터 3.까지 원고의 운영자금조로 매월 5,000만 원씩 합계 1억 5,000만 원, 아파트 3세대 분양금 3억 원 등 합계 14억 5,000만 원을 지급받은 것을 제외하고 더 이상 수익금을 지급받은 사실이 없다고 주장하면서 위 자백을 일부 취소하였으나, 위 자백이 진실에 반하고 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 증거가 없고, 오히려 을 제5호증의 2 내지 제6호증의 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 피고로부터 ① 1997. 12. 29.에 아파트 분양수입금 1,359,803,767원을 지급받고, ② 1998. 2. 5.과 같은 달 16.에 아파트 분양수입금 각 10억 원씩 합계 20억 원을 지급받고, ③ 1998. 3. 9.에 아파트 분양수입금 588,426,182원을 지급받고, ④ 2000. 6. 7. 피고 소유인 포항우방비치타운 101동 2103호를 101,000,000원으로 평가하여 수익금 대신 이전받는 등 합계 4,049,229,949원(=1,359,803,767원 + 2,000,000,000원 + 588,426,182원 + 101,000,000원)을 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로, 위 자백취소는 효력이 없다}, 위 기수령 수익금 44억 원을 원고에게 분배할 수익금에서 공제하기로 한다. (나) 구 주택은행 대출금채무 38억 700만 원 대위변제금 공제 주장에 대하여 피고는, 피고는 원고와 함께 구 주택은행으로부터 86억 8,600만 원의 건설업자주택자금을 대출받아 공동사업 비용조로 원고에게 그 중 약 38억 700만 원을 분배하고 그 후 원고에게 분배한 위 대출금을 원고 대신 피고가 변제하였으므로, 위 38억 700만 원은 원고에게 분배할 수익금에서 공제되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 갑 제29호증의 1 내지 제30호증의 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고는 주택금융신용보증기금의 신용보증을 받아 구 주택은행으로부터 1998. 6. 11. 7,156,000,000원, 1998. 8. 13. 1,530,000,000원 합계 8,686,000,000원의 건설업자주택자금을 대출받은 사실, 원고는 그 중 원고의 손익분배비율(42.8297%) 상당액인 3,807,047,742을 분배받아 이 사건 공동사업의 비용으로 소비한 사실이 인정되나, 피고가 위 대출금을 대위변제하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 갑 제16호증, 제29호증의 7, 제30호증의 7, 제45호증의 1의 각 기재에 의하면 ① 원고와 피고가 위 대출금을 변제하지 아니하여 신용보증기금이 2001. 1. 11. 위 1998. 6. 11.자 대출 원리금 7,917,555,243원, 2001. 3. 23. 위 1998. 8. 13.자 대출 원리금 1,738,232,719원 합계 9,655,787,962원을 구 주택은행에게 대위변제한 사실, ② 피고의 관리인은 2003. 10. 6. 대구지방법원에 위 대출금에 대하여는 원고와 피고가 각자 손익분배비율대로 책임변제하기로 합의하였다고 업무보고를 한 사실, ③ 피고는 2004. 5. 31. 당시까지도 위 대출금을 변제하지 아니한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 피고의 주장은 이유 없다. 라. 소결론 (1) 먼저, 위 가. 나.항의 기재에 의하여 이 사건 공동사업으로 인한 수익금(=수입-지출비용) 중 원고에게 분배할 금액을 산정하면 다음과 같다. ① 위 가.항 기재 총수입금 159,276,379,169원에서 각자의 손익분배비율대로 공동으로 부담하는 비용 즉 위 4.나.(2)(가)항 기재 공사비 119,899,593,249원과 위 4.나.(2)(나)항 기재 사업부지 추가매입 비용 3,641,034,280원을 순차 공제하면 수익금이 35,735,751,640원(=159,276,379,169원 - 119,899,593,249원 - 3,641,034,280원)이 되므로, 위 수익금에다가 원고의 손익분배비율인 43.8297%을 곱하면 원고에게 분배할 수익금은 15,662,872,736원{= 35,735,751,640 × (43.8297/100)}이 되고, ② 원고가 분배받아야 할 위 수익금 15,662,872,736원에서 원고가 단독으로 부담하여야 할 지출금 즉, 위 4.다.(3)(가)항 기재 원고가 출자한 토지소유권을 되찾기 위하여 지출한 LSF 코리아 택지관련 지출금 10,090,757,450원, 위 4.다(3)(나)항 기재 원고 대신 지출된 토공사비 1,527,471,662원, 위 4.다.(3)(다)항 기재 원고 대신 지출된 설계비 347,400,000원, 위 4.다.(3)(라)항 기재 원고 대신 지출된 부가가치세액 33,533,646원을 순차 공제하면, 원고에게 분배할 수익금은 2,483,638,316원{= 15,662,872,736원 - (10,090,757,450원 + 1,527,471,662원 + 1,527,471,662원 + 33,533,646원)}이 되므로, 이 사건 조합의 수익금을 보관중인 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 2,483,638,316원을 분배할 의무가 있다고 할 것이다. (2) 나아가, 위 4.다항의 판단을 반영하면, ① 피고는 위 (1)항 기재 분배금 2,483,638,316원에 추가하여 위 4.