대전고등법원 2019.12.31 2019누2252

【사건명】 유족급여및장의비부지급처분취소 【원 고】 원고, 피항소인 원고1 충북 음성군 대소면 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2019구합6210 청주지방법원 【변론종결】 2020. 02. 26 【판결선고】 2020. 03. 25 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2019. 3. 27. 원고에게 한 유족급여 및 장의비 지급 거부처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 아래 '2. 고치는 부분' 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다. 2. 고치는 부분 가. 제1심 판결 제9쪽 제11행부터 제10쪽 제7행까지의 "1) 관련 법리" 부분을 아래와 같이 고친다. 1) 관련 법리 산업재해보상보험법은 이 법에 따라 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 제125조가 정한 특수형태근로종사자에 대한 특례 등을 제외하고는 '근로기준법에 따른 근로자'를 말한다고 정하고 있다(제5조 제2호 본문). 따라서 보험급여 대상자인 근로자는 원칙적으로 '근로기준법에 따른 근로자'에 해당하는지에 따라 결정된다. 근로기준법에 따른 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질이 근로자가 사용자에 대한 종속적 관계에서 임금을 목적으로 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되며 업무 수행 과정에서 사용자가 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간·장소를 지정하고 근로자가 이에 구속되는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구를 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하도록 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통해 스스로 이윤을 창출하거나 손실 등 위험을 부담하는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로 인정되는지 등 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 사용자가 정한 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되는지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정되는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다고 해서 그것만으로 근로자가 아니라고 쉽게 단정해서는 안 된다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결 등 참조). 나. 제1심 판결 제11쪽 하단 제3행부터 제14쪽 하단 제6행까지의 "3) 예비적 주장 관련 - 망인이 ○○○○의 근로자인지 여부" 부분을 아래와 같이 고친다. 3) 예비적 주장 관련 - 망인이 ○○○○의 근로자인지 여부 앞서 본 법리를 바탕으로 망인이 ○○○○의 근로자에 해당하는지에 관하여 보건대, 위 인정사실과 갑 제6 내지 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면, 망인은 원고(○○○○)에게 임금을 목적으로 종속적 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다. 