부산고법 2002. 8. 16. 선고 2001누4207 판결：확정

[울산도시계획시설사업준공인가신청반려][하집2002-2,385] 【판시사항】 [1]하자 있는 행정행위의 공정력과 불가쟁력 [2] 도로사업계획 인가처분에 부관을 붙일 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1]행정행위는 공정력과 불가쟁력의 효력이 있어 설혹 행정행위에 하자가 있는 경우에도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효로 보아야 할 사유가 있는 경우 외에는 그 행정행위가 행정소송이나 다른 행정행위에 의하여 적법히 취소될 때까지는 단순히 취소할 수 있는 사유가 있는 것만으로는 누구나 그 효력을 부인할 수는 없고, 법령에 의한 불복기간이 경과한 경우에는 당사자는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 효력을 다툴 수 없다. [2] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조 제4항, 제25조 제1항, 제29조 제1항, 제30조 제1항의 각 규정 등 관련 법령을 종합하면, 비행정청이 도시계획사업시행자로 지정되어 그 사업의 실시계획을 인가받으면 같은 법 소정의 수용권한 등 여러 권한을 부여받아 도시계획시설사업을 실제로 수행할 수 있는 지위를 설정받게 되고, 관계 행정청은 그 실시계획이 도시계획에 부합되도록 되어 있는지 여부, 그리고 향후 그 도시계획시설의 관리에 관하여 필요한 사항 등을 종합적으로 고려하여 그 실시계획 인가 여부를 결정하게 되므로 이를 기속행위라고 할 수 없고, 따라서 도로사업계획 인가처분에 부관을 붙일 수 있다. 【참조조문】 [1] 행정소송법 제1조[행정처분 일반] , 제19조, 제20조/ [2] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것, 2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지) 제23조 제4항, 제25조 제1항, 제29조 제1항, 제30조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 4. 23. 선고 90누8756 판결(공1991상, 1520) 【전 문】【원고,피항소인】 현대중공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 안상돈) 【피고,항소인】 울산광역시 동구청장 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 하만영) 【원심판결】 울산지법 2001. 9. 19. 선고 2001구208 판결 【주문】 1. 원심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 2000. 12. 2. 원고에 대하여 한 울산도시계획시설준공인가신청 반려처분을 취소한다. 【항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 등 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 각 1 내지 8, 갑 제3 내지 6호증, 을 제1, 8호증의 각 1 내지 4, 을 제2호증의 1 내지 9, 을 제3호증의 1 내지 6, 을 제7, 9, 12호증의 각 1, 2, 3의 각 기재, 제1심 법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 인정된다. 가.금강개발산업 주식회사(나중에 '주식회사 현대백화점'으로 상호가 바뀌었다, 이하 '금강개발산업'이라 한다)가 울산 동구 서부동(이하 그냥 '서부동'이라 한다) 105 일원에 현대백화점 동구점(이하 그냥 '현대백화점'이라 한다)을 신축하는 사업을 시행하는 과정에서, 피고로부터 건축허가를 받기 위한 선행절차의 일환으로 다음과 같은 신청절차가 이루어졌다. (1)원고와 금강개발산업은 1999. 