다.(1)항에서 인정한 잔여지의 매각대금 및 장부가액 상당액 222,894,117원, 위 4.다.(2)항에서 인정한 국민주택채권 및 서울은행 예치보증금의 합계액 1,095,207,669원을 원고에게 분배하여야 하므로, 피고는 이상 합계 3,801,740,102원(=2,483,638,316원 + 222,894,117원 + 1,095,207,669원)을 원고에게 분배하여야 할 것이나, ② 위 4.다.(4)(가)항 기재와 같이 원고가 이미 피고로부터 분양수입금 44억 원을 분배받았으므로, 위 ①에서 ②를 공제하고 나면 -598,259,898원(=3,801,740,102원 - 4,400,000,000원)이 되고, 따라서 원고는 피고로부터 정당한 수익분배금을 초과하여 598,259,898원을 더 분배받은 것이 된다. 다만, 뒤에서 보는 바와 같이 원고는 위 초과 분배금보다 더 많은 지체상금의 분배를 청구할 수 있으므로, 위 초과 분배금은 뒤에서 인정하는 지체상금 분배금액에서 공제하기로 한다. 5. 조합원의 준합유인 지체상금 채권 중 원고에게 분배할 금액의 존부 가. 지체상금 채권의 발생 피고는 이 사건 공동사업약정에 의하여 이 사건 조합으로부터 아파트 건축공사(연면적 212.145.1766㎡)를 대금 100,752,594,609원(평당 157만 원)에 도급받은 사실, 피고는 약정상의 준공기한인 2000. 10. 31.을 도과하여 2002. 1. 31. 이 사건 아파트에 대한 임시사용승인을 받음으로써 공사를 457일간(2000. 11. 1.부터 2002. 1. 31.까지) 지체한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이 사건 공동사업약정 제14조 제2항은 “공사가 지연되어 입주예정일에 입주를 시키지 못함으로 인하여 발생한 손해에 대하여는 피고가 손해(지체상금)를 건설업법에 따른 비율로 배상하여야 한다. 단, 민원발생(시공사 귀책으로 인한 민원은 제외)으로 인한 공기지연에 따른 입주지연은 그 기간만큼 제7조 (1)항 비율별로 부담한다.”고 규정하고 있다. 위 제14조 제2항의 의미가 무엇인지 살피건대, 갑 제31호증의 3, 제45호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공동사업약정 당시 시행되던 구 건설산업기본법 시행령(1997. 12. 31. 대통령령 제15581호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항의 규정에 근거하여 제정, 고시된(건설교통부 고시 제2000-56호) 민간 건설공사 표준도급계약 일반조건 제27조 제1항에 의하면 ‘지체상금’이란 수급인이 “준공기한 내에 공사를 완료하지 아니한 때에는 매 지체일수마다 계약서상의 지체상금율을 계약금액에 곱하여 산출한 금액”이라고 규정하고 있는 사실, 피고는 2003. 10. 6. 대구지방법원에 대한 회사정리절차 업무보고에서, 대구 수성구 만촌동 소재 ‘우방메트로팔레스’ 아파트의 건설을 롯데건설에게 도급주었으나 위 아파트 공사를 7일간 지체하여 이에 대한 “건설업법상 기준 연리 36%(1일 1/1000)”를 적용하여 롯데건설로부터 공사지연이자 약 20억 원을 받은 적이 있다고 보고한 사실이 인정되는 점, 공사도급계약상의 지체상금율을 지체일수 1일당 공사대금의 1/1000으로 정하는 것은 건설업계의 관행으로 보이는 점( 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다56112 판결, 2005. 9. 28. 선고 2003다33967 판결 각 참조) 등을 종합하면, 수급인인 피고는 공사를 지연하여 입주예정일에 입주를 시키지 못할 경우 도급인인 이 사건 조합에게 “건설업법에 따른 비율”로 산정한 손해액(지체상금)을 지급하기로 약정하였고, “건설업법에 따른 비율”로 산정한 손해액은 도급금액에 대하여 지체일수 1일당 1/000을 곱하여 산출되는 금액을 의미한다고 봄이 상당하고, 반증이 없으며{피고는, 위 제14조의 의미는, 피고의 공사지연으로 인하여 이 사건 아파트의 입주가 지연됨으로 인하여 원고와 피고가 아파트 수분양자(입주예정자)들에게 지체상금채무를 부담하게 되는 경우에 그 지체상금채무는 건설업법에 따른 비율의 범위 내에서 피고가 혼자 부담한다는 것이라고 주장하나, 이에 부합하는 증거가 없다}, 이 사건 도급계약의 도급금액은 100,752,594,609원이므로, 수급인인 피고는 특별한 사정이 없는 한 도급인인 이 사건 조합에게 도급금액 100,752,594,609원에 대하여 지체상금율 1일 1/1000, 지체일수 457일을 각 곱하여 산출한 지체상금 46,043,935,736원{=100,752,594,609원 × (1/1,000) × 457}을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 나. 지체상금의 액수의 감경 지체상금에 관한 약정은 수급인이 그와 같은 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정이므로, 수급인이 약정된 기간 내에 그 일을 완성하여 도급인에게 인도하지 아니하여 지체상금을 지급할 의무가 있는 경우, 손해배상의 예정에 해당하는 지체상금의 과다 여부는 지체상금 총액을 기준으로 하여 판단하여야 하고, 손해배상 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 법원은 민법 제398조 제2항에 의하여 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 감액할 수 있으며, 여기서 ‘부당히 과다한 경우’라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 한편 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지 및 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때 즉, 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결, 2002. 