서울고법 1973. 12. 27. 선고 73노1350 제1형사부판결 : 확정

[부정수표단속법위반·위조유가증권행사·사기및횡령피고사건][고집1973형,344] 【판시사항】 형기만료전에 가석방된 경우 누범의 기산점이 되는 집행 종료일 【판결요지】 피고인이 확정된 징역형을 복역하다가 가석방되었다면 그 잔형기의 경과로서 그 집행이 종료된다 할 것이므로 원심으로서는 마땅히 그 집행종료일을 확정하여 본건 범죄사실이 누범에 해당하는지 여부를 따져보아야 할 것이었는데 이에 이르지 않은 것은 법률적용을 잘못한 것이다. 【참조조문】 형법 제35조 【참조판례】 1976.9.14. 선고 76도2071 판결(판례카아드 11410호, 대법원판결집 24③형26, 판결요지집 형법 제35조(17)1246면, 법원공보 547호9373면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사와 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(73고합436 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인의 징역 1년과 벌금 200,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 돈 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 징역형에 산입한다. 위 벌금에 상당하는 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 피고인의 전과와 죄질에 비추어 너무 그 형의 양정이 가벼운 원심판결을 파기하여 그 시정을 구한다는 것이고, 피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 원심판시 범죄사실 중 수표위조의 점은 공소외 1의 소위이고 피고인은 그 수표가 타인의 수표로서 공소외 1이 처분할 수 없었던 것이라는 정을 모르고 정당한 수표로 알고 동인의 지시대로 액면 금액을 기입하여 받은 것에 불과하므로 이를 유죄로 인정한 원심판결은 중대한 사실을 오인한 것이고 둘째, 피고인이 공소외 2에게 위 수표를 물품대금으로 교부하고 상품을 구입함에 있어서 전혀 편취의 의사로 기망행위를 한 것이 아니므로 이점 또한 원심판결은 사실오인의 위법이 있고 셋째, 피고인에 대한 원심 선고형의 양정은 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러므로 피고인의 항소이유 제1, 2점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 여러증거들을 기록에 의하여 종합검토하여 보면 원심이 판시한 피고인에 대한 본건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 채증과 사실인정 과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없어 위 피고인의 항소이유는 받아들이지 아니한다. 직권으로 살피건대, 기록에 첨부된 치안국장이 작성 회보한 피고인에 대한 전과통보서의 기재에 의하면 피고인은 1967.6.16. 수도경비사령부 보통군법회의에서 강도상해죄로 징역 3년의 형(미결구금일수 65일 산입)을 선고받고 그 당시 그 형이 확정되어 그 형의 집행을 받은 사실이 인정되고, 피고인은 원심법정에서 1969.10.경 가석방되었다고 진술하고 있음이 본건 원심공판조서에 기재되어 있는 바, 피고인의 위 확정된 징역형은 가석방 후 그 잔형기의 종료로 그 집행이 종료된다고 할 것이므로 원심으로서는 마땅히 그 잔형기종료일을 확정하여 본건 범죄사실과 누범가중사유가 되는 여부를 살펴 판단해야 할 것임에도 불구하고 만연히 피고인의 주장에 따라 위 전과가 누범사유에 해당하지 아니한다고 판단하고 있음이 명백하다. 그러므로 당원의 사실조회에 대한 수원교도소장과 육군 제3858부대 보통군법회의 검찰부장 대위 공소외 3의 각 회신서에 의하면 피고인은 1967.6.16. 위 군법회의에서 위 죄로 3년의 형(미결구금일수 6일 본형산입)을 선고받고 그 당시 그 형이 확정되어 그 해 9.8. 수원교도소에 입소하여 그 형의 집행중 1969.12.22. 가석방되고 잔여 형기는 3개월 26일로서 1970.4.16.이 경과해야 위 형의 집행을 종료하는 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 본건 각 범죄사실은 역산에 의하면 위 형의 집행을 종료하고 3년이 경과하지 아니한 기간에 이루어진 것이므로 모두 형법 제35조의 누범사유에 해당하고 마땅히 피고인에 대한 형을 양정함에 있어서 누범가중을 해야할 것이다. 그러므로 이러한 조치에 나오지 아니한 원심판결의 법률적용에 착오가 있고 이는 판결의 결과에 영향을 미칠 위법이라 할 것이다. 이에 검사와 피고인의 양형부당의 각 주장에 대한 판단의 필요없이 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결한다. 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 범죄사실의 모두 사실을 피고인은 1967.6.16. 수도경비사령부 보통군법회의에서 강도상해죄로 징역 3년의 형을 선고받고 그 당시 그 형이 확정되어 그형의 집행중 1969.12.22. 가석방되고 잔여형기를 경과한 1970.4.16. 그 형의 집행을 종료한 자인 바로 고치고, 증거로서 수원교도소장이 작성한 사실조회 회신서중 판시전과 사실에 부합하는 내용의 기재를 덧붙이는 외는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 판시소위중 판시 1의 당좌수표 위조의 점은 부정수표단속법 제5조, 형법 제30조에, 판시 2의 위조유가증권행사의 점은 형법 제217조, 제214조 제1항에, 판시 3의 사기의 점은 동법 제347조 제1항에, 판시 4의 횡령의 점은 동법 제355조 제1항에 각 해당하는 바, 판시 사기죄와 횡령죄에 대하여는 각 그 소정형중 징역형을 각 선택하고, 판시 부정수표단속법 위반죄에 대하여는 징역형과 벌금형을 병과하고, 피고인에게는 판시 누범사유가 되는 전과가 있으므로 형법 제35조, 제42조에 의하여 그 형이 가장 무거운 판시 1의 부정수표단속법위반죄의 형에 쫓아 경합범가중을 한 형기와 벌금액 범위내에서 피고인을 징역 1년과 벌금 200,000원에 처하고, 형법 제70조, 제69조에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 돈 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 징역형에 산입하고, 부정수표단속법 제6조, 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위벌금 상당액의 가납을 명하고 주문과 같이 판결한다. 판사 김홍근(재판장) 국명덕 정재헌

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 73노1350 (1989627)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

부정수표단속법 제5조 제6조

형사소송법 제334조 제364조 제369조