서울고등법원 2022.12.31 2022누32339

【사건명】 요양불승인처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 충북 상세주소생략 소송대리인 변호사 변호사1 소송복대리인 변호사 변호사2 【피 고】 근로복지공단 【전심판결】 1심 2020구단51740 서울행정법원 【변론종결】 2022. 09. 29 【판결선고】 2022. 10. 27 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2019. 11. 7. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 초경량비행장치인 ‘○○○○○○○○’의 조종사로서, 2018. 9. 16. 15:09경 충북 상세주소생략 ○○○○○에서 패러글라이더에 체험자를 태우고 함께 이륙하였다가 약 200m 상공에서 윙오버(Wing over) 기동을 하던 중 국지적인 돌풍과 과도한 브레이크 사용으로 인해 양쪽 캐노피가 모두 접혀 같은 면 덕천교 아래 남한강으로 추락하는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)를 당하였다. 나. 원고와 체험자는 곧바로 ○○대학교 ○○○○○○○○병원 응급실로 후송되었고, 원고는 ‘제12흉추 방출성 골절, 흉수 손상, 치골 손상’으로 진단받아 2019. 8. 16. 피고에게 요양급여를 신청하였다. 그러나 피고는 2019. 11. 7. 원고가 산업재해보상보험법 제5조에 따른 근로자가 아니라는 이유로 위 신청을 불승인하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 10호증, 을 제1, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 ○○○○○ 주식회사(이하 ‘○○○○○’ 또는 ‘사업주’라 한다)에 전속된 체험비행 강사로서 산업재해보상보험법의 적용 대상인 근로자에 해당한다. 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관련 법리 산업재해보상보험법은 이 법에 따라 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 제125조가 정한 특수형태근로종사자에 대한 특례 등을 제외하고는 ‘근로기준법에 따른 근로자’를 말한다고 정하고 있다(제5조 제2호 본문). 따라서 보험급여 대상자인 근로자는 원칙적으로 ‘근로기준법에 따른 근로자’에 해당하는지에 따라 결정된다. 근로기준법에 따른 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질이 근로자가 사용자에 대한 종속적 관계에서 임금을 목적으로 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되며 업무 수행 과정에서 사용자가 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간·장소를 지정하고 근로자가 이에 구속되는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구를 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하도록 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통해 스스로 이윤을 창출하거나 손실 등 위험을 부담하는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로 인정되는지 등 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 사용자가 정한 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되는지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정되는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다고 해서 그것만으로 근로자가 아니라고 쉽게 단정해서는 안 된다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결 참조). 다. 인정 사실 1) ○○○○○는 서울지방항공청에 등록된 항공레저스포츠사업체로서, 충북 상세주소생략에 있는 ○○○○○을 이륙장으로, 같은 면 덕천교 아래 위치한 남한강변의 공터를 착륙장으로 사용하여, 체험자들을 조종사들이 조종하는 패러글라이더에 태워 함께 비행하는 서비스를 제공하였다. 이륙장인 ○○○○○은 ○○○○○와 다른 체험비행업체인 ○○○○○○○이 토지 소유자로부터 임차하여 공동으로 사용하였고, 착륙장인 남한강변 공터는 ○○군수가 ○○○○○○○ ○○○관리단장으로부터 하천점용허가를 받아 패러글라이딩 동호인들에게 무상으로 제공하였다. 