6. 15. 현대백화점 주변의 서부동 100-2 일원의 기존 도시계획도로인 소로 1-5, 1-6호선을 확장하여 중로 2-248호선(길이 414m, 폭 15∼16m)으로, 기존의 소로 2-11호선을 확장하여 중로 3-95호선(길이 112m, 폭 14m)으로 확장·개설하고, 기존의 도시계획도로인 소로 2-36호선의 일부 및 소로 2-39호선을 폐지하기로 하는 내용의 도시계획시설(도로) 변경결정 신청서를 피고에게 제출하였고, 금강개발산업은 울산광역시장(이하 그냥 '울산시장'이라 한다)이 위 신청내용대로 변경결정을 할 것으로 보고 이를 전제로, 같은 달 29. 피고에게 현대백화점 신축에 따른 교통영향평가 심의신청서를 제출하였다. (2)피고는 위 도시계획시설 변경결정 신청서는 같은 해 7. 8., 위 교통영향평가 심의신청서는 같은 해 6. 30. 각각 울산시장에게 송부하였다. (3)울산시장이 같은 해 7. 14. 위 도시계획시설 변경결정 신청에 대하여 무상기부채납계획 추진일정(확약서) 및 사업추진계획서 등의 보완 통보를 하자, 원고와 금강개발산업은 같은 달 21. 도시계획시설(도로)을 현대백화점 신축과 더불어 완료한 다음 기부채납할 것을 확약하는 내용의 기부채납확약서 등을 보완하여 제출하였다. 나.위 가.(3)항 판시의 보완에 따라 울산시장은 같은 해 8. 11. 울산도시계획시설(도로) 변경결정을 하고 같은 날 이를 고시하는 한편, 교통영향평가 심의결과 위와 같은 도로 기부채납 등의 조건부로 가결되자 같은 달 25. 금강개발산업에 심의필증을 교부하였다. 다.위 나.항 판시의 도시계획시설(도로) 변경결정에 따른 도시계획도로 개설사업(이하, '이 사건 도로개설사업'이라 한다) 시행 부지에는 국유지 532㎡(건설교통부 131㎡, 재정경제부 204㎡, 미지정 197㎡)도 포함되어 있다. 라.피고는 같은 해 10. 13. 이 사건 도로개설사업의 시행자로 원고를 지정하고, 사업기간을 12개월로 하여 그 실시계획을 인가(이하 '이 사건 도로사업계획 인가처분'이라 한다)하면서 여러 항의 부관을 붙였는데, 그 제28항은, '사업부지 내 편입되는 재정경제부 소관 국유재산은 국유재산법시행령 제37조 제2항 및 공공용지의취득및손실보상에관한법률 규정에 따라 준공 전 매수하여 도로 개설 후 기부채납할 것이며, 편입 국유재산 중 현재 매수 신청중에 있는 2필지(서부동 943-1, 99-13)는 국유재산관리계획 승인여부('99. 10. 중)에 따라 우리 구 또는 매수 신청중인 법인과 협의조치할 것'이고(이하 이 부분 부관을 가리켜 '이 사건 쟁점부관'이라 한다), 이 사건 도로사업계획 인가처분은 그 후 2000. 8. 12.자 원고의 신청에 따라 같은 달 22. 일부 내용이 변경되었으나, 이 사건 쟁점부관은 변동이 없었다. 마.원고는 2000. 11. 15. 이 사건 도로개설사업을 완료하고, 국유지를 제외한 나머지 도로에 대하여는 기부채납 준비가 되었다면서 피고에게 이 사건 도로개설사업에 대한 준공인가신청을 하였다. 바.피고는 같은 해 12. 2. 재경부 소관 국유재산에 대하여는 국유재산법 제2조, 도시계획법 제52조에 의하여 사업시행 당시 이미 잡종재산으로 분류되어 무상양도 재산이 아니므로 당시 승인된 인가조건 사항에 준하여 준공 전에 반드시 매수하여 기부채납 조치되어야 할 것이므로 조속한 시일 내에 우리 구와 협의, 해당 절차 이행 후 준공인가를 재신청하기 바람이라면서 이 사건 쟁점부관이 이행되지 않았음을 이유로 위 준공인가신청을 반려하였다(이하 '이 사건 반려처분'이라 한다). 