서울고법 1974. 11. 5. 선고 74노990 제3형사부판결 : 상고

[간첩·간첩방조·간첩미수·국가보안법위반·반공법위반피고사건][고집1974형,268] 【판시사항】 가. 수개의 범죄사실에 대한 피고인의 자백과 보강증거의 정도 나. 외국인이 외국에서 북한의 평양에 들어간 행위에 대하여 반공법 6조 4항의 탈출죄의 적용 가능 여부 【판결요지】 가. 수개의 범죄사실이 있는 경우에 각 자백에 대한 보강증거의 존부는 각 죄에 대하여 각별히 논정하여야 한다. 나. 외국인의 국외범에 대하여는 형법 5조에 열거된 이외의 죄를 적용할 수 없음이 원칙인데 여기에 반공법은 포함되지 아니하였고 반공법자체나 그밖의 법률에 괴국인의 국외범에 대하여 반공법을 적용할 수 있는 근거를 찾아 볼 수 없으므로 외국인인 피고인이 대한민국 영역외에서의 탈출행위에 대하여 반공법 6조 4항을 적용할 수는 없다. 【참조조문】 형사소송법 제310조, 반공법 제6조, 형법 제5조 【참조판례】 1959.6.30. 선고 4292형상122 판결(판례카아드 5698호 판결요지집 형사소송법 제310조(3)1451면), 1974.8.30. 선고 74도1668 판결(판례카아드 10810호, 대법원판결집 22②형47 판결요지집 형법 제5조(1)1223면, 법원공보 498호8036면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(73고합574 판결) 【환송판결】 대법원(74.8.30. 선고 74도1668 판결) 【주 문】 원심판결중 유죄부분을 파기한다. 피고인을 무기징역에 처한다. 압수된 별지목록기재 물건들(증 제1 내지 12호)을 몰수한다. 공소사실중 1971.4월초순 일자불상일 및 1972.11.26.의 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로서 각 탈출의 점은 무죄 검사의 원심판결중 무죄부분에 대한 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 첫째 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법령위반이 있다. 즉 원심은 피고인의 간첩방조의 공소사실에 대하여 피고인이 자백을 하고 있으나 보강증거가 없으므로 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다. 그러나 보강증거로서는 직접 증거뿐만 아니라 상황증거도 증거능력이 있다할 것이며, 원심판결이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 다른 범죄사실을 인정하는 증거로 원심이 채택한 각 증거는 상황증거로서 보강증거가 될수 있는 것들임에도 불구하고, 이를 간과한 원심판결에는 보강증거의 증거능력에 관한 판단을 잘못한 법령위배가 있고, 둘째 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이고, 변호인의 항소이유 첫째점과 피고인의 항소이유의 요지는, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다. 즉 피고인은 반국가단체를 위하여 한국의 국가기밀을 탐지 수집 누설한바가 없으며 다만 공지된 한국의 발전상을 홍보하였을 뿐이며, 또한 북한의 노동당에 가입한 사실도 없으며 피고인이 최후의 1973.7.7. 김포공항에 도착하여 입국한것은 반국가단체 구성원의 지령을 받고 기밀을 탐지하기 위하여 온것이 아니라 자수하기 위하여 온 것이었음에도 불구하고, 원심은 공소사실 중 간첩과 반국가단체에의 가입과 1973.7.7.의 잠입과 간첩미수등을 모두 유죄로 인정한 것은 잘못이라는 것이고, 변호인의 항소이유 둘째점의 요지는 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 검사의 법률위반의 주장에 대하여 살피건대, 검사가 주장하는 바와 같이 범죄사실의 자백에 대한 보강증거로는 직접 증거뿐만 아니라 상황증거도 될 수 있으나 수개의 범죄사실이 있는 경우에 각 자백에 대한 보강증거의 존부는 각 죄에 대하여 각별히 논정하여야 할 것인데, 본건에 있어 원심이 유죄로 인정한 다른 범죄사실에 대한 증거로 들고 있는 것들은 모두 피고인이 1971.4. 초 평양에 다녀온 이후의 국가기밀 탐지 수집 및 잠입에 관한 것으로 이는 그 이전의 피고인의 행위 즉 홍콩교민회교포들의 명단과 동향등을 조사하여 북한간첩 공소외 1에게 보고하여 그의 활동을 용이하게 하였다는 공소사실의 자백에 대한 보강증거가 되기에는 적합치 아니하고 달리 이를 보강할 증거 없으니 원심이 간첩방조의 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우로 보아 무죄를 선고한 조치에 아무런 위법도 없다 할 것이므로 이점 항소이유는 받아들일수 없는 것이어서 형사소송법 제364조 제4항에 따라 검사의 원심 판결중 무죄부분에 대한 항소는 이를 기각하기로 한다. 다음 피고인과 변호인의 사실오인의 주장에 관하여 보건대 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 보면, 원심판시의 피고인의 국가기밀 탐지수집 누설이나 노동당에의 가입이나 1973.7.7. 