서울고법 1975. 12. 19. 선고 74노204 제2형사부판결 : 상고

[업무상배임·업무상횡령·허위공문서작성·동행사·가중뇌물수수·건설업법위반피고사건][고집1975형,422] 【판시사항】 예산집행의 편의등을 위하여 합목적적인 행정목적에 부응하도록 공문서의 내용일부를 객관적 사실과 일치되지 않게 기재한 경우 위법성이 조각되는지 여부 【판결요지】 작성권한있는 공무원이 공문서를 객관적 사실과 일치하지 않게 작성하였다면 허위공문서작성죄 책임을 면할 수 없을뿐 아니라 그 작성동기가 예산집행의 편의등 합목적적인 행정목적에 부응하게 하려함에 있었다는 사실 자체만으로는 위법성이 조각된다고 볼 수도 없다. 【참조조문】 형법 제227조, 제20조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 4인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 강릉지원(73고합66,78 판결) 【주 문】 1. 검사의 피고인 2에 대한 항소중 무죄부분에 대한 항소를 기각한다. 2. 원심판결중 피고인 1, 3, 4, 5에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 유죄부분을 파기한다. 3. 피고인 1, 2를 각 징역 10월에, 피고인 3, 4, 5를 각 징역 6월에 각 처한다. 4. 원심판결선고전의 구금일수중 각 140일을 피고인 1, 2에 대한 위 각 본형에, 각 110일을 피고인 3, 4, 5에 대한 위 각 본형에 각 산입한다. 5. 이 판결이 확정되는 날로부터 피고인 1, 2에 대하여는 각 2년간, 피고인 3, 4, 5에 대하여는 각 1년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 6. 피고인 1로부터 돈 40,000원을 추징한다. 7. 피고인 1, 2에 대한 공소사실중 동 피고인등이 공소외 1과 공모하여 1972.11.4.부터 1973.3.9.까지 사이에 업무상 보관하고 있던 공사비중 돈 972,500원을 대원사신도회회장 공소외 2에게 대지료조로 지급함으로써 이를 횡령하였다는 점(73형제2269 사건의 공소 제2사실) 및 피고인 2에 대한 공소사실중 동 피고인이 원심공동피고인 공소외 3과 공모하여 1973.3.9. 위 업무상 보관하고 있던 공사비중 돈 320,000원을 공소외 4를 위하여 그의 채권자인 공소외 5에게 지급함으로써 이를 횡령하였다는 점(73형제2269,2308 사건의 공소 제5사실)은 각 무죄 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인 2가 1972.9.22 공소외 6으로부터 집수암거공사도급을 달라는 청탁을 받고, 그 직무에 관하여 돈 20,000원을 수수하였다는 공소사실(73형제2269,2308 사건의 공소 제3사실)은 그 증명이 충분한데도, 원심은 동 피고인이 위 돈을 받음에 있어서 그것이 뇌물이란 정을 알았다는 것을 인정할 만한 증거가 없다하여 위 공소사실에 대하여 무죄의 선고를 하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다 하겠고, 둘째 원심이 피고인 1, 2, 3, 4에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이고, 피고인 1의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 (1) 피고인 1은 1972.12.2. 강원도지사앞으로 보내는 명주군수 명의의 1972년도 농지개량사업정산보고서를 허위로 작성하여 이를 발송한 사실(73형제2269 사건의 공소 제3사실)은 있으나, 이는 예산집행의 편의를 위한 행정관례일 뿐더러 군수가 지시한 바에 따른 행위이므로 범죄가 되지 아니한다 할 것이고, (2) 동 피고인에 대한 본건 공소사실중 위 공소사실을 제외한 다른 공소사실들은 동 피고인이 이를 저지른 일이 없는데도 불구하고, 원심이 동 피고인에 대한 본건 공소사실을 모두 받아들여 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다하겠고, 둘째 원심이 동 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인 2의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 본건에서 문제된 5개지구의 집수암거공사는 모두 명주군의 직영공사로서 공사도중 당초에 