서울고법 1981. 9. 25. 선고 81노1476,81감노67 제2형사부판결 : 상고

[범죄단체조직·특정범죄가중처벌등에관한법률위반·장물취득·장물보관피고사건][고집1981(형특),208] 【판시사항】 범죄단체의 조직에 이르지 않은 사례 【판결요지】 피고인 등이 절도범행을 함에 있어 그 방법, 대상, 범행 후의 처분 등에 관하여 구체적인 모의를 한 정도에 지나지 않는다고 할 경우 피고인 등이 공동목적하에 계속적인 결합체로서 그 단체내부의 질서의 통할을 위한 최소한의 통솔체제를 갖춘 범죄단체를 조직하였다고 보기에는 부족하다. 【참조조문】 형법 제114조 【참조판례】 1976. 4. 13. 선고, 76도340 판결(판결요지집 형법 제114조(3) 1270면, 법원공보 537호 9136면), 1977. 12. 27. 선고, 76도3463 판결(판결요지집 형법 제114조(4) 1270면, 법원공보 578호 10540면) 【전 문】【피고인 겸 피감호청구인, 항소인】 피고인 1외 2인 【제1심】 서울지방법원 북부지원(81고합68, 81감고13 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1, 2를 각 징역 3년에, 피고인 3을 징역 2년에 각 처한다. 원심판결 선고전의 구금일수중 90일씩을 위 각 형에 산입한다. 이사건 공소사실중 피고인등에 대한 범죄단체조직의 점은 각 무죄 피감호청구인 피고인 1, 2를 각 보호감호 7년에 처한다. 【이 유】 피고인등의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인등은 원심판시 1의 범행당시 서울 동대문구 전농동에 있는 해장국집에서 우연히 만나 절도범행을 하기로 공모한 일은 있어도 절도범행을 위한 범죄단체를 조직한 일이 없음에도 불구하고 원심이 이점에 대한 공소사실을 유죄로 인정하여 처단한 조처는 사실을 오인한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 그 둘째점과 피고인등의 국선변호인의 항소이유의 요지는 피고인등이 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등에 비추어 보면 원심의 피고인등에 대한 선고형량이 모두 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인등의 항소이유의 첫째점을 판단하건대, 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인등의 법정에서의 각 진술과 검사가 작성한 피고인등에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재 등을 종합하여 피고인등이 공소외인 등과 공모하여 1980. 10. 20. 19 : 00경 서울 동대문구 전농 2동 소재 옥호불상 해장국집에서 절도를 전문으로 하는 조직체를 구성할 것을 결의하고 피고인 1은 범행대상물색 및 총책임자, 피고인 2, 3은 자물쇠따기, 공소외인은 망을 보는 임무를 각 정하는등 절도를 목적으로 하는 범죄단체를 조직하였다는 사실을 인정하고 있다. 그러나 형법 제114조 제1항에 규정된 “범죄를 목적으로 하는 단체”라 함은 특정다수인이 일정한 범죄를 한다는 공동목적하에 이루어진 계속적인 결합체를 말하는 것으로 이는 다수의 합동력에 의하여 국법질서를 파괴하는 것을 방지하려는데 그 목적이 있다고 할 것이므로 그것이 공동목적을 가진 조직화된 단체인 이상 단순한 다중의 집합과는 달리 단체를 주도하는 최소한의 통솔체제를 갖추어 있어야 함을 요한다고 할 것인바, 피고인등은 원심이래 당심법정에 이르기까지 그 당시 그 장소에서 함께 절도범행을 하기로 공모하기는 하였으나 그 범행을 목적으로 하는 범죄단체를 조직한 사실이 없다고 극구 부인하고 있으나 이는 위 사실을 인정할 증거가 될 수 없고 검사가 작성한 피고인 1, 2에 대한 각 피의자신문조서(각 1회)의 기재에 의하면 피고인 1은 1977년경 청량리경찰서 유치장에 구금되어 있을 당시 피고인 2와 알게 되었는데 그후 충청북도에서 보따리 장사를 하다가 서울에 물건을 구입하러 왔을 당시인 1980. 10. 20.경 서울 동대문구 전농동 부림호텔옆 해장국집에서 우연히 피고인 2를 만나게 되어 그로부터 피고인 3, 공소외인을 소개받고 이야기중 피고인 1이 요사이 궁짜가 끼었으니 4명이 함께 한탕 하자고 했더니 모두 좋다고 하여 범행방법은 주로 빈집을 털기로 하고 피고인 1은 주로 장소를 찾는 것이 주 임무이고 피고인 2, 3은 열쇠를 따고, 공소외인은 망을 보고, 훔친물건은 공소외인의 집에서 나누어 갖기로 했으나 그 책임자를 정한 일은 없다는 취지(수사기록 414정, 415정, 422정, 423정)이고, 검사가 작성한 피고인 3에 대한 피의자신문조서(제2회)의 기재에 의하면 1980. 10. 20. 