서울고법 1974. 11. 29. 선고 74노753,74노988(병합) 제2형사부판결 : 상고

[관세법위반·공문서위조·동행사·사문서위조·동행사·사기·특정범죄가중처벌등에관한법률위반·업무상배임·외국환관리법위반·사기방조·뇌물공여피고사건][고집1974형,321] 【판시사항】 은행장이 담보권의 실행을 지연시킨 경우 업무상배임죄가 성립하는지 여부 【판결요지】 은행장이 정당한 이유없이 담보권의 실행을 지연시킨 것은 그 자체로서 이미 은행에 손해를 입히고 담보권설정자에게 이익을 준 결과가 되어 업무상배임죄가 성립한다. 【참조조문】 형법 제356조, 제355조 【참조판례】 1916.12.14. 조선고등법원 선고(민집 3권 593면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 7인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(72고합874, 74고합94,127,275 판결) 【환송판결】 대법원(1974.6.11. 선고 74도872 판결) 【주 문】 (1) 원심판결중 피고인 1, 2에 대한 유죄부분과 피고인 3, 4, 5, 6, 7에 대한 부분을 각 파기한다. (2) 피고인 1을 징역 7년에, 피고인 3을 징역 3년 6월에 피고인 2, 5를 각 징역 1년에, 피고인 4를 징역 10월에 각 처한다. (3) 원심판결선고전 구금일수중 피고인 1, 3에 대하여는 160일씩을, 피고인 2에 대하여는 95일을, 피고인 4, 5에 대하여는 100일씩을 동 피고인들에 대한 위 본형에 각 산입한다. (4) 다만, 이 재판확정일로부터 피고인 2, 5에 대하여는 3년간, 피고인 4에 대하여는 2년간 동 피고인들에 대한 위 본형의 집행을 각 유예한다. (5) 압수된 물건중 미화 1,445달라(증 제19호)와 일화 240,000엥(증 제21호)을 피고인 2로부터 몰수하고, 등기필증 6통(증 제1호 내지 6호중 각 1통), 등기부등본 21통(증 제1호중 4통, 동 제2호중 3통, 동 제3호중 1통, 동 제4호중 10통, 동 제5호중 1통, 동 제6호중 2통), 등기부열람조서 11통(증 제3호중 1통, 동 제4호중 10통)의 각 위조부분을 폐기한다. (6) 피고인 6, 7에 대한 형의 선고를 각 유예한다. (7) 피고인 1에 대한 각 뇌물공여의 점(원심판결중 유죄부분) 및 피고인 2에 대한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 점(원심판결중 유죄부분)과 피고인 5, 6, 7이 1973.11.13 업무상임무에 위배하여 5매의 연서 조건없는 내국신용장을 발급하므로서 서울은행에 손해를 입혔다는 업무상배임의 점은 각 무죄 (8) 피고인 1, 2에 대한 무죄부분과 피고인 8 주식회사에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 (1) 검사의 항소이유 가. 피고인 1과 피고인 8 주식회사와 각 관세법위반에 관한 검사의 항소이유의 요지는, 비록 간접증거이기는 하나 검사가 제시한 여러증거에 의하여 피고인 1이 수출용원자재로 면세수입한 밍크모피 3,000매를 시중에 유출하였음이 넉넉히 인정됨에도 불구하고 시장유출에 관한 직접증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심조치는 증거판단을 잘못하여 사실을 오인하였다 함에 있고, 나. 피고인 1에 대한 뇌물공여의 점과 피고인 2에 대한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 점중 각 무죄부분에 관한 검사의 항소이유의 요지는, 피고인 1의 검찰이래 원심법정에 이르기까지의 진술과 증거보전절차에서 한 증인 공소외 1, 공소외 2의 각 진술 및 공소외 3등에 대한 검사작성의 각 진술조서기재등에 의하면, 이부분 공소사실을 인정하기에 충분함에도 불구하고 다만 피고인 1의 뇌물출처에 관한 부분적인 진술이 다소 전후 모순된다는 사실만으로 이 부분 공소사실에 부합하는 일체의 증거를 믿지 아니하였음은 증거판단을 그르쳐 사실을 오인하였다고 함에 있다. (2) 피고인 1의 항소이유 가. 공문서위조 및 그 행사의 점에 관하여는 피고인 1이 공소장기재의 각 등기부등본이나 등기필증등을 위조 또는 행사한 사실이 없고, 이는 공동피고인 3과 공소외 4에 의하여 위조된 것임에도 원심은 신빙할 수 없는 상태하에서 작성된 피고인 1에 대한 검사작성의 각 피의자신문조서와 범행장소 및 위조경위등에 관하여 전후의 진술이 서로 다르고 진술내용에 모호한 점이 많아 믿기 어려운 공동피고인 3의 원심법정에서의 진술이나 검찰에서 한 진술을 기재한 조서등을 증거로하여 이부분 공소사실을 그대로 인정하였으니 이점에 있어 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미치게 하고, 나. 