반국가단체의 지령에 따른 잠입과 간첩미수 행위 등을 모두 인정하기에 충분하고 달리 원심판결에 논지가 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으니 이점 항소이유도 받아들일 수 없다. 나아가 직권으로 살피건대 원심은 피고인이 원래 한국인이었으나 1943.4.경 일본인 공소외 2의 양자로 입적 귀하하였다고 설시하므로서 피고인이 외국인인 일본인이라는 사실을 인정하면서 피고인이 반국가단체의 지령을 받고 또한 그 지령을 받기 위하여 외국인 싱가폴에서 항공편을 이용하여 1971.4.초순 일자불상 11:00경과 1972.11.26. 11:00경 반국가단체의 지배하에 있는 지역인 북한 평양에 도착한 사실에 관하여 각 반공법 제6조 제4항의 탈출죄를 적용하였다. 그러나 외국인의 국외범에 대하여는 형법 제5조에 열거된 이외의 죄를 적용할 수 없음이 원칙인데 여기에 반공법은 포함되지 아니하였고, 반공법 자체나 그밖의 법률에 이와 같은 외국인의 국외범에 대하여 반공법을 적용할 수 있는 근거를 찾아볼 수 없다. 그렇다면 원심이 외국인인 피고인의 대한민국 영역외에서의 탈출행위에 대하여 반공법을 적용하여 처벌하였음은 외국인의 국외범에 대한 법리의 오해로 근거없이 법률을 적용한 위법이 있고, 원심은 이들을 이 이외의 다른 죄와 같이 경합범의 처벌례에 따라 피고인을 처벌하였으므로 원심판결중 유죄부분은 모두 그대로 유지될 수 없는 것이라 할 것이다. 그러므로 검사 및 변호인의 양형부당에 대한 주장을 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결중 유죄부분을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. (범죄사실 및 증거의 요지) 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판시 범죄사실 제1의 1971.4월초순 일자미상 11:00경 평양비행장에 도착하여 반국가단체지배하에 있는 지역으로 탈출한 행위와 제5중 1972.11.26. 11:00경 평양비행장에 도착하여 반국가단체지배하에 잇는 지역으로의 탈출한 행위를 제외하고는 모두 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조를 적용하여 이들을 여기에 인용하기로 한다. (법령의 적용) 피고인의 각 판시소위중 반국가단체의 지령을 받고 잠입한 각 죄는 각 반공법 제6조 제4항, 제3항에, 반국가단체의 지령을 받고 그 목적수행을 위하여 국가기밀을 탐지, 수집, 누설한 행위는 이를 포괄하여 각 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항에, 반국가단체에의 가입의 점은 반공법 제3조 제1항에, 간첩미수의 점은 국가보안법 제7조, 제2조, 형법 제98조 제1항에, 각 해당하는 바, 1973.7.7.의 잠입죄와 간첩미수의 점은 한개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 형이 중한 간첩미수죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 반국가단체에의 가입죄를 제외한 나머지 죄에 있어서는 각 소정형중 무기징역형을 선택한 다음, 이상의 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제1호, 제50조에 의하여 형과 범정이 가장 중한 1972.10.10.부터 동년 10.20.까지 국가기밀탐지수집과 이를 누설한 죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 피고인을 무기징역에 처하고, 압수된 별지목록 기재 물건(증 제1호 내지 12호)은 본건 범죄행위에 제공되었거나 제공되려던 물건들로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항에 의하여 이를 몰수하기로 한다. 무죄부분에 대한 판단 본건 공소사실중 피고인이 반국가단체의 지령을 받고 또한 그 지령을 받기위하여 싱가폴에서 항공편을 이용하여 1971.4.초순 일자불상 11:00경과 1972.11.26. 11:00경 반국가단체의 지배하에 있는 지역인 북한 평양에 도착하여 탈출하였다는 점에 관하여 보건대, 피고인은 이들을 전부 자백하고 있으나 앞서 판단한 바와 같이 이들은 외국인인 피고인의 대한민국 영역외에서 탈출행위로서 이를 처벌할 법률이 없으므로 결국 피고인의 위 소위는 범죄가 되지 아니함에 귀착하여 형사소송법 제325조에 따라 이에 대해 무죄를 선고하기로 한다. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 신정철(재판장) 노승두 이재후

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 74노990 (1990388)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

국가보안법 제2조 제7조

형사소송법 제310조 제325조 제364조 제369조

형법 제5조 제37조 제38조 제40조 제48조 제50조 제98조

반공법 제3조 제6조

[ 참조판례 ]

1974.8.30. 선고 74도1668 판결
1959.6.30. 선고 4292형상122 판결