위 해장국집에서 피고인 2, 공소외인 등과 음주중 우연히 피고인 1을 만났는데 그가 궁짜가 끼였는데 한탕하자고 하여 전부들 동의를 하고 빈집을 털기로 했으나 누가 어떤일을 하고 훔치는 등의 맡은 바 임무를 정하지 않고 그때 그때 보아서 훔치기로 했으며 책임자를 특별히 정한 일도 없고 피고인 1이 나이가 제일 많기에 그가 책임자나 다름없다는 취지(수사기록 453정, 454정)이니 이는 피고인 등이 절도범행을 함에 있어 그 방법, 대상, 범행 후의 처분등에 관하여 구체적인 모의를 한 정도에 지나지 않는다고 할 것이고, 이 진술기재만으로 피고인등이 공동목적하에 계속적인 결합체로서 그 단체내부의 질서의 통할을 위한 최소한의 통솔체제를 갖춘 범죄단체를 조직하였다고 보기에는 부족하며 그외 달리 이를 인정할 증거없다. 그렇다면 원심은 의당 이사건 공소사실중 피고인등에 대한 범죄단체조직의 점에 관하여는 무죄의 선고를 하여야 할 것임에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 조처는 증거없이 사실을 인정하였거나 형법 제114조 소정의 “범죄를 목적으로 하는 단체”에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다고 할 것인바 위 범죄단체조직의 점은 원심판시의 피고인등에 대한 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 실체적 경합범의 관계에 있는 만큼 원심의 위 잘못은 원심판결의 전부에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 나머지 항소이유에 대하여는 판단할 필요없이 원심은 모두 파기되어야 할 것이다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실과 감호청구원인사실 및 증거】 당원이 유죄로 인정하는 피고인등에 대한 범죄사실과 피감호청구인 피고인 1, 2에 대한 감호청구원인사실 및 증거관계는 원심판결 설시의 범죄사실중 판시 1항 범죄사실을 삭제하고 판시 2항 내지 7항으로 기재된 범죄사실의 항목을 순차로 1항 내지 6항으로 고치는 이외에는 원심판결 설시의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인들의 각 판시소위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항, 형법 제331조 제2항에 해당하는 바, 그 소정형중 각 유기징역형을 선택하고, 피고인 1, 2에게는 판시 모두의 전과가 있어 위 각 죄는 형법 제35조 제1항의 누범에 해당하므로 동조 제2항에 의하여 동법 제42조 단서의 제한에 따라 각 누범가중을 한 후, 피고인 3은 아직껏 금고이상의 형을 선고받은 전과가 없는 점, 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 정상에 참작할바 있으므로 동법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 각 그 형기범위내에서 피고인 1, 2를 각 징역 3년에, 피고인 3을 징역 2년에 각 처하고 동법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 90일씩을 위 각 형에 산입하고, 위 판시사실에 의하면 피감호청구인 피고인 1은 수개의 범죄사실로 인하여 상습성이 인정되는 자로서 사형, 무기 또는 장기 5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 이건 범행을 저지르고 재범의 위험성이 있다고 인정되므로 사회보호법 제5조 제2항 제2호에 의하여, 피고인 2는 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고이상의 실형을 받고 형기 합계 3년 이상인 자로 최종형의 전부의 집행을 받은 후, 다시 사형, 무기 또는 장기 5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되므로 사회보호법 제5조 제2항 제1호에 의하여 피감호청구인등을 각 보호감호 7년에 처하기로 한다. 【무죄부분에 관한 판단】 이사건 공소사실중 피고인등이 공소외인과 공모하여 1980. 10. 20. 서울 동대문구 전농 2동 소재 해장국집에서 절도를 전문으로 하는 조직체를 구성할 것을 결의하고 피고인 1은 범행대상물색 및 총책임자 피고인 2, 3은 자물쇠따기, 공소외인은 망을 보는 임무를 정하는등 절도를 목적으로 하는 범죄단체를 조직하였다는 점에 관하여 보건대, 앞서 파기이유에서 본 바와 같은 이유로 이를 인정할 아무런 증거 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인등에 대하여 각 무죄의 선고를 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김영진(재판장) 황상현 윤우정

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 81노1476 (1993007)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제325조 제364조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조