예기치 못하였던 암반에 부딪쳐 설계서에 표시된 심도에는 이르지 못하였으나 책정된 공사비가 모두 소요되었고 당초의 목적에 부응하는 충분한 집수량이 확보되는 공사를 완료하였으므로 국가에 대하여 아무런 손해가 없었는데도, 원심은 피고인 2가 피고인 1등과 공모하여 위 공사를 타인에게 도급을 주고 그 도급공사가 부실공사였음에도 불구하고 임무에 위배하여 책정된 공사비 전액을 지급함으로써 국가에 대하여 손해를 입혔다는 본건 업무상배임의 공소사실(73형제2269 사건의 공소 제1사실)을 그대로 인정하여 동 피고인에 대하여 유죄의 선고를 하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 및 법률위반의 위법이 있고, 둘째 명주군으로부터 대원사신도회회장 공소외 2에게 돈 972,500원이 지급된 것은 동 피고인이 명주군에게 전출된 이후의 일로서 동 피고인은 그에 관하여 아무런 관계가 없을 뿐만 아니라 명주군으로서도 위 대원사에 대하여 동액상당의 채무를 부담하고 있었던 터이므로 비록 위 공사비를 절약하여 위 채무를 변제하였다고 하더라도 이는 회계법규상 항목유용의 비난을 받을지언정 업무상횡령죄의 죄책을 물을 수 없다고 할 것인데도, 원심은 동 피고인이 피고인 1등과 공모하여 1972.11.4.부터 1973.3.9.까지 사이에 모전지구 및 송림지구 공사비를 업무상 보관하고 있던중 위와 같이 공소외 2에게 그중 972,500원을 지급함으로써 이를 횡령하였다는 공소사실(73형제2269 사건의 공소 제2사실)을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 및 법률위반의 위법이 있고, 셋째 동 피고인은 업무상 보관하고 있던 위 공사비중 돈 756,787원을 사사로이 또는 목적외에 사용하여 이를 횡령한 일이 없는데도, 원심은 위 공소사실(73형제2269 사건의 공소 제5사실)을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고, 넷째 본건 공소사실중 73형제2269 사건의 공소 제3사실에서 허위공문서라고 지적된 명주군수명의의 1962년도 농지개량사업정산보고서는 그 작성명의인이 명주군수이고, 그 실제작성자는 실무자 공소외 7이며 동 피고인은 그 중간결제자로서 명주군수의 지시에 따라 작성된 것이므로 동 피고인에 대하여는 주체책임도 행위책임도 추궁할 수 없다할 것이고, 뿐만 아니라 위 문서에 기재된 내용은 객관적 사실과 합치되므로 설사 그 일부기재가 기재시점에서 보아 객관적 사실과 합치되어 있지 않다 하더라도 합목적적인 행정목적에 부응되는 소위이므로 그 불합치에 대한 위법성이 조각된다고 할 것인데도, 원심은 이를 간과하고 위 공소사실에 대하여도 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 및 법률위반의 위법이 있다는 것이고, 피고인 3의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인 3은 본건 남양지구 집수암거공사를 도급맡아서 건설업을 영위한 바 없고, 명주군 직영의 위 공사현장의 도감독겸 십장노릇을 하였고, 또 위 공사를 함에 있어서 당초 설계대로 굴착하지 아니한 것은 공사도중 부근일대에 암반이 들어나자 명주군청의 지 시에 따른 소위이므로, 위 공사가 부실공사라고 나무랄 수 없다할 것이며 뿐만 아니라 위 공사로 인하여 아무런 부정한 이득을 취한바 없는데도, 원심은 동 피고인이 면허없이 위 공사를 도급받아 건설업을 영위하고(73형제2269,2308 사건의 공소 제1의 (가) 사실), 위 공사를 함에 있어서 부족시공을 하고도 그 부족시공분에 해당하는 돈 829,000원을 지급받음으로써 동액상당의 이득을 취한 것(위 사건의 공소 제2의 (가) 사실)이라는 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 피고인 4, 5의 항소이유의 요지는, 첫째 동 피고인등은 명주군으로부터 집수암거공사의 도급을 받아서 건설업을 영위한 바 없고, 다만 피고인 4는 초구지구 집수암거공사의 십장으로 채용되고, 피고인 5는 송림지구 및 모전지구의 작업현장 노무자들의 통솔과 자재를 책임맡아서 각기 명주군이 직영하는 위 각 공사에서 일한 사실밖에 없고, 각 그 공사에 있어서도 명주군으로부터 충분한 공사가 이루어졌으니 끝내라는 지시에 따라 설계서에 미달된 공사로서 완공을 하였으나 각 그 공사에서 아무런 부정한 이득을 취한바 없는데도, 