대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5304 판결

[성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)·도로교통법위반(무면허운전)·자동차관리법위반·폭력행위등처벌에관한법률위반][공2002.2.15.(148),434] 【판시사항】 [1] 불고불리의 원칙과 심판 범위 [2] 공소가 제기되지 않은 특수절도의 범죄사실을 공소제기된 것으로 보아 이에 대하여 면소를 선고한 원심의 조치는 불고불리의 원칙에 위배된다고 한 사례 [3] 양형부당을 상고이유로 할 수 없는 사건에서 정상에 관한 심리미진을 상고이유로 할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】

[1] 불고불리의 원칙상 검사의 공소제기가 없으면 법원이 심판할 수 없는 것이고, 법원은 검사가 공소제기한 사건에 한하여 심판을 하여야 한다. [2] 공소가 제기되지 않은 특수절도의 범죄사실을 공소제기된 것으로 보아 이에 대하여 면소를 선고한 원심의 조치는 불고불리의 원칙에 위배된다고 한 사례. [3] 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 사건에 있어서 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다. 【참조조문】 [1] 형사소송법 제246조, 제254조/ [2] 형사소송법 제246조, 제254조, 제326조/ [3] 형사소송법 제383조 제4호 【참조판례】 [3] 대법원 1990. 2. 9. 선고 89도2437 판결(공1990, 698), 대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1940 판결(공1990, 2482), 대법원 1994. 1. 25. 선고 93도3469 판결(공1994상, 861), 대법원 1998. 5. 21. 선고 95도2002 전원합의체 판결(공1998하, 1824) 【전 문】【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 유강근 【원심판결】 대구고법 200 1. 9. 18. 선고 2001노323 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대하여 면소를 선고한 부분을 파기한다. 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고 및 피고인 2의 상고를 모두 기각한다. 피고인 2에 대한 상고 후의 구금일수 중 85일을 같은 피고인에 대한 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 피고인 장진우에 관한 상고에 대하여 가. 불고불리의 원칙에 관한 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1에 대한 그 판시의 각 범죄사실 중 '피고인 1는 원심 공동피고인, 공소외인과 합동하여, 2000. 7. 17. 22:00경 포항시 남구 청림동 소재 청림초등학교 앞길에 이르러 피해자 조현철 소유의 경북 27나5601호 에스페로 승용차 1대 시가 200만 원 상당이 열쇠가 꽂힌 채로 주차되어 있는 것을 발견하고 함께 문을 열고 탄 다음, 피고인 1가 위 승용차를 운전하여 가 이를 절취하였다'는 특수절도의 점에 관하여 공소가 제기되었음을 전제로, 그 판시의 증거들에 의하여, 피고인 1는 2000. 10. 5. 대구지방법원 포항지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 1년 6월, 집행유예 3년을 선고받고 2000. 10. 13. 위 판결이 확정된 사실, 위 확정판결의 범죄사실은 피고인 1가 상습으로 2000. 6. 11.부터 2000. 8. 14.까지 사이에 14회에 걸쳐 금품을 절취하고, 그 외에도 승용차 등을 절취하였다는 것인 사실을 각 인정한 다음, 위 판결이 확정된 범죄사실과 그 판결 선고 전에 범한 이 사건 특수절도의 공소사실은 모두 피고인 1의 절도습벽의 발현에 의하여 저질러진 것이라고 인정되므로, 위 확정판결의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄의 범죄사실과 이 사건 특수절도죄의 공소사실은 실체법상 일죄인 포괄일죄의 관계에 있고, 위 확정판결의 효력은 이 사건 특수절도죄의 공소사실에 미친다고 할 것이어서 피고인 1에 대한 위 특수절도죄의 공소사실은 결국 확정판결이 있는 때에 해당한다고 판단하여 이에 대하여 면소를 선고하고 있다. 그러나 불고불리의 원칙상 검사의 공소제기가 없으면 법원이 심판할 수 없는 것이고, 법원은 검사가 공소제기한 사건에 한하여 심판을 하여야 하는 것인바, 원심의 위와 같은 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 먼저, 피고인 1에 대한 이 사건 공소장(제1심 대구지방법원 포항지원 2001고합14 사건의 공소장)의 기재를 보면, 위 피고인에 대한 죄명 표시란에 이 사건 특수절도죄의 기재가 없고, 적용법조란에 위 피고인에 대하여 특수절도에 해당하는 형법조문이 기재되어 있지 아니하며, 그 공소사실에서도 2. 원심 공동피고인은 위 피고인 1, 공소외인과 합동하여라고만 기재되어 있고, 나아가 제1심의 공판조서(공판기록 제156-157면 참조)에도 검사가 위 피고인에 대하여 이 사건 특수절도의 범죄사실(공소사실 2항)은 신문하지 아니한 것으로 기재되어 있는 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정들에 비추어 볼 때, 검사는 제1심 및 원심 공동피고인만을 위 특수절도죄로 기소한 것이지, 피고인 1에 대하여는 이에 관하여 기소하지 아니한 것으로 볼 수밖에 없다고 할 것이다. 그렇다면 원심이, 피고인 1에 대하여는 공소가 제기된 바 없는 위 특수절도의 범죄사실을 공소제기된 것으로 보아 이에 대하여 그 판시와 같은 이유로 면소를 선고한 조치는 불고불리의 원칙에 위반한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다. 따라서 원심판결 중 피고인 1에 대하여 면소를 선고한 부분은 이 점에서 유지될 수 없어 파기를 면할 수 없다(다만, 이 부분은 당초부터 공소가 제기되지 아니하여 그 심판의 대상이 없으므로 원심에 환송할 수 없고, 이 법원이 이를 파기하는 것으로 족하다 할 것이다). 나. 나머지 상고 부분에 대하여 검사는 상고장을 제출하면서 피고인 1에 대한 원심판결 전체에 대하여 불복 상고한다는 취지의 기재를 하였으나, 상고이유서에서는 앞서 본 특수절도죄의 면소 부분에 대하여만 상고이유를 제출하고 있을 뿐, 그 나머지 점에 대하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다. 따라서 이 부분에 대하여는 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 것이나, 일괄하여 판결로 상고를 기각하기로 한다. 2. 피고인 2 및 국선변호인의 상고에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고인 2가 이 사건 범행 당시 다소 술에 취해 있었던 사실은 인정되나, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 위 피고인이 그로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었거나 그 능력이 미약한 상태에까지 이르렀던 것은 아니었다고 판단한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 심신미약에 관한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고인 2에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 위 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다 고 할 것이므로(대법원 1994. 1. 25. 선고 93도3469 판결 참조) 이 부분 주장 또한 적법한 상고이유가 되지 못한다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대하여 면소를 선고한 부분을 파기하고, 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고 및 피고인 2의 상고를 모두 기각하며, 피고인 2에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부를 같은 피고인에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2001도5304 (2056826)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제246조 제254조 제326조 제383조

[ 참조판례 ]

대법원 1990. 2. 9. 선고 89도2437 판결(공1990, 698)
대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1940 판결(공1990, 2482)
대법원 1994. 1. 25. 선고 93도3469 판결(공1994상, 861)
대법원 1998. 5. 21. 선고 95도2002 전원합의체 판결(공1998하, 1824)

[ 참조판례 체계도 ]

[ 따름판례 ]