사문서위조, 동 행사 및 사기의 점에 관하여는 피고인 1로서는 수출신용장을 위조하거나 위조된 신용장이라는 것을 알면서 이를 이용하여 수출금융을 받은일이 없을뿐더러 피고인으로서는 그와 같이 신용장을 위조하면서까지 수출금융을 받을 필요도 없었으니 원신용장과 피고인이 수출금융에 사용한 신용장부본이 각각 다른 것이라면 이는 필경 홍콩에 있는 공소외 5라는 수입상인이 피고인을 속이기 위하여 신용장부본을 위조하였을 것임에도 원심은 임의성없는 피고인 1과 공동피고인 4의 검찰에서의 자백이나 그 진술을 기재한 각 피의자신문조서등의 기재와 신용장개설은행에서 통지은행에 송부된 신용장원본이 피고인 1이 외국환은행에 제출한 신용장부본과 다르다는 사실등만을 증거로 피고인 1이 홍콩에 있는 공소외 5와 공모하여 신용장을 위조한 것이라는 사실을 인정하고 그와 같은 사실을 전제로 이부분 사문서위조, 동 행사 및 사기의 점에 관한 공소사실을 인정하였으니 위 점에 있어 결국 원심은 증거 판단을 잘못한 나머지 사실을 오인하였으며, 다. 그렇지 않다하더라도 사안의 실체와 범행경위 및 사후조치등 정상을 참작함이 없이 법정최고형을 선고한 원심의 양형은 과중하여 심히 부당하다고 함에 있다. (3) 피고인 3의 항소이유의 요지 피고인 3의 변호인이 주장하는 항소이유의 요지는 수사기관에 자진출두하여 범행일체를 자백하고 공동피고인 1의 소재를 수사기관에 알리는등 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 피고인에게 징역 5년의 실형을 선고한 원심의 양형은 과중하여 심히 부당하다고 함에 있다. (4) 피고인 2의 항소이유의 요지 가. 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 점중 유죄부분에 관하여는 피고인 2는 오랜동안 국책은행장으로서 청빈, 성실하게 봉직한 사람으로 결코 공동피고인 1로부터 수출어음 대출이나 당좌대월승인등에 대한 사례조로 단돈 10원이나마 받은일이 없음에도 불구하고 원심은 임의성없는 피고인의 검찰에서의 1차진술을 기재한 조서기재에 자금출처등의 점에 있어 서로 앞뒤가 맞지 않을뿐더러 자기를 고발한 은행간부를 물고 들어가겠다는 말을 입버릇처럼 말한 일이 있는 점으로 보아 전혀 믿을 수 없는 공동피고인 1의 원심법정에서의 진술 및 검찰에서의 진술을 기재한 조서 그리고 공동피고인 1의 계열회사에 근무하던 공소외 1, 공소외 2등의 증거보전절차에서의 진술이나 경찰에서의 진술을 기재한 조서기재등을 들어 공동피고인 1로부터 수출 어음대출 또는 당좌대월승인시마다 사례조로 돈을 받았다는 사실을 인정하였으니 결국 원심은 증거판단을 잘못하여 사실을 오인하였고, 나. 업무상배임의 점에 관하여는 피고인 2가 중소기업은행장으로서 피고인 1의 허위담보제공사실을 알고도 즉시 담보권시행을 지시하지 아니한 것은 비록 은행내규인 대출금관리규정에는 거슬린다해도 그 규정은 은행장이 항시 개정할 수 있을 뿐더러 은행의 대고객공신력을 생각해서 또는 담보권시행을 미루고 담보대체등을 종용하므로서 은행의 궁극적인 손해를 방지하기 위한 조치이며, 피고인은 이에 소속직원을 독려하여 담보대체등 대출금회수에 진력하였으니 피고인에게는 아무런 임무위배소위나 그와 같은 배임의 범의가 없었다 할 것이고 또 피고인이 공소된 담보권을 즉시 시행하였다 하더라도 그때 이미 그 담보권에 우선하는 국세가 담보물의 경락가격을 초과하고 있었으므로 은행으로서는 새로운 손해가 발생한 것은 아니라 할 것인즉 원심은 이 점에서 사실을 오인이나 배임죄에 관한 법리를 오해하였다고 함에 있다. (5) 피고인 4의 항소이유의 요지 피고인 4는 무역실무도 잘 모르고 더욱기 신용장에 관하여는 그것이 특수조건부신용장인지 취소불능신용장인지조차 잘 모르며 소속회사에 있어 무역사무취급자도 아니어서 은행에 제출하는 신용장이 위조된 것이라는 사실을 알리도 없고, 또 은행에 그와 같은 신용장을 제출한 사실조차 없는데 원심은 임의성없는 피고인과 공동피고인 1의 검찰에서의 일부진술을 기재한 각 피의자신문조서기재등을 증거로 하여 위조신용장행사와 공동피고인 1의 사기죄에 대한 방조를 인정하였으니 이 점에 있어 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤고 그렇지 않다 하더라도 피고인은 공동피고인 1의 친척동생으로서 그의 회사에 근무하는 관계로 그의 지시를 어길 수 없어 부득이 이루어진 것이니 이런 점에 비추어 원심의 양형은 과중하여 부당하다고 함에 있다. (6) 피고인 5의 항소이유의 요지 피고인 5의 변호인이 주장하는 항소이유의 요지는 첫째, 원심이 피고인에게 업무상 배임죄를 인정함에 있어 그 구성요건사실인 자기 또는 제3자의 이익취득사실에 관하여 아무런 사실인정도 하지 아니하였으니 이 점에 있어 원심은 판단유탈의 잘못이 있고, 둘째, 한국은행의 내국신용장발급규정상 내국신용장은 개설의뢰인의 신용상태가 좋지 못하거나 개설의뢰인과 수례자의 명시된 합의에 의한 양해가 없는 한 수례자에게 불리한 어떤 조건도 붙일 수 없는 터이므로 비록 그 발급을 위한 결재과정에 은행내부규정을 다소 어긴 잘못이 있다 하더라도 그 사실만으로는 내국신용장에 연서조건을 붙이지 않고 발급소위가 곧 임무에 위배된 것이라고 할 수 없을 것이고 특히 1973.11.13.