원심은 동 피고인등의 면허없이 위 각 공사를 도급받아 건설업을 영위하고(위 사건의 공소 제1의 (나)(다) 사실), 위 각 공사를 함에 있어서 각 부족시공을 하고도 피고인 4는 그 부족시공분에 해당하는 돈 392,000원을 지급받고(위 사건의 공소 제2의 (나) 사실), 피고인 5는 그 부족시공분에 해당하는 돈 1,414,000원을 지급받음(위 사건의 공소 제2의 (다)(라) 사실)으로써 각 동액상당의 이득을 취한 것이라는 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고, 둘째 원심이 동 피고인등에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 (1) 검사의 항소이유 첫째점에 대하여 보건대, 일건기록에 의하면 피고인 2가 1972.9.22. 부하직원인 공소외 8로부터 돈 20,000원을 받은 일이 있음은 인정되나, 그것이 동 피고인의 직무와 관련하여 공소외 6이 주는 돈이라는 것을 알았다고 볼만한 자료는 없고, 오히려 피고인 2, 원심 상피고인 공소외 6, 8의 원심법정에서의 각 진술내용을 종합하여 보면 피고인 2는 위 돈이 그의 직무에 관하여 공소외 6이 공여하는 것이라는 사실을 모르고 이를 공소외 8로부터 받았으나 나중에 그 정을 알고 이를 반환한 사실이 인정된다 할 것이다. 그렇다면 원심이 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조처는 정당하다 할 것이고, 논지가 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법은 없으므로 위 항소이유는 받아들일 수 없다. 따라서 형사소송법 제364조 4항에 의하여 검사의 피고인 2에 대한 항소중 무죄부분에 대한 항소를 기각하기로 한다. (2) 피고인 1의 항소이유 첫째점중 동 피고인이 1972.11.4.부터 1973.3.9.까지 사이에 업무상 보관하고 있던 송림, 모전지구 공사비중 돈 972.500원을 대원사신도회회장 공소외 2에게 지급하므로써 이를 횡령하였다는 점에 대한 사실오인의 항소이유 및 피고인 2의 항소이유중의 둘째점(위 범죄사실에 대한 사실오인 및 법률위반의 주장)과 직권으로 피고인 2가 원심공동피고인 공소외 3과 공모하여 위 공사비를 업무상 보관하고 있음을 기화로 1973.3.9. 그중 돈 320,000원을 공소외 4가 공소외 5에게 부담하고 있는 채무변제조로 지급하여 주므로써 이를 횡령한 것이라는 공소사실(73형제2269,2308 사건의 공소 제5사실)에 대하여 살펴본다. 피고인 1, 2는 검찰이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 위 각 공소사실을 부인하고 있고, 한편 동 피고인등 및 피고인 5의 원심법정에서의 각 진술, 당심증인 공소외 1, 3의 당심법정에서의 각 증언, 원심증인 공소외 1, 9, 10의 원심법정에서의 각 증언, 검사작성의 동 피고인등 및 피고인 5에 대한 각 진술조서의 기재내용을 종합하여 보면, 피고인 5는 1972.10.경 명주군과 사이에, 형식상은 동 군의 직영공사로 하여 동 군이 시공하는 송림지구 및 모전지구의 집수암거공사를, 도급보수 5,740,000원으로 정하여 도급받기로 구두로 계약을 체결한 사실, 피고인 5는 위 계약을 체결함에 있어서 공소외 4가 대원사에 대하여 부담하고 있는 대지료 1,000,000여원과 공소외 5에 대하여 부담하고 있는 물품대금 320,000원의 채무를 명주군이 공소외 4를 사실상 대위하여 이를 각 변제하여 주어야 할 입장에 있다는 사정을 알고, 상부의 지시를 받은 동 군건설과 농지개발계장인 피고인 2와 사이에 위 2개 지구의 공사가 완공되면 지급받기로 한 위 도급보수 총액중 1,435,000원을 공제하여서 그 돈으로 동 군이 위 각 부채를 청산할 수 있도록 하여 주기로 약속을 한 사실, 위 2개 지구의 공사는 1973.1.말경 완공되자 피고인 2는 동 군 재무과로부터 위 2개 지구의 공사비전액을 지출받아(형식상 동 군 직영공사이므로, 절차상 피고인 2가 이를 지출받아 피고인 5에게 사실상 위 도급보수를 지급하기 위하여 이를 지출받은 것임) 피고인 5와 사이에 위 액정된바 있는 돈 1,435,000원을 공제하고, 피고인 5에게 위 공사보수를 지급한 사실(그중 일부는 개인적으로 소비하여서, 지급하지 못하였음), 그후 피고인 2는 1973.3.4.자로 영월군으로 전출발령을 받고, 동년 3.9. 