2) 원고는 2018년 3월부터 이 사건 사고가 발생할 때까지 약 6개월간 ○○○○○소속 조종사로서 체험비행 업무를 수행하였는데, ○○○○○와 근로계약서를 작성하지는 않았다. 3) 고객이 ○○○○○의 인터넷 홈페이지 등을 통하여 비행 일시, 비행 종류(아트비행, 익스트림 비행, 스페셜 비행, VIP 비행) 등을 선택하여 체험비행 티켓을 구매하고 예약 일시에 ○○○○○을 방문하면, 당일 출근한 조종사들이 순서대로 체험자를 탑승시켜 비행을 하였는데, 비행업무의 특성상 컨디션이 난조인 조종사가 있는 경우, 기상 조건이 안 좋아 기량이 부족한 조종사가 담당하기 어려운 경우 등에는 조종사들끼리 상의하여 순번을 바꾸기도 하였다. 4) ○○○○○의 조종사들은 기본급이나 고정급 없이 비행 건수에 따라 산정되는 보수를 매월 3회 지급받았다. 체험비행 1건당 조종사에게 지급되는 보수는 4~5만 원인데, 체험비행을 한 횟수대로 정확히 지급되는 것은 아니었고, 당일 조종사들에게 지급되어야 하는 보수 총액을 당일 출근한 조종사들에게 균등하게 배분하되, 어느 조종사가 다른 조종사들보다 비행한 횟수가 월등히 많거나 적은 경우, 일찍 퇴근한 경우, 수습기간 중인 경우(20% 감액) 등에는 이를 감안하여 개개 조종사에게 지급되는 금액이 조정되었다. 5) 원고가 체험비행에 사용하는 패러글라이더 장비(캐노피, 하네스, 비상낙하산 등)는 원고의 소유로(다만 이 사건 사고의 경우 원고는 지인으로부터 빌린 장비를 사용하였다) 그 가격은 수백만 원 대이고, 정기적인 안전검사 비용 등의 유지관리 비용도 원고가 부담하였다. 6) 이 사건 사고 당시 원고는 자신을 피보험자로 하고 원고의 비행으로 제3자와 승객이 입은 손해를 사고 1건 당 최대 1억 5천만 원까지 배상하는 패러글라이딩 보험에 가입하고 있었고(보험료 연 369만 원을 원고가 부담하였다), ○○○○○는 원고 외조종사 5명을 피보험자를 하여 피보험자들의 승객에 대한 손해 중 1억 5천만 원 초과하는 부분을 배상하는 보험에 가입하고 있었다(보험료 연 220만 원). 7) ○○○○○는 사무실 직원 1명을 두고 있고, 토요일과 일요일에는 체험자들과 조종사들을 이륙장까지 수송하는 픽업 업무를 위해 일당직 운전기사(일당 13만 원)를 고용하고, 주중에는 조종사들로 하여금 번갈아 가며 위 운전 업무를 수행하게 했으며, 이륙장 임대료로 월 200만 원을 지급하였다. ○○○○○의 대표자(○○○)도 종종 직접체험비행 업무를 수행하기도 하였다. 8) 원고는 산업재해보상보험, 고용보험 등 각종 사회보험에 가입되어 있지 않았고, ○○○○○는 원고의 소득을 근로소득이 아닌 사업소득으로 하여 소득세법에 따른 사업소득세를 원천징수하여 납부하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4~7, 11~16호증(가지번호가 있는 서증의 경우 따로 특정하지 않으면 가지번호 각 포함), 항소심 증인 ○○○의 증언, 제1심법원의 ○○○○○○○와 ○○군청에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 라. 판단 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원고는 ○○○○○에 고용된 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보아야 하므로, 원고가 근로자가 아니라는 이유로 요양승인을 거부한 이 사건 처분은 위법하다. 1) 원고는 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 없고, 독립적인 이윤 창출의 기회를 가지거나 손실 부담의 위험을 부담하지 않았다. ① 원고를 포함한 체험비행 조종사들은 ○○○○○와 같은 체험비행업체를 통해서만 고객과 연결될 수 있는데, 체험비행 사업을 하려면 반드시 이륙장과 착륙장이 필요하고, 이는 조종사 개인이 마련할 수 있는 것이 아니기 때문이다. 이 사건에서도 ○○○○○가 ○○○○○을 소유자로부터 임차하였기 때문에 조종사들의 체험비행이 가능하였다. ② 홈페이지 홍보 등의 영업 활동은 전적으로 사업주에 의해 이루어졌고, 원고는 자신이 수행한 체험비행 횟수에 따라 산정되는 보수를 지급 받을 뿐이고, 손실을 분담하지 않았다. ③ 원고가 체험비행에 필요한 고가의 장비를 자신의 비용으로 조달하였으나, ㉠ 비행의 위험성과 장비의 중요성 때문에 조종사들이 안전성이 구비되고 자신의 비행 특성에 맞는 장비를 스스로 구입할 필요가 있는 점, ㉡ 비행 장비는 ○○○○○의 체험비행 업무 수행뿐 아니라 자신의 조종사자격 유지나 취미 활동을 위해서도 필요한 점 등을 고려하면, 원고가 비행 장비를 소유하였다는 점이 원고의 근로자성을 부정하는 유력한 징표가 된다고 볼 수 없다. 마찬가지로 원고가 가입한 패러글라이딩 보험은 승객 외에 제3자에 대한 손해도 담보하는 것이어서 그 부분은 원고가 개인적으로라도 가입할 필요가 존재하였다. 