에 발급한 내국신용장은 그 결재과정마저 제대로 된 것일뿐 더러 피고인이 내국신용장을 연서조건없이 발급할 때에는 개설의뢰인과 수례자로부터 물품인수증을 발행하기전에 은행의 사전승인을 받을 것을 다짐하는 각서를 받아두는 한편 개설의뢰인에게 인도되는 수입원자재등을 미리 양도담보형식으로 확보하고 있으니 결국 피고인에게는 임무위배사실이나 그 범의가 없다 할 것이고 그로 인한 손해마저 발생할 여지가 없다 할 것임에도 불구하고 원심은 배임죄에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인한 나머지 피고인에게 업무상배임죄를 인정하므로서 판결에 영향을 미치게 하였고, 셋째, 그렇지않다 하더라도 피고인의 본건 소위는 하나의 직무상의 실수에 지나지 아니하는 잘못이고 또 신병이 위중하니 이점등에 비추어 원심의 양형은 과중하여 심히 부당하다는데 있다. (7) 피고인 6의 항소이유의 요지 내국신용장을 발급함에 있어 연서조건없이 외국영업부장 전결로 발급하였다 하더라도 그것이 반드시 은행에 금융을 일으키는 요건이 되는 것이라고 단정할 수 없는 것이니 내국신용장을 외국영업부장 전결로 연서조건없이 발급하였다는 사실하나만으로 곧 은행원으로서의 임무에 위배하고 그로 인하여 은행에 손해를 입혔다고 볼 수 없을 것이며 또 서울은행의 경우 외국영업부에서 내국신용장 발급신청서를 받으면 우선 그 발급여부와 발급조건등을 금융조에서 검토결정하여 소정결재를 받아 발급계에 돌려주면 피고인이 소속한 발급계에서는 결재된 내국신용장 발급신청서에 의하여 그 내용대로 내국신용장을 발급하게 되어있는 바, 피고인은 이 사건의 경우 발급신청서에 기재된대로 연서조건없이 발급하였으니 비록 발급품의서에 조건부 발급으로 결재되었다 하여도 이는 피고인으로서는 관여할 바가 아니며 따라서 피고인에게 임무위배의 잘못이 있다 할 수 없음에도 불구하고 원심이 피고인에게 업무상 배임죄를 인정하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 것이고 그렇지 않다 하더라도 피고인에 대한 원심의 양형은 모든 정상에 비추어 과중하여 부당하다고 함에 있다. (8) 피고인 7의 항소이유의 요지 내국신용장 발급규정 제5조의 규정취지로 보아 내국신용장에는 특수조건을 붙일 수 없는 터이므로 이에 따라 조건없는 내국신용장을 발급한 소위가 임무위배가 될리 없을 것이고 또 서울은행에 있어 내국신용장 발급신청서를 받으면 피고인이 소속한 금융계에서는 상사의 지시에 따라 연서조건을 붙이는 것은 부장전결로, 붙이지 않는 것은 은행장전결로 품의서를 만들어 소정결재를 받은 후 이를 발급계에 넘겨주므로서 금융계의 직무는 끝나는 것이므로 그 후 발급계에서 품의서대로 발급치 않고 신청서내용에 따라 발급한 것은 피고인의 그 직무밖의 일이므로 피고인에게는 아무런 임무위배의 잘못도 없다 할 것임에 불구하고 원심이 피고인에게 업무상배임죄를 인정하였음은 법률적용을 그르쳤거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고 그렇지 않다 하더라도 피고인에 대한 원심의 양형은 과중하여 부당하다고 함에 있다. 2. 항소이유에 대한 판단 (1) 검사의 항소이유에 대한 판단 가. 피고인 1의 관세법위반의 점에 관한 검사의 주된 공소사실의 요지는 피고인 1이 관세를 포탈할 목적으로 수출품에 공여할 의사도 없으면서 수출용 밍크스톨에 공여한다는 조건하에 밍크모피 3,000매를 면세수입한 후 이를 시중에 유출하므로써 소정관세를 포탈한 것이라고 간추릴 수 있으므로 이와 같은 공소사실이 인정되기 위하여는 피고인이 수입한 밍크모피 3,000매가 당해수출에 공여되지 아니한 객관적 사실과 수입당시부터 당해수출에 공여하지 아니하려는 주관적 의사가 있었음이 증명되어야 할 것인 바, 이 사건의 경우 과연 피고인이 면세수입한 밍크모피 3,000매가 수입시부터 1년이내에 당해수출에 공여되지 아니한 사실이 그 밍크모피 3,000매의 시장유출 사실이나 그밖에 당해수출이외의 용도에 제공되었다는등 사실의 판명으로 증명되는가의 여부를 가려볼 때 검사가 내세운 모든 증거중에 피고인이 밍크모피 3,000매를 시장에 유출하였다거나 그밖에 밍크스톨 수출이외의 목적에 사용 또는 소비하였다는 아무런 증거도 찾아볼 수 없을 뿐더러 오히려 압수된 수입면장과 피고인의 변소에 의하면 피고인은 밍크모피 3,000매를 사용 당해수출품인 밍크스톨 248셋트를 만들어 그 수입시부터 1년이내인 1972.4.19. 괌도에 수출하였음이 인정되고 그 밍크스톨의 수출이 그실 토끼털로 만든 위장수출이라는 검사의 주장은 피고인이나 공소외 6에 대한 검사작성의 각 조서기재에 의하여 인정되는 바, 수출된 밍크스톨이 수출대금이 정상적인 결제방법에 의하지 아니하고 그 대금의 일부가 미국 제일은행을 통하여 피고인에게 직접 송금되어 온 사실이나 검사작성의 공소외 7, 공소외 8에 대한 각 진술조서 기재에 의하여 인정되는 바, 피고인이 상공부수출 제2과장인 공소외 7에게 자기는 괌도에는 밍크수출을 하지 아니한다는 말을 한 일이 있다던가, 피고인의 계열회사에서 밍크모피등을 가공하는 기사가 그무렵 동대문시장에서 토끼털을 산 일이 있다던가 하는 사실만으로서는 엄격한 검사과정을 거쳐 수출되는 수출물품이 수출면장과 다른 물품이었다고 인정하기에는 부족하다 할 것이며, 그 수집경위에 관한 증거가 없어 이 사건 공소사실의 증거로 삼을 수 없는 증 제1호, 2호이외에 달리 위 밍크스톨의 수출이 위장수출이었다고 인정할 아무런 증거가 없으니 그렇다면 피고인이 면세수입한 밍크모피 3,000매는 당해수출인 밍크스를 248셋트에 사용되어 괌도에 수출되었음이 분명하다 할 것이고, 달리 피고인이 위 밍크모피 3,000매를 당해수출에 공여하지 아니하였다거나 공여할 의사가 없으면서 면세수입하였다는 증거를 찾아볼 수 없으니 결국 그와 같은 증거가 충분하다는 검사의 항소는 이유없고, 또 위 밍크스톨 248셋트의 수출신고가 그실 토끼털로 만든 것에 대한 허위신고라는 예비적 공소사실 역시 그 증명이 없음이 분명하므로 어차피 검사의 항소는 이유없으며, 피고인 8 주식회사에 관한 검사의 항소역시 각 같은 이유에서 이유없는 것이라 할 것이다. 