대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결

[간통][공2000.9.15.(114),1909] 【판시사항】 [1] 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 간통 종용의 의사표시가 포함된 것으로 볼 것인지 여부(적극) [2] 혼인 당사자 일방이 이혼소송을 제기하자 상대방이 같은 취지의 반소를 제기하면서 본소에 응할 수 없다고 다투고 있는 경우에는 이혼의사의 합치가 있었다고 보기 어렵다고 한 사례 [3] 간통죄에 있어서 유서의 의미·방식 및 인정 요건 [4] 간통죄의 고소 이후 이혼 등 청구의 소가 계속중에 혼인 당사자인 고소인과 피고소인이 동침한 사실이 있다는 사정만으로는 고소인이 피고소인의 간통행위를 유서하였다고 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】

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[1] 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다. [2] 혼인 당사자 일방인 피고소인이 고소인을 상대로 이혼 등의 소를 제기하자 상대방인 고소인이 별소로서 이혼심판청구의 소를 제기하였다가 심리의 편의상 별소를 취하하고 같은 취지의 반소를 제기하면서 피고소인의 이혼청구에 응할 수 없다고 다투던 중에 피고소인이 간통을 범하였다면 고소인은 피고소인의 이혼요구를 조건 없이 응낙한 것이 아니라 혼인관계의 파탄의 책임이 피고소인에게 있음이 인정됨을 조건으로 하여 이혼의 의사를 표명한 것으로 보아야 할 것이어서 고소인과 피고소인 사이에 서로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다고 한 사례. [3] 간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다. [4] 간통죄의 고소 이후 이혼 등 청구의 소가 계속중에 혼인 당사자인 고소인과 피고소인이 동침한 사실이 있다는 사정만으로는 고소인이 피고소인의 간통행위를 유서하였다고 볼 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제241조 제2항/ [2] 형법 제241조 제2항/ [3] 형법 제241조 제2항/ [4] 형법 제241조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1972. 1. 31. 선고 71도2259 판결(집20-1, 형19), 대법원 1997. 2. 25. 선고 95도2819 판결(공1997상, 1018), 대법원 1997. 11. 11. 선고 97도2245 판결(공1997하, 3913) /[3] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2049 판결(공1992, 366), 대법원 1999. 5. 14. 선고 99도826 판결(공1999상, 1224), 대법원 1999. 8. 24. 선고 99도2149 판결(공1999하, 1991) 【전 문】【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박헌권 【원심판결】 서울지법 2000. 2. 2. 선고 99노 10272 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97도2245 판결 등 참조). 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 피고인이 고소인을 상대로 종교생활과 낭비벽 등을 이유로 이혼 등의 소를 제기함에 대하여, 고소인은 별소로서 피고인의 이 사건 이전의 간통 및 폭행을 이유로 하는 이혼심판청구의 소를 제기하였다가, 심리의 편의상 별소를 취하하고 피고인이 제기한 이혼심판청구절차에서 같은 취지의 반소를 제기하면서 피고인의 이혼청구에 응할 수 없다고 다투던 중에 피고인이 이 사건 간통을 범하였다는 것인바, 이와 같은 사정은 고소인이 피고인의 이혼요구를 조건 없이 응낙한 것이 아니라 혼인관계 파탄의 책임이 피고인에게 있음이 인정됨을 조건으로 하여 이혼의 의사를 표명한 것으로 보아야 할 것이어서, 고소인과 피고인 사이에 서로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다. 그리고 간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것인바(대법원 1999. 8. 24. 선고 99도2149 판결 등 참조), 상고이유 주장과 같이 고소인이 고소 이후에도 위 이혼 등 청구의 소가 계속중에 피고인과 동침한 사실이 있다고 하더라도 그와 같은 사실만으로는 고소인이 피고인의 이 사건 간통행위를 유서하였다고 볼 수 없다. 같은 취지에서 고소인이 피고인에게 이 사건 간통행위를 종용하였다거나 유서하였다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 간통의 종용 또는 유서에 관한 법리오해나 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 조무제 이용우(주심)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2000도868 (3266000)

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없다는 판례 ☞ 대법원 1997. 11. 11. 선고 97도2245 판결 ☞ 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결 ☞ 대법원 2002. 7. 9. 선고 2002도2312 판결 ▶ 종용한 것으로 볼 수 있다는 판례 ☞ 대법원 1997. 2. 25. 선고 95도2819...

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