서울고법 1977. 5. 26. 선고 77노434 제3형사부판결 : 상고

[공용서류손상·간수자도주원고피고사건][고집1977형,106] 【판시사항】 판사의 갱질이 있었으나 공판조서에 공판절차 갱신의 기재가 없는 사례 【판결요지】 판사의 갱질이 있었으나 공판조서에 공판절차를 갱신하다는 기재가 없는 이상 공판절차를 갱신하지 않았다고 인정되고 그 결과 판사가 갱질되기전 공판절차에 있어서 조사된 증거를 가지고 실체판단의 자료로 삼을 수 없다. 【참조조문】 형사소송법 제301조 【전 문】【항 소 인】 피고인 【피 고 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(76고합978 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유 요지의 첫째는, 피고인은 본건 공소사실을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다하겠고, 둘째는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것인바 이에 관한 판단에 앞서 직권으로 원심의 소송절차에 관하여 살피건대, 본건 기록과 원심판결문에 의하면 본건은 원심법원에 기소되어 제3차 공판기일에 이르기까지 공소사실에 대한 대부분의 증거조사까지 마친후 제4차 공판기일에 판사의 갱질이 있었으나 그 기일에는 변론을 연기하고 제5차 공판기일에 이르러 약간의 나머지 증거조사를 마친후 검사의 의견진술과 피고인의 최후진술을 거쳐서 공소사실에 대하여 유죄의 판결을 선고하였고, 원심법원에서 판사가 갱질된 공판기일의 공판조서에는 본건에 관한 공판절차를 갱신한 기재가 없으며 또한 원심판결이 피고인을 유죄로 인정하는 자료로 거시한 증거는 고양경찰서 사건송치부에 대한 검증과 공소외인에 대한 검사작성의 피의자신문조서 및 1972.3.31.자 고양경찰서 제141호 사건송치서를 제외하고는 모두가 판사가 갱질되기 전의 공판절차에 있어서 조사된 증거인 것이 명백하다. 무릇, 공판절차를 갱신한 경우에는 그 뜻을 공판조서에 기재하여야 하는바 그 기재가 없는 이상 원심법원은 판사가 갱질된후 본건을 심리함에 있어서 공판절차를 갱신하지 않았다고 인정되고 그 결과 원심은 판사가 갱질되기 전의 공판절차에 있어서 조사되었으나 판사가 갱질되어 원심법원의 구성이 변경된 이후의 공판절차에 있어서 적법한 조사를 거치지 아니한 증거를 가지고 본건에 관한 실체판단의 자료로 제공하고 있어 원심의 소송절차에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이므로 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다. 따라서 형사소송법 제 346조 2항. 6항에 따라 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다. (범죄사실 및 증거의 요지) 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난의 기재와 같으므로 형사소송법 제 369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. (법령적용) 피고인의 판시 소위중 판시 공용서류손상의 점은 형법 제 141조 1항에, 판시 간수자 도주원조의 점은 형법 제148조에 각 해당하는 바 판시 공용 형법 제 37조전단의 경합범이고 또한 확정판결이 있었던 원심판시사실 모두 기재의 사기죄와는 형법 제 37조후단의 경합범의 관계에 있으므로 형법 제39조 1항에 의하여 아직 판결을 하지 아니한 판시 각 죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하여 형법 제38조 1항 2호, 제50조에 의하여 무거운 판시 간수자도 주원조죄의 형에 경합범가중을 하고 그 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고, 형법 제 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 형에 산입하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 오석락(재판장) 이익우 정귀호

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 77노434 (1992112)

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