나. 피고인 1에 대한 뇌물공여의 점과 피고인 2에 대한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 점중 각 무죄부분에 관하여는, 다음에 피고인 2의 항소이유에 대한 판단에서 인정하는 바와 같이 피고인 1이 동 정우차에게 1971.7.15.경부터 1972.3.18.경까지 사이에 12회에 걸쳐 수출어음대출이나 당좌대월승인에 대한 사례조로 그때마다 돈을 제공하였다는 공소사실은 이를 인정할 증거가 없음에 돌아가므로 그 증거가 충분하다는 이부분 검사의 항소도 그 이유없다. (2) 피고인 1의 항소이유에 대한 판단 가. 피고인 1의 공문서위조, 동 행사의 점에 관하여는 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택된 공동피고인 3의 원심법정에서의 진술 및 그의 진술을 기재한 검사작성의 각 피의자신문조서와 피고인에 대한 검사작성의 각 피의자신문조서 기재에 압수된 등기부등본 및 등기필증과 등기부열람조서등의 현존사실을 종합하면 원심의 그부분 판시사실을 인정하기에 충분하고 변호인이 주장하는 바 원심증인 공소외 9, 공소외 2의 원심법정의 진술이나 공소외 9, 공소외 2, 공소외 10등에 대한 검사작성의 각 진술조서 기재에 의하여 인정되는 사실, 즉 피고인이 공동피고인 3과 공소외 4를 피고인의 사무실에 불러놓고 그들이 회사를 망쳐놓았으니 징역을 보내겠다는등 소리치며 심히 나무란 사실이 있다던가 피고인이 중소기업 은행으로부터 불실담보에 대한 담보대체 및 대여금 회수독촉을 받자 불실담보제공이 마치 자기 부하직원에 의하여 저질러진듯이 말한 일이 있다던가 하는 사실만으로는 피고인이 이부분 범행에 관여하지 아니하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 원심의 사실인정 과정에 어떤 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없으니 사실오인을 주장하는 이부분 피고인 1의 항소이유는 이유없고, 나. 피고인 1의 사문서위조, 동 행사 및 사기의 점에 관하여는 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 피고인의 원심법정에서의 일부자백과 검사작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서, 공동피고인 4에 대한 피의자신문조서, 공소외 11에 대한 진술조서, 및 공동피고인 5작성의 진술서의 각 기재, 압수된 위조신용장 117매 및 수출신용장원본 37매와 수출금융대출관계철의 각 현존사실등을 종합하면 이부분 원심판시 사실을 인정하기에 충분하고 변호인이 주장하는 여러사정을 보태어 생각해보아도 원심의 사실인정과정에 어떤 위법이 있음을 찾아볼 수 없으니 이부분 사실오인을 주장하는 피고인 1의 항소이유도 그 이유없다. (3) 피고인 3의 항소이유에 대한 판단 피고인 3에 관한 양형조건이 되는 동 피고인의 연령, 경력과 범행동기 및 범죄후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 여러사정을 참작해 보면 동 피고인에 대한 원심의 선고형은 과중하여 그 양형이 부당하다고 인정되므로 이를 주장하는 동 피고인의 항소는 이유있다. (4) 피고인 2의 항소이유에 대한 판단 가. 먼저 피고인 2의 업무상 배임의 점에 관한 항소이유를 살피건대, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 피고인의 원심법정에서의 일부진술 및 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 검찰수사관 작성의 공소외 12, 공소외 13에 대한 각 진술조서, 검사작성의 김원에 대한 진술조서등의 기재를 종합하여 원심판시사실을 인정하기에 충분하고 피고인의 변호인이 주장하는 바, 피고인이 은행의 대고객공신력을 유지하기 위하여 또는 은행의 손해를 방지하기 위한 생각에서 이 사건 담보권의 실행을 지연시켰다고 인정할만한 증거가 없을 뿐더러 그와 같은 생각에서 담보권의 실행을 지연시켰다고 하는 사실만으로는 임무위배의 범의가 없다 할 수는 없을 것이고, 비록 은행장이 개폐할 수 있는 권한이 있다하여도 유효하게 시행되고 있는 이상 은행장도 이를 준수하여야 할 대출금권리 규정에 의하면 불실담보가 발견되면 즉시 담보권을 시행하여 대출금을 회수하도록 지시할 업무상 임무가 있음이 인정됨에도 불구하고 아무런 정당한 사유도 없이 그에 이르지 아니한 것은 그 자체로서 이미 임무에 위배하였다 할 것이고, 또 즉시 담보권을 시행하여 대출자금을 조속히 회수함이 은행의 이익을 보호하는 결과가 될 것임이 자명한 이상 담보권 시행의 정당한 이유없는 지연은 그 자체로서 이미 은행에 손해를 입히고 담보권설정자에게 이익을 준 결과가 된다 할 것이니 이부분 원심판시가 법리를 오해하였다거나 사실을 오인하였다는 피고인 2의 이부분 항소는 이유없고, 나. 