12. 24. 선고 2000다54536 판결 각 참조). 이 사건의 경우, ① 이 사건 공동사업약정에 의하여 산출되는 지체상금 총액 46,043,935,736원은 이 사건 조합이 피고에게 도급준 공사금액 100,752,594,609원의 45.7%{=46,043,935,736원/100,752,594,609원 × 100}에 해당하는 점, ② 위 3.나.(2)(가)11)항에서 본 바와 같이 이 사건 조합이 공사지연으로 인하여 수분양자에게 지급한 지체상금 손해액은 위 지체상금 총액의 약 2.3%에 불과한 1,057,993,510원이었던 점, ③ 피고는 부도로 인하여 이 사건 아파트 건축공사를 중단하게 되었는데 피고의 부도에는 외환위기 직후에 닥친 국가적인 경제위기가 큰 영향을 주었던 것으로 보이는 점, ④ 피고는 부도에도 불구하고 공사완공을 위한 노력을 다하여 최초 입주예정일보다 15개월 정도 늦은 2002. 1. 30. 이 사건 아파트에 대한 임시사용승인을 받아 이 사건 아파트 수분양자들을 입주시킨 점 등 변론에 나타난 제반 사정을 고려하면, 위 지체상금을 감액하여 피고의 이 사건 조합에 대한 지체상금 채무액을 당초 약정한 지체상금의 60%로 제한하는 것이 상당하다. 다. 소결론 따라서 이 사건 조합은 피고에 대하여 지체상금 27,626,361,441원{=46,043,935,736원 × (60/100)}을 청구할 채권이 있으므로, 분양업무를 집행한 조합원으로서 이 사건 조합원의 합유재산을 보관하고 있는 피고로서는 위 지체상금채권 중 원고의 손익분배비율에 해당하는 12,108,551,340원{=27,626,361,441원 × (43.8297/100)}을 원고에게 분배할 의무가 있다고 할 것이다. 6. 원고에게 분배할 잔여재산의 확정 위 4. 5.항 기재 각 소결론에 의하면, ① 지체상금을 제외한 잔여재산의 분배에 있어서는 원고는 피고로부터 과다하게 분배받은 수익금 598,259,898원을 피고에게 반환하여야 하는데, ② 지체상금의 분배에 있어서는 피고가 원고에게 12,108,551,340원을 분배하여야 하므로, 결국 피고는 원고로부터 11,510,291,442원(= 위 ① 12,108,551,340원 - ② 598,259,898원)을 분배할 의무가 있다고 할 것이니, 원고의 잔여재산분배 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있고, 그 나머지 주장은 이유 없다. 7. 피고의 반소 청구원인에 대한 판단 가. 반소 청구원인의 요지 피고는, 이 사건 공동사업 결과 총분양수입금은 합계 159,434,379,160원이고, 공동사업비용으로 합계 119,899,593,249원이 지출되었으므로 공동사업의 총 수익금은 39,534,785,920원이고, 위 수익금 중 원고의 손익분배비율(43.83%)에 따라 원고에게 분배할 금액은 17,328,096,668원{=39,534,785,920원 × (43.83/100)}인바, 위 분배금에서 이 사건 공동사업비용 중 원고가 단독으로 부담하여야 할 비용으로서 위 공동사업비용에서 제외된 앞서 본 감정촉탁 결과에 따른 대여금 13,656,805,798원 및 채권취득지출금 440,710,000을 추가로 공제하면 결국 원고에게 분배할 금액은 3,230,580,870원(=17,328,096,668원 - 13,656,805,798원 - 440,710,000원)인데, 피고는 원고에게 아파트의 분양수입금 9,979,000,000원을 이미 지급하였으므로, 원고의 손익분배비율에 따른 수익분배금보다 6,748,419,130원(=9,979,000,000원 - 3,230,580,870원)을 더 지급하였으므로, 원고는 위 초과 수령액을 피고에게 반환할 의무가 있다고 주장한다. 나. 판 단 살피건대, 피고가 원고에게 이 사건 아파트의 분양수입금 99억 7,900만 원을 이미 지급하였음을 인정할 증거가 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다. 8. 결 론 따라서 피고는 원고에게 조합의 잔여재산 11,510,291,442원 및 이에 대하여 이 사건 조합의 해산일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 2007. 5. 7.자 청구취지 및 청구원인 정정서 부본이 피고에게 송달된 날의 다음날인 2007. 5. 11.부터 피고가 채무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2007. 6. 28.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 본소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고의 나머지 본소청구와 피고의 반소청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 진성철(재판장) 맹준영 박현경

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2004가합16918 (1983319)

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