2) 원고의 사업주에 대한 근로제공 관계에는 계속성과 전속성이 인정된다. ① 원고는 이 사건 사고가 발생할 때까지 약 6개월 동안 ○○○○○에 상시적인 근로를 제공하였다(일부 조종사들은 주말에만 근무하였으나, 원고의 경우는 주중과 주말에 모두 근무하였다). ○○○○○의 대표자 ○○○은 피고에 제출한 사실확인서(갑 제8호증)에 원고의 근무형태가 상용직과 일용직 중에 상용직에 해당한다고 기재하였다. 이 사건 사고 당시 원고와 같이 근무하였던 ○○○는 2018년 7월부터 2019년 3월까지 ○○○○○에서 근무하였고, 2019년 4월부터 2020년 11월까지는 ○○○○○○○소속으로, 그 후에는 ○○○○○○○○이라는 체험비행업체 소속으로 일하였다. 마찬가지로 이 사건 사고 당시 ○○○○○ 소속 조종사로 있었던 ○○○은 2016년부터 2019년 봄까지 ○○○○○에서 일하였고, 그 후 ○○○○이라는 체험비행업체로 이직하였다. 이러한 원고의 근무기간과 업계 실태에 비추어 보면, 원고는 ○○○○○와 계속적인 근로제공 관계를 형성하였다고 평가할 수 있다. ② 원고가 ○○○○○ 소속으로 있는 기간에는 다른 체험비행업체를 통해 체험비행 업무를 하는 것이 불가능하였다. ㉠ 예약하지 않고 방문하는 고객이 상당 정도 존재하기 때문에 예약된 비행들 사이의 빈 시간에도 조종사가 이륙장에서 대기할 필요성이 있는 점, ㉡ 피고는 ○○○○○의 조종사들이 동시에 다른 업체에서도 비행업무를 수행한 사실이 있음을 증명하지 못한 점 등을 고려하면, ‘사업주의 허락 없이는 다른 체험비행업체를 통해 비행하는 것이 허용되지 않았다’는 ○○○의 증언은 신빙성이 인정된다. 3) 조종사들이 수행할 업무의 주요 내용이 사업주에 의하여 정해졌고, 출퇴근 시간도 상당한 정도의 구속력이 있었으며, 사업주는 구체적인 보수액을 결정할 권한을 가졌던 것으로 보인다. ① 각각의 비행에서 비행 내용과 시간1)1)은 고객이 선택한 대로 결정되며, 조종사들이 이를 변경할 수는 없었다. 사업주는 전체 상황을 통제하며 대기 고객이 많을 때에는 조종사들에게 비행 종료시간을 지시하기도 하였다(○○○ 증언 녹취서 13쪽). ② 조종사들은 사전에 사업주가 정해 준 시간(아침 첫 예약이 언제인지 등에 따라 개별적으로 정해진다)에 출근 및 퇴근하여야 했고, 다만 주중의 경우에는 고객이 적기 때문에 조종사들이 개인 사정에 따라 일찍 퇴근하는 것이 허용되었다(보수는 원칙적으로 당일 출근한 조종사들에게 균등하게 산정되었는데, 이는 조종사들의 출퇴근 시간이 동일할 때에 가능한 것이므로 모든 조종사들이 동일한 시간에 출근하여야 했다는 ○○○의 증언은 신빙성이 있다). ③ 조종사 보수는 당일 출근한 조종사들에게 균등하게 분배하되, 비행 횟수에 따라 일부 조정이 되었는데, 이러한 조정은 사업주가 하였던 것으로 보인다(몇 회를 더 비행하였을 때 얼마를 더 지급한다는 명시적인 산식이 존재하지 않았던 것으로 보이고, 그러한 상황에서 조종사들이 분쟁 없이 자체적으로 보수액을 정하는 것은 불가능해 보이므로 사업주가 이를 결정하였다는 ○○○의 증언은 신빙성이 있다). 4) 기본급이나 고정급이 없고, 사업소득세를 납부한 점, 앞서 본 바와 같이 주중에는 조종사들이 임의로 일찍 퇴근하는 것이 가능하였고 일정한 경우에 조종사들이 자율적으로 순서를 바꾸는 것이 허용되었던 점, 원고가 자비로 고가의 장비를 마련하고 보험에 가입한 점 등 원고의 근로제공 관계에는 전형적인 사용종속관계와 다른 요소들이 일부 발견되기는 하지만, 위 1) ~ 3)에 의해 인정되는 근로자성을 부정할 정도의 징표라고 보기에는 부족하다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 이와 결론이 다른 제1심판결은 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 인용한다. 재판장 판사 재판장 판사 판사 판사1 판사 판사2 각주내용 1) 1) 아트 비행 : 기본 코스로 비행시간 10분. 익스트림 비행 : 간단한 바이킹을 즐기는 등 스릴 있는 코스로 비행시간 10분 이상. 스페셜 비행 : 고난이도 묘기비행을 하는 코스로 비행시간 15분 이상. VIP 비행 : 1,000m 고도까지 올라가고 자가조종 등을 할 수 있는 코스로 비행시간 20분 이상. 【참조조문】 산업재해보상보험법 제5조 【참조판례】 대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2022누32339 (2022누32339_서울고등법원)

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[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법 제5조

[ 참조판례 ]

대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결

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