다음으로 특정범죄처벌에 관한 법률위반의 점에 관하여 살피건대, 원심은 피고인이 공동피고인 1로부터 수출어음대출이나 당좌대월승인에 대한 사례조로 1971.7.15.경부터 1972.3.18.경까지 사이에 모두 12회에 걸쳐 그대마다 돈을 받아 수회한 것이라는 공소사실에 대하여 1971.7.15.경 받았다는 1,500,000원, 1972.2.21.경에 받았다는 3,000,000원, 같은해 2.23.경에 받았다는 1,000,000원, 같은해 3.15.과 3.18.경에 받았다는 2,000,000원 부분에 관하여는 이를 인정할만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였으나 나머지 부분에 대하여는 모두 유죄를 인정한 바, 피고인은 검사작성의 2회 피의자신문조서 작성시에 수회일시와 수액에 있어 공소사실과는 다른 일부 자백을 한 이후로는 수사기관과 원심 및 당심법정에 이르기까지 일괄하여 수회사실을 완강히 부인하고 있는 반면 공동피고인 1은 원심법정에 이르기까지 피고인에게의 증뢰사실을 시인하고 있으므로 먼저 과연 공동피고인 1의 진술이 신빙할만한 증거방법인가의 여부를 기록에 의하여 따져보면 공동피고인 1은 피고인에 대한 증뢰사실에 관하여 최초로 수사기관에 진술할 당시에는 동 공동피고인이 1971.7.15.경부터 1972.4.26.경까지 사이에 모두 34회에 걸쳐 도합 37,000,000원을 증뢰하였다고 각 일시와 수액을 분명히 특정하여 진술하였다가 1974.2.26.자 피의자신문조서 작성시에는 동 피고인의 계열회사가 거래하고 있는 각 은행의 당좌거래원장과 수출어음대출 및 당좌대월승인 관계장부를 대조하면서 본건 공소사실과 같이 증뢰일시와 금액으로 정정하고 나아가 그 증뢰시마다의 사례 대상인 대출사안이나 당좌대월승인사안과 증뢰물인 현금을 인출한 당좌수표까지 명백히 지정하여 진술하고는 원심의 위 당좌수표 결제과정에 관한 검증결과에 의하여 그 중 8매의 당좌수표가 그때마다 현금으로 인출되지 아니하고 교환결제나 별단대체된 사실이 밝혀지자 원심 제9차 공판기일에는 다시 또다른 피고인 계열회사에서 발행한 당좌수표로 현금을 인출하였을 것이라고 진술하므로서 그 진술의 일관성이 심히 결여되어 있을 뿐더러 2,3년전 일을 날짜와 수액까지 명백히 특정하는 진술태도로 보아 그 신빙성을 크게 의심하지 않을 수 없고, 그밖에 증거보전절차에서의 증인 공소외 1, 공소외 2의 증언등은 공소외 2의 당심법정에서의 증언태도나 공소외 1의 증언내용이 극히 모호한 점에 비추어 믿기 어려우며 그들에 대한 검사작성의 각 진술조서기재 역시 같은 이유에서 믿을 수 없고, 달리 피고인이 공소장기재일시에 공소장기재수액의 뇌물을 수수하였다는 사실을 인정할 뚜렷한 증거가 없으므로 결국 이부분 공소사실중 이미 원심에서 무죄를 선고한 위에 설시한 부분을 제외한 유죄부분에 대하여도 범죄의 증명이 없는 경우임에도 원심이 믿을 수 없는 증거방법을 내세워 유죄를 인정하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것인즉, 그를 이유로 한 피고인의 이부분 항소는 이유있다. (5) 피고인 4의 항소이유에 대한 판단 피고인에 대한 위조공문서행사 및 사기방조의 점에 관한 원심판시사실은 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 피고인에 대한 검사작성의 각 피의자신문조서 기재 및 증인 권순환의 원심법정에서의 진술과 그에 대한 검사작성의 각 진술조서기재, 그리고 공동피고인 1에 대한 검사작성의 피의자신문조서 중 각 판시사실에 부합하는 진술기재를 종합하여 인정할 수 있고, 변호인이 주장하는 사정만으로는 위 증거에 비추어 원심판시 사실이 잘못되었다고 인정하기에 부족하고 달리 원심사실 인정과정에 어떤 잘못이 있다고 인정할 증거가 없으니 원심의 이부분 사실오인을 주장하는 항소이유는 이유없으나 피고인에 관한 양형의 조건에 관하여 살펴보니 피고인은 아직 초범자로서 친척형되는 공동피고인 1의 수하에서 일하다가 그 지시에 따라 피동적으로 저질러진 범죄라는 점등 참작할만한 정상이 있음에 비추어 원심선고형은 과중하여 부당하다고 인정되므로 원심의 양형 부당을 주장하는 피고인의 항소이유는 이유있다. (6) 피고인 5, 6, 7의 항소이유에 대한 판단 가. 