위 돈 1.435.000원중 1.300.000원을 명주군수에게 인계하자, 동 군은 같은날 위 돈으로써 공소외 4의 대원사에 대한 채무중 1부 변제조로 972,500원, 공소외 5에 대한 채무변제조로 320,000원을 각 지급한 사실이 인정되고 위 제반사실에 비추어 볼때 위 돈 1,435,000원은 피고인 5가 위 도급보수로 받을 돈중 명주군에 대하여 기부하기로 한 부분에 해당하는 돈으로서 형식상 지급절차가 다 마쳐진 뒤에 명주군이 그 돈을 위와 같이 사용한 것이 되므로 위 소위를 가리켜 업무상 보관하고 있던 돈을 횡령하였다고는 볼 수 없고, 일건기록을 살펴보아도 달리 위 각 공소사실을 뒷받침할 아무런 증거가 없다. 그렇다면 위 각 공소사실은 그 증명이 없음에 돌아가므로 무죄의 선고를 하였어야 할터인데 이에 이르지 아니하고 유죄로 인정한 원심판결은 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다할 것이어서 이 점에서 원심판결중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다. (3) 피고인 3의 항소이유 및 피고인 4, 5의 각 항소이유 첫째점에 대하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 본건 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 동 피고인등의 본건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이점 사실오인에 관한 위 각 항소이유는 받아들일 수 없다. (4) 피고인 4, 5의 항소이유 둘째점 및 직권으로 피고인 3에 대한 원심의 양형에 대하여 살펴보건대, 동 피고인등의 연령, 성행, 지능과 환경, 본건 범행의 동기, 수단과 결과, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 동 피고인등에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 동 피고인등의 항소는 이유가 있고, 따라서 원심판결중 동 피고인등에 대한 부분은 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 형사소송법 364조 2항, 6항에 의하여 원심판결중 피고인 1, 3, 4, 5에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 유죄부분을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다. 1. 범죄사실 당원이 인정하는 피고인등에 대한 범죄사실은 원심판결서 설시의 범죄사실중 제1의 (2) 사실과 제7사실을 삭제하고, 판시 제2의 나 사실중 발송하여서 이를 행사하고라는 기재부분을 삭제하고, 그대신 발송하여 그경 강원도에 도달케함므로써 이를 행사하고라고 추가하는 이외에는 원심판결서 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 2. 증거의 요지 검사작성의 공소외 11에 대한 진술조서의 기재내용과 공소외 11작성의 감정소견서의 기재내용을 추가하는 이외에는 원심판결서의 기재내용과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 3. 법령의 적용 피고인 1의 판시소위중 업무상배임의 점은 형법 제356조, 제355조 2항, 제30조에, 허위공문서작성의 점은 같은법 제227조, 제30조에, 허위작성공문서행사의 점은 같은법 제229조, 제227조, 제30조에, 수뢰후 부정처사의 점은 같은법 제131조 1항, 제129조에 각 해당하므로 업무상배임죄에 대하여는 소정형중 징역형을 선택하고, 위 수죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 1항 2호, 제50조에 의하여 가장 무거운 죄인 수뢰후 부정처사죄의 형에 경합가중을 하고, 피고인은 초범이고 본건 범행의 동기, 경위등 제반사정에 비추어 볼때 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 1항 3호에 의하여 작량감경을 한 형기의 범위내에서 동 피고인을 징역 10월에 처하고, 피고인 2의 판시소위중 업무상배임의 점은 형법 제356조, 제355조 2항, 제30조에, 업무상횡령의 점은 같은법 제356조, 제355조 1항에 허위공문서작성의 점은 같은법 제227조, 제30조에, 허위작성공문서행사의 