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는, 이 사건 쟁점부관에는 아래 (1), (2)항 판시와 같이 무효 또는 취소사유에 해당하는 위법사유가 있고, 그렇지 않더라도, 아래 (3)항 판시와 같은 이유로 이 사건 쟁점부관의 미이행을 이유로 한 이 사건 반려처분은 위법하다고 주장하면서, 그 취소를 구하고 있다. (1)다음과 같은 이유로, 이 사건 도로사업계획 인가처분에는 이 사건 쟁점부관과 같은 부관 자체 또는 국유지 유상취득 후 기부채납이라는 내용의 부관을 붙일 수 없다. (가)이 사건 도로사업계획 인가처분은 강학상 '허가'에 해당하는 처분으로 기속행위이어서, 여기에는 부담 등 부관을 붙일 수 없다. (나)이 사건 도로부지에 편입된 국유지는 재정경제부 소관 이외에 건설교통부 소관 국유지도 포함되어 있고, 이들은 당연히 또는 피고가 무상으로 피고에게 귀속시킬 수 있는 절차를 취하면 이 사건 도로 개설과 함께 모두 피고에게 무상으로 귀속되게 되어 있으니 원고로 하여금 이 사건 국유지를 매수하여 기부채납하라고 하여서는 아니된다. (2)이 사건 도로사업계획 인가처분에 국유지 유상취득 후 기부채납이라는 부관을 붙일 수 있다 하더라도 다음과 같은 이유로 이 사건 쟁점부관과 같은 내용의 부관은 붙일 수 없다. (가)그 부관내용이 불확실한 소관청과의 협의를 전제로 한 조건 또는 확정되지 아니한 당사자와의 협의를 전제로 한 조건인 데다가 대상토지가 구체적으로 특정되어 있지 않아 실현 불가능한 것이고, 경우에 따라서는 부당결부금지의 원칙에도 위배될 소지가 있다. (나)이 사건 도로개설사업 시행 이전의 현대백화점 부지 및 도로편입 사유지의 가격만 해도 1999년도 공시지가 기준으로 하여 240억여 원이 되고, 거기다가 도로개설공사비 20억여 원까지 합하면 260억여 원이나 되는 데 반하여, 그 사업 완료 이후로서 제1심 시가감정인이 기준시점으로 삼은 2001. 6. 25. 현재 기부채납한 도로부지를 제외한 현대백화점 부지의 시가는 185억여 원에 불과하여, 벌써 도로개설사업 전의 지가가 훨씬 높고, 국유지 가격(32억여 원이라고 주장한다)까지 감안하면, 더욱 차이가 현격해질 것이므로, 원고로 하여금 기부채납할 국유지를 유상취득하도록 하는 것은 비례의 원칙 등에 위배된다. (3)여러 가지 사정에 비추어 보면, 이 사건 쟁점부관의 미이행을 이유로 도로개설사업의 준공을 거부하는 것은 재량권의 범위를 일탈한 것이다. 나. 관련 법령 별지 기재와 같다. 다. 판 단 (1)먼저, 원고 주장의 위법사유가 존재하는지에 관하여 살피기에 앞서 그 주장의 위법사유 자체만 가지고 그 미이행을 이유로 한 이 사건 반려처분의 취소사유에 해당하는 위법사유로 삼을 수 있는지에 관하여 판단한다. (가)행정행위는 공정력과 불가쟁력의 효력이 있어 설혹 행정행위에 하자가 있는 경우에도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효로 보아야 할 사유가 있는 경우 외에는 그 행정행위가 행정소송이나 다른 행정행위에 의하여 적법히 취소될 때까지는 단순히 취소할 수 있는 사유가 있는 것만으로는 누구나 그 효력을 부인할 수는 없고, 법령에 의한 불복기간이 경과한 경우에는 당사자는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 효력을 다툴 수 없다고 할 것이다. (나)그런데 이 사건 쟁점부관은 이 사건 도로사업계획 인가처분에 붙은 것인데 기록과 관련 법령에 비추어 보면, 원고가 적법한 불복기간 안에 이 사건 쟁점부관의 취소를 구한 바 없으므로, 위 (가)항 판시 법리에 따라, 이 사건 쟁점부관에 무효사유에 해당하는 위법사유가 있다면 모르되, 그렇지 않고 취소사유에 해당하는 위법사유에 불과한 하자일 경우에는 이 사건 반려처분의 취소를 구하는 이 사건에서 이 사건 쟁점부관의 효력을 더 이상 문제삼을 수 없다 할 것이다(이에 반하는 취지의 원고의 주장 즉, 이 사건 쟁점부관의 내용이 도로개설사업의 준공시까지 이행하여야 하는 것이어서 그 부관의 위법 여부도 준공시까지는 다툴 수 있다는 주장은 받아들이지 아니한다). (다)사정이 위와 같다면, 위 