피고인들의 항소이유중 피고인들이 연서조건없는 내국신용장을 영업부장 전결로 발급한 사실만으로는 임무위배에 해당되지 아니한다는 주장에 관하여 살피건대, 피고인들이 주장하는 바와 같이 한국은행규칙인 내국신용장 발급규정에 따르면 내국신용장의 발급조건은 원칙적으로 수혜자가 그 내국신용장에 의한 인도조건을 이행한 후 즉시 물품대금 전액에 해당하는 어음을 발행할 수 있는 것이라야 하며 내국신용장을 발급하는 외국환은행은 위의 경우 보다 수혜자에 불리한 어음발행조건을 개설할 수 없도록 규정되어 있음을 인정할 수 있으나 위 규정자체에 의하여도 어음발행에 관하여 수혜자에게 불리한 조건을 원칙적으로만 금지하고 있음이 분명할 뿐더러 이부분 규정의 제정취지로 미루어보아 각 외국환은행이 내국신용장을 발급함에 있어 그 은행나름대로의 사정이나 개설의뢰인의 신용상태등 제반사정을 감안하여 은행의 궁극적인 손해를 미연에 방지하기 위한 조치로 이른바, 연서조건부 또는 네고도조건부로 발급하는 일을 예외없이 금지한다는 강행적 규정이라고는 보여지지 아니하므로 각개의 외국환은행은 비록 위 규정에 다소 어긋난다 하더라도 수출진흥정책을 크게 저해하지 아니하는 범위에서 자체내에서 은행의 손실을 방지하기 위한 내부규칙을 만들어 이를 시행할 수 있다 할 것인 바, 피고인들이 원심법정에서의 각 진술, 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서, 원심증인 공소외 14의 원심법정에서의 진술, 검사작성의 공소외 15, 공소외 16, 공소외 14등에 대한 각 진술조서의 각 기재와 서울은행에 대한 원심의 사실 조회결과 회보내용등에 의하면, 피고인들이 근무하는 서울은행에서는 이른바 연서조건이나 네고도조건을 붙여 발급하는 내국신용장은 외국영업부장 전결로 결재하고 그러한 조건없이 발급하는 내국신용장은 그 발급의 신중을 기하기 위하여 은행장결재를 받아 발급하도록 내규가 정하여져 있었음에도 불구하고 피고인들은 1973.8.1. 공소외 17 주식회사에 내국신용장을 발급함에 있어 동 회사로부터 연서조건부 내국신용장 발급신청을 받아 은행내규대로 외국영업부장 전결로 결재를 마친 후, 연서조건부 내국신용장을 발급하였다가 동 회사회장인 공동피고인 1의 부탁에 따라 동 회사에 편의를 제공할 뜻을 같이하고 그 며칠후 이미 외국영업부장 전결로 결재된 내국신용장품의서중 연서조건부로 발급한다는 취지의 문언만을 임의로 삭제하고는 은행장의 결재없이 연서조건없는 내국신용장을 다시 발급해 준 사실과 1973.12.2.에는 같은 회사로부터 연서조건없는 내국신용장의 발급신청을 받고 위와 같은 은행내부규정에 위반하여 발급품의서만을 연서조건부 내국신용장 발급하는듯이 기재하여 외국영업부장 전결로 결재를 받은 후 실제로는 연서조건없는 4매의 내국신용장을 발급하여준 사실을 인정하기에 충분하고 달리 이부분 사실인정 과정에 어떤 위법이 있음을 인정할 증거가 없으니 피고인들의 위와 같은 소위를 임무위배로 본 원심조치는 정당하다할 것이고 그밖에 피고인 6이 주장하는 바, 동 피고인은 결재된 내국신용장발급신청서 내용대로 조건없는 내국신용장을 발급하였으니 발급계 대리로 근무하는 동 피고인으로서는 품의서내용여하에 불구하고 아무런 잘못도 없다는 주장과 피고인 7이 주장하는 바, 동 피고인은 개설의뢰인인 위 회사로부터 내국신용장개설의뢰를 받고 은행내규에 따라 연서조건부 내국신용장의 발급을 품의하는 품의서를 만들어 외국영업부장 전결로 결재를 받아 발급계에 넘겨준 이상 그 후의 실제발급관계는 금융계 대리인 피고인으로서는 알바 아니므로 품의서내용과 다른 내국신용장이 발급되었다해도 동 피고인에게는 아무런 잘못도 없다는 주장에 관하여 살피건대, 동 피고인들은 서울은행외국영업부에서 각 발급계와 금융계의 대리로 근무하는 사람들로서 동 부차장인 공동피고인 5의 종용에 의하여 공소외 17 주식회사에게 편의를 주기로 뜻을 모으고 피고인 6은 발급품의서와 다른 내용의 내국신용장을 발급하고 피고인 7은 위 회사로부터의 연서조건없는 내국신용장발급신청서를 받고도 개설의뢰인으로 하여금 신청서내용을 정정토록 하는등 적절한 조치를 취함이 없이 품의서만을 연서 조건부 내국신용장발급품의서를 만들어 위 신청서에 그대로 첨부하여 외국영업부장전결로 결재를 받은 후 공동피고인 6에게 넘겨주고, 피고인 6은 품의내용을 알면서도 조건없는 내국신용장을 발급케 한 사실이 위에든 여러증거에 의하여 인정되므로 동 피고인들에게 임무위배의 잘못이 없는 이부분 주장도 이유없으며, 나. 피고인들의 위와 같은 소위만으로는 은행에 손해가 발생할 염려가 없다는 주장에 관하여 살피건대, 피고인들이 주장하는 바, 항소이유에서의 여러조치를 취하였다 하더라도 그만한 정도의 조치로서만은 개설의뢰인이나 수혜자가 자기들의 이익만을 도모하려는 생각으로 물품인도전에 인수증을 발행하여 어음을 발행하는 경우를 상정한다면 그것으로 은행의 궁극적인 손해를 완전히 담보하였다고는 볼 수 없다 할 것이고, 또 그와 같은 위험이 이 사건의 경우 전혀 없었다고 단정할 증거도 찾아볼 수 없으니 피고인들의 위와 같은 임무위배행위 그 자체만으로 은행에는 대불염려등 그 금액상당의 손해가 발생하고 개설의뢰인에게는 그 상당의 이익이 있었다 할 것이므로(따라서 원심이 비록 개설의뢰인의 이득에 관하여 명백한 설시를 아니하였다 하여도 그 개설의뢰인의 이익을 꾀하고 서울은행에 손해를 입혔다고 판시한 이상 서울은행이 입은 손해상당의 이익을 개설의뢰인에게 얻게 하였다는 취지의 판시도 포함되어 있었다고 볼 것이므로 구성요건에 관한 판단유탈이 있다는 피고인 5의 항소이유도 이유없다) 이부분 주장 역시 그 이유가 없다 할 것이다. 다. 다만 피고인들에 대한 공소사실중 피고인들이 1973.11.13. 