점은 같은법 제229조, 제227조, 제30조에 각 해당하므로 업무상배임죄와 업무상횡령죄에 관하여는 각 소정형중 징역형을 각 선택하고, 위 수죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 1항 2호, 제50조에 의하여 가장 무거운 죄인 허위작성공문서행사죄의 형에 경합가중을 한 형기의 범위내에서 동 피고인을 징역 10월에 처하고, 피고인 3, 4, 5의 판시소위중 각 건설업법위반의 점은 건설업법 제51조 2호, 제5조 1항에, 각 업무상배임의 점은 형법 제356조, 제355조 2항, 제30조에 각 해당하는바, 동 피고인들은 업무상배임의 범죄에 가공하였으나 본건 집수암거공사에 관하여 타인의 사무를 처리하는 신분관계에 있지 아니하므로 형법 제33조 단서에 의하여 배임죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 위 각 죄의 소정형중 징역형을 각 선택하고, 위 수죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 1항 2호, 제50조에 의하여 가장 무거운 죄인 업무상배임죄의 형( 피고인 5에 대하여는 송림지구공사의 부족시공본 1,028,000원의 이득을 취득한 배임죄의 형)에 각 경합가중을 한 형기의 범위내에서 동 피고인들을 각 징역 6월에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1, 2에 대하여는 각 140일을, 피고인 3, 4, 5에 대하여는 각 110일을 위 각 형에 산입하고, 피고인 1은 위에서 본 정상이 있고, 피고인 2, 3, 4, 5는 본건이 초범이고, 본건 범행의 동기, 경위등 제반사정에 비추어 볼때 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제62조에 의하여 이 판결이 확정되는 날로부터 피고인 1, 2에 대하여는 각 2년간, 피고인 3, 4, 5에 대하여는 각 1년간 위 각 형의 집행을 유예하기로 하고, 피고인 1이 수수한 뇌물인 돈 40,000원은 몰수하기 불능하므로 같은법 제134조에 의하여 동 피고인으로부터 돈 40,000원을 추징한다. 4. 무죄부분 본건 공소사실중 (1) 피고인 1, 2는 공소외 1과 공모하여 1972.11.4경부터 1973.3.9경까지 사이에 모전지구 및 송림지구의 집수암거공사비 약 5,400,000원 상당을 업무상 보관하고 있음을 기화로 그중에서 돈 972,500원을 공소외 4가 부담하고 있는 대원사대지료 채무변제조로 대원사신도회 회장 공소외 2에게 지급함으로써 이를 횡령하고(73형 제2269 사건의 공소 제2사실), (2) 피고인 2는 원심공동피고인 공소외 3과 공모하여 위와 같이 집수암거공사비를 보관하고 있음을 기화로 1973.3.9. 그중에서 돈 320,000원을 공소외 4가 공소외 5에게 부담하고 있는 물품대금 320,000원의 채무변제조로 지급함으로써 이를 횡령하였다(73형 제2269,2308 사건의 공소 제5사실)는 점에 대하여 살펴보건대, 위 각 공소사실은 이를 뒷받침할 증거가 없다함은 이미 항소이유에 대한 판단에 설시한 바와 같으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄의 선고를 하는 것이다. 5. 피고인 2의 위법성조각의 주장에 대한 판단 피고인 2의 변호인은 당심법정에서 본건 72년도 농지개량사업정산보고서는 그 일부기재가 기재시점에서 보아 객관적사실과 합치되어 있지 않다하더라도 동 피고인의 본건 소위는 합목적적인 행정목적에 부응되는 소위이므로 허위공문서작성죄의 위법성을 조각하는 것이라고 주장한다. 그러나 위 문서를 작성할 때의 객관적사실과 작성된 위 문서의 기재내용이 일치하지 아니한다는 것을 알고, 이를 작성한 것이 분명한 본건에 있어서 그 동기가 행정목적에 부응하게 하려함에 있었다는 사실자체만으로서는 위법성이 조각되는 행위라고 볼 수 없다할 것이므로 위 주장은 받아들일 수 없다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 홍순표(재판장) 김광년 주환석

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 74노204 (1992248)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

건설업법 제5조 제51조

형사소송법 제325조 제364조 제369조