가. (1), (2)항 판시의 원고 주장의 하자 내용 중 취소사유에 해당하는 수준의 위법사유에 그치는 것은 그 사유를 가지고 이 사건 반려처분의 취소사유로 삼을 수 없을 것이고, 따라서 그 범위 내의 원고 주장 부분은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. (2)다음 이 사건 쟁점부관에 무효사유에 해당하는 위법사유가 있는지 살펴본다. (가)위 가. (1)항 주장 관련 ①위 가. (1) (가)항 주장 부분에 관하여 살피건대, 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조 제4항, 제25조 제1항, 제29조 제1항, 제30조 제1항의 각 규정 등 관련 법령을 종합하여 검토하여 보면, 비행정청이 도시계획사업시행자로 지정되어 그 사업의 실시계획을 인가받으면 도시계획법 소정의 수용권한 등 여러 권한을 부여받아 도시계획시설사업을 실제로 수행할 수 있는 지위를 설정받게 되고, 관계 행정청은 그 실시계획이 도시계획에 부합되도록 되어 있는지 여부, 그리고 향후 그 도시계획시설의 관리에 관하여 필요한 사항 등을 종합적으로 고려하여 그 실시계획 인가 여부를 결정하게 되므로 이를 기속행위라고는 할 수 없다. 따라서 이 사건 도로사업계획 인가처분이 기속행위임을 전제로 하는 원고의 위 가. (1) (가)항 주장 부분은 이유 없다. ②위 가. (1) (나)항 주장 부분에 대하여 살피건대, [별지] 기재 관련 법령의 각 규정 및 이 법원의 재정경제부장관에 대한 사실조회결과 등을 종합하면, 재정경제부 소관 국유잡종재산이 도시계획사업에 의해 도로 등 공공시설에 편입되는 경우 국유잡종재산이 도로 관리청으로 당연히 무상 양여되는 것은 아니고, 지방자치단체가 직접 공용 또는 공공용으로 필요로 하는 때에는 국유재산법 제44조 제1항 제1호에 따라 당해 지방자치단체에 무상 양여할 수 있도록 되어 있으나, 이 경우에도 당연히 무상 양여되는 것이 아니라 연도별 국유재산관리계획의 규정에 따라야 하는 것으로 보아야 할 것이고, 여기다가 아래 (나) 2) 가)항 판시의 법리를 대비하여 판단하면, 이 사건 쟁점부관을 붙인 것 자체를 두고 당연무효의 것이라고 보기는 어렵다 할 것이다. 따라서 원고의 위 가. (1) (나)항 주장 부분도 이유 없다. (나) 위 가. (2)항 주장 관련 ①우선 그 (가)항 주장에 관하여 살피건대, 이 사건 쟁점부관의 내용을 위 1.항 및 아래 2) 나)항 판시사실에 나타난 사정과 그 가)항 판시의 법리를 대비하여 검토하여 보면, 이 사건 쟁점부관의 내용에 원고 주장과 같은 하자가 있다고 보기 어려움은 물론, 더욱이 혹시 어느 정도의 하자가 있는 것으로 보아 줄 경우에도 그 하자가 무효사유에 해당할 정도의 중대하고 명백한 하자에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 위 가. (2) (가)항 주장은 이유 없다. ② 다음, 그 (나)항 주장에 관하여 판단한다. ㉮하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다고 할 것이다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결 등 참조). ㉯다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 위 1.항 판시의 증거 및 갑 제10호증의 1 내지 14, 갑 제11호증, 갑 제10호증의 3, 4, 5의 각 기재와 제1심 감정인 이관조의 시가감정결과 및 이 법원의 울산감정평가사사무소장에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다. 1) 신축 현대백화점의 동쪽 도로 건너편에는 원고 회사가 있고, 그 남쪽에는 현대호텔, 울산대학병원 등이 있으며, 이 사건 도로개설사업에 의하여 개설 또는 폐지되는 위 1. 