위 회사로부터 연서조건없는 내국신용장발급신청을 받고는 외국 영업부장 전결로 되는 연서조건부 내국신용장발급품의서를 만들어 결재받은 후 실제로는 연서조건없는 내국신용장을 발급한 것이라는 공소사실부분에 관하여는 압수된 서울은행의 내국신용장발급관계서류철 1권(증 제38호)의 현존과 피고인들의 당심법정에서의 진술에 의하여 인정되는 바, 이부분 내국신용장발급경위는 피고인들이 연서조건없는 내국신용장발급신청서를 받아 은행내규에 따라 은행장결재의 발급품의서를 만들어 그 결재를 받은후 발급한 것이므로 그 결재과정에 관한 내규에 위배됨이 없다 할 것이고, 비록 은행장이 이를 결재함에 있어 그 승인조건난에 후일은행에 부착없도록이라는 결재의견을 기재하였다 하여도 그와 같은 의견기재만으로 연서조건을 붙여 내국신용장을 발급하라는 지시라고는 보기 어렵고 위 가항에 든 증거에 의하면 더욱이 피고인들은 그와 같은 연서조건없는 내국신용장을 발급하면서 피고인들이 주장하는 바와 같은 각서를 개설의뢰인과 수혜자로부터 징구하는등, 은행 부책을 방지하기 위한 가능한한의 사후조치를 취하였음이 인정되므로 피고인들의 이부분 내국신용장발급소위는 아무런 임무위배나 그 범의도 없었다고 할 것이고 달리 이를 인정할 증거가 없으니 이부분 사실오인을 주장하는 항소이유는 그 이유있다. 3. 당원의 재판 그렇다면 피고인 1, 8 주식회사의 관세법위반의 점과 피고인 1이 뇌물공여의 점 및 피고인 2의 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 점중 각 무죄부분에 관한 검사의 항소는 모두 이유없으므로 형사소송법 제364조 4항에 의하여 이를 각 기각하고, 피고인 3, 4, 5, 6, 7의 각 항소와 피고인 2의 유죄부분에 대한 항소는 모두 이유있으므로 같은법 제364조 6항에 의하여 동 피고인들에 대한 원심판결(다만 피고인 2에 대하여는 그 유죄부분에 한하여)을 각 파기하여 피고인 1에 대하여는 그 뇌물공여의 점중 유죄부분에 관한 항소이유서의 제출이 없으나 이부분 공소사실은 공동피고인 2에게 뇌물을 공여하였다는 것인데 함께 항소한 위 공동피고인에 관하여 뇌물수수의 증거가 없다는 이유로 원심판결을 파기하는 것이므로 같은법 제364조의 2에 의하여 피고인 1에 대한 원심판결을 파기하고 결론을 거쳐 다시 재판하기로 하는 것이다. (1) 유죄부분 가. 당원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실은 피고인 1에 관하여는 원심판시사실중 그 제3의 1항을 제외한 사실, 피고인 2에 관하여는 원심판시중 그 제2의 1항을 제외한 사실, 피고인 3, 4에 관하여는 원심판시사실과 각각 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용하고 피고인 5, 6, 7에 대한 범죄사실은 다음과 같다. 피고인들은 서로 공모하여 서울은행 외국영업부에서 금융사무를 취급하면서 내국신용장을 발급함에 있어 외국영업부장 전결로 발급하는 내국신용장은 연서조건부(개설의뢰인의 물품인수증에 은행의 연서를 얻어야 한다는 조건으로 은행으로서는 원신용장결재시까지는 연서를 해주지 아니하므로서 실제로 대출시행이 수반되지 않도록 할 수 있는 이점이 있다)로 발급하여 원신용장이 결재되지 않더라도 은행에 손해가 없도록 하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 공동피고인 1로부터 연서조건없는 내국신용장을 발급하여 달라는 부탁을 받고 그 임무에 위배하여 동 공동피고인의 이익을 위하여 1973.8.1.과 같은해 10.2.에 별표 5와 같이 서울은행 외국영업부사무실에서 서진양행주식회사를 수혜자로 한 공소외 17 주식회사의 내국신용장발급신청에 의하여 이를 발급하면서 발급품의서에는 연서조건부로 발급하는듯이 만들어 외국영업부장 전결로 결재를 받은 후 실제로는 연서조건없는 내국신용장을 발급하므로서 동 회사로 하여금 이익을 얻게하고 서울은행으로 하여금 동 내국신용장금액상당(별표 5. 기재)을 대불케 하거나 대불예상케 하여서 손해를 입힌 것이다. 나. 당원이 설시하는 피고인들에 대한 위 각 판시사실에 관한 증거관계는 원심판결의 그것과 각각 같으므로 역시 각 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 다. 법률적용 피고인 1, 3의 판시 각 공문서위조, 동 행사의 점은 각 형법 제225조에, 사문서위조의 점은 각 같은법 제231조에, 위조공문서행사의 점은 각 같은법 제229조, 제225조에, 위조사문서 행사의 점은 각 같은법 제234조, 제231조에, 사기의 점은 각 같은법 제347조 1항에(이상 각 죄에 관하여는 각 같은법 제30조를 적용한다) 피고인 2에 대한 업무상배임의 점은 같은법 제356조, 제355조 2항에, 외국환관리법위반의 점은 외국환관리법 제35조, 제7조 1항, 동 시행령 제27조 1항에, 피고인 4에 대한 위조사문서행사의 점은 형법 제234조, 제231조, 제30조에, 사기방조의 점은 같은법 제347조, 제32조, 피고인 5, 6, 7에 대한 각 업무상배임의 점은 각 같은법 제356조, 제355조 2항에 각 해당하는 바, 피고인 4에 대한 판시 위조사문서행사죄와 사기방조의 점은 각 한개의 행위가 