따라서 망인은 산업재해보상보험법상 보험급여 대상자에 해당하므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다. 가) 앞서 본 것처럼 원고는, ○○○○○와 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하는 사업주체로서 망인과 근로계약을 체결하고 망인에게 임금을 지급하였고, 근로소득세를 원천징수하고 국민건강보험 및 국민연금에도 가입하였으며 , 망인의 사용자로서 이 사건 사고 발생에 있어 산업안전보건법상 근로자 안전을 위한 조치를 취하지 아니하였다는 이유로 약식명령을 받기도 하였다. 나) 원고는 2017. 9. 26.부터 2018. 7. 2.경까지 ○○○○○에 망인과 작업한 내용을 보고(각 일일 현황보고, 갑 제12호증)하였고, 구체적인 업무수행 과정에서 망인이 담당할 업무(H빔 절단작업과 개선작업), 망인의 근무시간, 근무장소를 지정하는 등 망인에 대하여 상당한 지휘·감독을 한 것으로 보인다. 다) 망인은 ○○○○에서 일하기 전 2015. 6. 15.부터 2017. 5. 12.까지 주식회사 ○○○의 생산직으로 근무하였고, 당시 급여는 월 평균 3,195,200원(2017. 1. 1.부터 2017. 5. 12.까지 급여 총액 14,158,880원)이었다. 망인은 ○○○○에서 일하면서 근로소득으로 월 3,000,000원을 신고하였는데, 실제로는 월 평균 3,059,560원(2017. 6.부터 2018. 6.까지 총 13개월 합계 39,774,280원)을 수령하였고, 세금을 포함하지 아니한 실제 수령액임을 감안할 때 이전 직장 급여액 및 신고한 근로소득액보다 다소 많은 돈을 지급받기는 하였으나 그 차이가 크지는 않다. 월 평균 지급액, 지급일자 사이의 간격(총 17회, 월 1~2회), 액수의 증감 내역, 수행한 업무의 내용 등에 비추어 볼 때, 원고가 망인에게 지급한 위 돈은 망인이 제공한 근로의 대가인 것으로 보인다. 라) 피고는 근로계약서의 작성일자와 실제 근무시작일과의 불일치, 취업규칙 등의 미제출, 급여신고액과 실지급액의 불일치, 산업재해보상보험 및 고용보험의 미가입 등을 이유로 망인의 근로자성을 부정하였다. 그러나 앞서 본 사정들과 ○○○○가 원고와 그 자녀인 망인과 누나, 파견근로자만 일하는 영세한 사업장인 점을 고려할 때, 위와 같은 사정들만으로 원고와 망인 사이의 실질적인 근로관계가 부정된다고 보기는 어렵다. 마) 피고의 2016. 12. 29.자 「동거친족 등 근로자성 판단 업무처리 지침」 (2017. 1. 1. 시행)은 동거친족만을 사용하여 사업을 행하는 경우의 판단기준에 관하여 아래와 같이 정하고 있다. 위 지침은 과거 동거친족이라는 이유만으로 근로자성을 불인정하던 업무처리방침을 수정한 것으로, 동거친족의 근로자성도 결국 다른 일반 근로자에 대한 13개 판단기준(판례와 행정해석상 선례들을 모은 것으로 앞서 본 법리와 크게 다르지 않다)에 따라 종합적으로 판단할 것을 요구하고 있다1). 다만 위 지침에서 사업주에게 근로관계 확인에 필요한 자료를 제출하도록 한 것은, 동거친족만을 사용하는 사업의 경우 근로관계에 관한 사정들이 당사자의 지배영역에 있는 것이어서 피고의 담당자가 구체적으로 파악하기 곤란한 측면이 있을 수 있으므로, 근로관계 실질을 확인할 수 있는 자료를 당사자에게 제출하게 하고 이를 거부할 경우 근로관계를 부정하는 근거로 삼을 수 있다는 취지인 것으로 보인다. 원고는 피고에게 망인과 작성한 근로계약서, 근로소득원천징수부, 급여가 지급된 내역이 확인되는 원고의 계좌내역, 망인이 수행한 업무내용이 기재된 일일 현황보고 등 근로관계의 실질을 파악할 수 있는 자료를 제출하였으므로, 피고는 위 자료들을 통해 파악할 수 있는 근로관계의 실질에 따라 망인의 근로자성을 인정하는 것이 합당할 것으로 보인다.