가. (1)항 판시의 계획도로는 모두 현대백화점 및 그 주변 부지 내를 지나게 되어 있었고, 그래서 현대백화점 신축사업 허가 과정과 이 사건 도시계획도로 변경결정 과정에서 교통대란을 부추기는 특혜행정이라는 이유로 여론의 비난이 높았다. 2)원고가 현대백화점 주변의 도시계획시설 변경결정까지 이끌어낸 것은, 금강개발산업이 시행하는 현대백화점 신축사업(대지 10,014.74㎡, 건축연면적 23,283.13㎡, 주차시설 388대)이 원활하게 추진될 수 있도록 하기 위하여서였고(따라서 이에 반하는 취지의 원고의 주장 즉, 이 사건 도로개설사업과 현대백화점 신축공사는 전혀 별개의 건으로 추진된 별도의 공익사업이라는 주장은 받아들이지 아니한다), 그 과정에서 이 사건 국유지를 비롯한 도로편입부지를 기부채납하기로 확약함에 따라 교통영향평가에 대한 심의도 통과되었던 것이다. 3)현대백화점 신축건물에 대한 임시사용승인을 받을 수 있도록 하기 위해 원고는 2000. 8. 22. 조속한 시일 내 인가조건에 따른 시설물 기부채납을 위한 지적분할 및 공부정리절차를 이행하고, 당초 예정된 사업승인기간 내(같은 해 11. 15.까지) 준공승인을 신청함과 동시에 기부채납을 완료할 것임을 확약하는 내용의 공사이행각서 등을 첨부하여 당시까지 공사 완료된 도로 부분에 대한 사전사용승인을 신청하였고, 이에 따라 피고는 금강개발산업측에 같은 달 23. 현대백화점 신축건물의 임시사용승인(기간：2000. 8. 23.부터 2001. 2. 28.까지, 그 후 그 기간이 2002. 8. 31.까지 연장되었다)을 하는 한편, 같은 달 24. 원고에 대하여 조속한 시일 내 당초의 인가조건을 모두 이행하는 등 잔여사업을 마무리할 것을 명시하여 위 판시의 사전사용을 승인하였다. 4)이 사건 도로개설 사업 시행 전후의 토지시가 및 공사비 등이 위 가. (2) (나)항 판시의 원고 주장과 같아 보이기는 하나 한편, 현대백화점 부지의 사업 이후의 시가는 도로개설에 따른 개발이익을 전혀 고려하지 않은, 보상가격을 기준으로 한 것이고 그것도 현대백화점 부지에 한정되었다. ㉰위 ㉮항 판시 법리에 위 1.항 및 위 나)항 판시사실에 나타난 사정을 종합하면, 이 사건 쟁점부관에 원고 주장과 같은 사유 등으로 당연무효에 해당할 정도의 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 수는 없고, 그 주장의 이 사건 도로개설사업 시행 전후의 토지가격 등의 대비만 가지고는 위 결론을 달리 할 수 없다. 따라서 원고의 위 가. (2) (나)항 주장 부분 또한 이유 없다. (다) 위 가. (3)항 주장 관련 이 사건 쟁점부관의 내용과 위 1.항 및 위 (나) ② ㉯항 판시사실에 나타난 여러 사정을 종합하여 사회통념에 좇아 판단하면, 이 사건 쟁점부관의 미이행을 이유로 하여 이 사건 도로개설사업의 준공인가를 거부한 것을 두고 재량의 범위를 일탈한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. (3) 사정이 위와 같다면, 이 사건 반려처분은 적법하다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 원심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 강문종(재판장) 임성근 강후원

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2001누4207 (1991301)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

국유재산법 제2조 제44조

도시계획법 제23조 제25조 제29조 제30조 제52조

여객자동차운수사업법 제25조 제29조 제30조

행정소송법 제1조 제19조 제20조

[ 참조판례 ]

대법원 1991. 4. 23. 선고 90누8756 판결(공1991상, 1520)