두죄에 해당하는 경우이므로 각 같은법 제40조, 제50조에 의하여 형과 범정이 중한 판시 각 위조사문서행사죄에 따라 처단하기로 하고, 각 소정형중 피고인 1, 3에 대한 각 사기죄, 피고인 2에 대한 업무상배임죄와 외국환관리법위반의 죄, 피고인 5에 대한 업무상배임죄에 관하여는 각 소정형중 징역형을, 피고인 6, 7에 대하여는 각 소정형중 벌금형을 선택한 다음 피고인들의 이상 각죄는 모두 같은법 제37조의 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 1항 2호, 제50조에 의하여 피고인 1, 3에 대하여는 형과 범정이 중한 판시 제1의 6항의 위조공문서행사죄에, 피고인 2에 대하여는 판시 외국환관리법위반의 죄에 피고인 4에 대하여는 판시 제4의 1, 별표 3의 (21)항의 위조사문서행사죄에 피고인 5, 6, 7에 대하여는 각 1973.8.1.자 내국신용장발급에 의한 업무상배임죄에 정한 형에 따라 각 경합범가중한 형기 및 금액범위내에서 피고인 1을 징역 7년에, 피고인 3을 징역 3년 6월에, 피고인 2, 5를 각 징역 1년에, 피고인 4를 징역 10월에 피고인 6, 7을 각 벌금 100,000원에 각 처하고, 피고인 6, 7이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조에 의하여 1,000원을 1일로 환산한 기간 동 피고인들을 노역장에 유치하기로 하며, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1, 3에 대하여는 160일씩을, 피고인 2에 대하여는 95일을, 피고인 4, 5, 6, 7에 대하여는 100일씩을, 동 피고인들에 대한 위 각 징역형 및 벌금에 관한 유치기간에 각 산입하되 피고인 2에 대하여는 초범으로서 그간 국책은행장으로 일한 정상을, 피고인 4에 대하여는 위에서 본바 범행경위와 동기등에 참작할만한 사유가 있다고 인정되는 점을, 피고인 5, 6, 7에 대하여는 모두 초범으로서 그 잘못을 뉘우치고 있어 개전의 정이 있다고 인정되는 점을 감안하여 피고인 2, 4, 5에 대하여는 같은법 제62조를 적용하여 이 재판확정일로부터 피고인 2, 5에 대하여는 각 3년간, 피고인 4에 대하여는 2년간 동 피고인들에 대한 위 본형의 집행을 각 유예하고 피고인 6, 7에 대하여는 같은법 제59조를 적용하여 위 형의 선고를 각 유예하며, 압수된 물건중 미화 1,455달라와 일화 240,000엔은 피고인 2의 판시 외국환관리법위반죄에 제공된 물건으로 동 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 외국환관리법 제36조의 2에 의하여 이를 동 피고인으로부터 몰수하고 주문기재의 등기부등본 21통, 등기필증 6통, 등기부열람조서 11통의 각 위조부분은 피고인 1, 3의 판시 공문서위조 및 사문서위조와 각 범행에 의하여 생긴 것으로 그 문서등의 일부가 몰수에 해당하는 경우이므로 형법 제48조 제3항, 제1항 2호에 의하여 이를 폐기하는 것이다. (2) 무죄부분 가. 피고인 1에 대한 뇌물공여의 점중 원심판결의 유죄부분과 피고인 2에 대한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 점중 원심판결의 유죄부분에 대한 공소사실의 요지는, 피고인 1이 수출어음대출이나 당좌대월 승인등에 대한 사례조로 피고인 2에게 1971.9.23.에 1,000,000원, 같은해 10.20.에 1,000,000원, 같은 11.25.에 500,000원, 같은해 12.3.에 1,000,000원, 1972.1.12.에 2,000,000원, 같은해 1.15.에 2,000,000원, 같은해 1.25.에 1,000,000원을 공여하고 피고인 2가 이를 각 수수하였다고 함에 있으나, 이미 피고인 2에 대한 항소이유의 판단에서 살핀바와 같이 위와 같은 뇌물공여사실이나 그 수수사실을 인정할 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이부분 공소사실에 관하여는 각 무죄를 선고하고, 나. 피고인 5, 6, 7에 대한 각 업무상 배임죄중 동 피고인들이 1973.11.13. 임무에 위배하여 연서조건없는 내국신용장 5매를 발급함으로써 그 개설의뢰인인 공소외 17 주식회사에 이익을 주고 서울은행에 도합 285,398,000원상당의 손해를 입게하였다는 공사사실에 관하여는 동 피고인들에 대한 항소이유의 판단에서 살핀바와 같이 이 부분에 관한 피고인들의 임무위배 사실을 인정할 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이부분 공소사실에 관하여는 무죄를 선고하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 전상석(재판장) 유성균 고형규

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 74노753 (1990397)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

외국환관리법시행령 제27조

외국환관리법 제7조 제35조 제36조

형사소송법 제325조 제364조 제369조