2. 근로자성 판단기준
○ 일반적인 근로자성 판단기준(13개 기준)에 따라 근로관계 사실 여부를 확인하여 종합적으로 판단
〈2〉 동거친족만을 사용하여 사업을 행하는 경우
○ 동거친족(배우자, 8촌 이내 혈족, 4촌 이내 인척): 근로자성 불인정
- 일반 근로자와 동일하게 사업주와의 사용종속관계 실태 등 확인이 어려우므로 원칙적으로 근로자성 불인정
- 다만, 근로자라고 주장하는 경우 사업주에게 입증책임을 부여, 근로관계 확인에 필요한 자료를 제출토록 하여 근로자성 판단

바) 피고는 근로기준법 제11조 제1항 단서 등을 근거로 동거친족만을 사용하는 사업의 경우 더욱 엄격하게 근로자성을 인정하여야 한다는 취지로 주장하지만, ① 산업재해보상보험법 제5조, 제6조, 제125조에서 그 적용 대상을 원칙적으로 근로기준법상의 모든 근로자로 정하고, 근로자가 아닌 경우에도 업무상의 재해로부터 보호할 필요가 있는 일정한 경우까지 근로자로 간주하여 그 적용범위를 더욱 확대하고 있는 점, ② 근로기준법 제11조 제1항 단서는 동거친족만을 사용하는 경우에도 근로관계의 실질에 따라 근로자에 해당할 수 있음을 전제로 근로기준법의 적용을 제외한 것에 불과하고, 이는 사업주와의 관계에서 근로자를 보호할 필요성이 다른 일반 사업장에 비해 현저히 낮기 때문인 점, ③ 동거가족만이 일하는 사업장의 경우 주로 영세한 사업장이고, 산업재해로부터 실제 근로에 종사한 사람을 보호할 필요성에 있어서는 다른 사업장의 근로자와 큰 차이가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 동거친족만을 사용하는 사업장이라는 이유로 근로자성의 판단기준을 달리 정하거나 더욱 엄격하게 적용할 필요는 없다고 판단된다. 다. 제1심 판결 별지 관계 법령에 이 판결의 별지 '추가 관계 법령'을 추가한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구를 인용한 제1심 판결은 정당하므로 이에 대한 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【추가 관계 법령】 ■ 산업재해보상보험법 제125조(특수형태근로종사자에 대한 특례) ① 계약의 형식에 관계없이 근로자와 유사하게 노무를 제공함에도 「근로기준법」 등이 적용되지 아니하여 업무상의 재해로부터 보호할 필요가 있는 자로서 다음 각 호의 모두에 해당하는 자 중 대통령령으로 정하는 직종에 종사하는 자의 노무를 제공받는 사업은 제6조에도 불구하고 이 법의 적용을 받는 사업으로 본다. 1. 주로 하나의 사업에 그 운영에 필요한 노무를 상시적으로 제공하고 보수를 받아 생활할 것 2. 노무를 제공함에 있어서 타인을 사용하지 아니할 것 ② 특수형태근로종사자는 제5조제2호에도 불구하고 이 법을 적용할 때에는 그 사업의 근로자로 본다. 다만, 특수형태근로종사자가 제4항에 따라 이 법의 적용 제외를 신청한 경우에는 근로자로 보지 아니한다. ■ 구 산업재해보상보험법 시행령(2020. 1. 7. 대통령령 제30334호로 일부 개정되기 전의 것) 제125조(특수형태근로종사자의 범위 등) 법 제125조제1항에서 "대통령령으로 정하는 직종에 종사하는 자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. 1. 보험을 모집하는 사람으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자 가. 「보험업법」 제83조제1항제1호에 따른 보험설계사 라. 「우체국 예금·보험에 관한 법률」에 따른 우체국보험의 모집을 전업으로 하는 사람 2. 「건설기계관리법」 제3조제1항에 따라 등록된 건설기계를 직접 운전하는 사람 3. 한국표준직업분류표의 세세분류에 따른 학습지 교사 4. 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」 제7조에 따라 직장체육시설로 설치된 골프장 또는 같은 법 제19조에 따라 체육시설업의 등록을 한 골프장에서 골프경기를 보조하는 골프장 캐디 5. 한국표준직업분류표의 세분류에 따른 택배원인 사람으로서 택배사업(소화물을 집하·수송 과정을 거쳐 배송하는 사업을 말한다)에서 집화 또는 배송 업무를 하는 사람 6. 한국표준직업분류표의 세분류에 따른 택배원인 사람으로서 고용노동부장관이 정하는 기준에 따라 주로 하나의 퀵서비스업자로부터 업무를 의뢰받아 배송 업무를 하는 사람 7. 「대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률」 제3조제1항 단서에 따른 대출모집인 8. 「여신전문금융업법」 제14조의2제1항제2호에 따른 신용카드회원 모집인 9. 고용노동부장관이 정하는 기준에 따라 주로 하나의 대리운전업자로부터 업무를 의뢰받아 대리운전 업무를 하는 사람. 끝. 각주내용 1) 피고는 항소이유서에 위 지침 중 일부 내용을 인용하면서 그 아래 부분에 "〈참고 : 근로기준법이 동거친족만을 사용하는 사업에는 적용하지 않음을 명시하고 있으므로 이러한 사업의 경우에는 해당 동거친족의 근로자성을 판단할 필요 없이 피보험자격을 인정하지 않음〉"이라고 기재하였는데, 이는 과거의 업무처리지침 내용을 잘못 인용한 것으로 보인다. 【참조조문】 행정소송법 제8조 제2항 민사소송법 제420조 제125조 제5조 제2호 근로기준법 제11조 제1항 산업재해보상보험법 제5조 제6조 제125조 근로기준법 제11조 제1항 제125조(특수형태근로종사자에 대한 특례) 제5조제2호 제125조(특수형태근로종사자의 범위 등) 법 제125조제1항 「보험업법」 제83조제1항제1호 「건설기계관리법」 제3조제1항 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」 제7조 같은 법 제19조 「대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률」 제3조제1항 「여신전문금융업법」 제14조의2제1항제2호 【참조판례】 대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2019누2252 (2019누2252_대전고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제3조

근로기준법 제11조

체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제7조 제19조

보험업법 제83조

산업재해보상보험법 시행령 제125조

산업재해보상보험법 제5조 제6조 제125조