+ - 북마크 저장 [민사] 항소사건

서울고등법원 2019. 9. 5. 선고 2018나2072612 판결

[소유권이전등기][미간행] 【전 문】【원고, 항소인】 의정부 녹양역세권 주상복합 지역주택조합(소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 범현 외 2인) 【피고, 피항소인】 원흥주택건설 주식회사(소송대리인 변호사 이윤식 외 5인) 【변론종결】 2019. 7. 4. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2018. 11. 15. 선고 2017가합543138 판결 【주 문】 1. 이 법원에서 예비적으로 추가된 청구와 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 이 사건 소를 모두 각하한다. 2. 소송 총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 피고는 별지1 내지 별지4 목록 기재 각 부동산에 관하여 사용승낙의 의사표시를 하라. 나. 1) 주위적으로, 피고는 원고로부터, 가) 27,246,000,000원을 지급받음과 동시에 별지1 목록 기재 각 부동산에 관하여, 나) 100,940,000,000원을 지급받음과 동시에 별지2 목록 기재 각 부동산에 관하여, 다) 52,386,000,000원을 지급받음과 동시에 별지3 목록 기재 각 부동산에 관하여, 라) 3,110,000,000원을 지급받음과 동시에 별지4 목록 기재 부동산에 관하여, 원고에게 각 2017. 4. 3.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라. 2) 예비적으로, 피고는 원고가 주택법 제11조 제1항에 따른 주택조합설립인가(사업주체: 원고, 사업부지: 별지1 내지 별지4 목록 기재 각 부동산을 포함한 토지)를 받으면, 원고로부터, 가) 27,246,000,000원을 지급받음과 동시에 별지1 목록 기재 각 부동산에 관하여, 나) 100,940,000,000원을 지급받음과 동시에 별지2 목록 기재 각 부동산에 관하여, 다) 52,386,000,000원을 지급받음과 동시에 별지3 목록 기재 각 부동산에 관하여, 라) 3,110,000,000원을 지급받음과 동시에 별지4 목록 기재 부동산에 관하여, 원고에게 각 2017. 4. 3.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라(원고는 이 법원에 이르러 별지1 내지 별지4 목록 기재 각 부동산에 대한 소유권이전등기청구에 관하여, 동시이행의 항변 대상인 별지1 내지 별지4 목록 기재 각 부동산에 관한 목록별 매매대금을 특정하면서 그 금액을 일부 감액하는 등으로 청구취지를 변경하였고, 예비적 청구도 추가하였다). 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고로부터 183,683,800,000원을 지급받음과 동시에 별지1 내지 별지4 목록 기재 각 부동산에 관하여 원고에게 2017. 4. 3.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하고, 별지1 내지 별지4 목록 기재 각 부동산에 관하여 사용승낙의 의사표시를 하라. 【이 유】 1. 기초 사실주1) 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 9, 12 내지 17, 19 내지 22, 24, 25, 27 내지 36, 38 내지 40호증, 을 제1 내지 4, 6, 9, 13, 14, 16, 18, 29, 35, 36호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재와 제1심 증인 소외 5 및 당심 증인 소외 4의 각 증언, 제1심 증인 소외 3의 일부 증언, 제1심법원의 피고 대표이사 소외 1에 대한 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 반하는 제1심 증인 소외 3의 일부 증언주2) 은 이를 믿기 어렵다. 가. 별지1 내지 별지4 목록 기재 각 부동산의 소유 관계 1) 의정부녹양역세권 도시개발사업조합은 의정부시 (주소 생략) 등 153,903㎡ 일대에서 도시개발사업을 하기 위하여 의정부시장의 허가를 받아 2012. 11. 16. 설립되었다. 별지1 내지 4 부동산 목록 기재 각 부동산(이하 별지○ 목록 기재 각 부동산을 각 ‘이 사건 제○부동산’이라고 한다)은 위 사업부지 중 주상복합 용도 토지의 일부이다. 2) 피고는 건축 및 토목업, 부동산임대 및 분양업 등을 영위하는 회사로 이 사건 제1, 2, 3부동산의 소유자이다. 한편, 피고는 2013. 11. 21. 이 사건 제2부동산을 주식회사 하나은행(변경 전 상호: 주식회사 한국외환은행)에게, 2016. 12. 28. 이 사건 제3부동산을 국제자산신탁 주식회사에게 각 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다. 3) 이 사건 제4부동산은 주식회사 케이제이산업개발이 소유하고 있다. 나. 지역주택조합 방식으로 개발사업을 추진하는 내용의 이 사건 합의서 작성 1) 피고는 2015년 하순경부터 의정부녹양역세권 사업부지에 주상복합건물을 신축하기 위한 인허가절차를 진행하였으나 인근 부지에서 미래건설 주식회사(이하 ‘미래건설’이라고만 한다)가 지역주택조합 방식의 개발사업을 추진함에 따라 위 인허가절차가 늦어지자, 미래건설의 사업부지를 추가로 매수하였다. 한편, 소외 3은 피고 소유 주차장 등을 관리하던 사람으로, 피고와 미래건설 사이의 위 토지매매계약 관련 협상을 주3) 보조하였다. 2) 피고는 2016. 3.경 관할 관청으로부터 이 사건 제1 내지 3 부동산에 총 2,581세대, 59층 규모의 주상복합 건물 ‘녹양역 ○○○○○'를 신축하는 내용의 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)에 관하여 건축허가를 받았다. 3) 미래건설의 대표이사 소외 2는 ‘지역주택조합 방식으로 개발사업을 진행하면 허가를 받기 전에 분양을 할 수 있어 금융비용 측면에서 유리하다.’는 취지로 피고의 대표이사 소외 1을 설득하였다. 이에 소외 1은 이 사건 사업을 지역주택조합 방식으로 추진하기로 결정하였고, 2017. 1.경 피고는 해동플러스, 미래건설과 사이에 다음과 같은 내용의 합의서를 작성하였다(이하 ‘이 사건 합의서’라고 하고, 이 사건 합의서에 기재된 합의 내용을 ‘이 사건 합의’라고 한다).


※ 부동산의 표시:
의정부시 녹양역세권 도시개발 사업지 내의 상업용지
도면번호: B블럭, 가구번호: B-1지구, 전체 면적: 34,956㎡(10,574평)4)
1. 위 부동산의 개발사업형태는 지역주택조합사업 방식으로 한다.
2. 위 부동산의 토지가를 평당 2,000만 원으로 하여, 피고5)는 지역주택조합추진위원회에 매매하기로 하며, 지급시기는 선투입 사업비를 제외하여 최우선 지급하기로 한다. 이때 지급금액은 상가대물금액을 제외한 금액으로 한다(필요시 브릿지자금으로 토지대를 상환 후 사업승인을 접수키로 한다).
3. 위 부동산 내의 상가에 대하여는 750억 원(감정평가하여 조합총회에서 승인된 금액으로 한다)으로 하여 피고가 준공 시 토지대의 대물로 가져가는 것으로 한다.
4. 사업기준은 2017. 2. 16.(예정) 기안 건축심의 건축설계안 기준하여 진행하고, 추후 사업승인 결과(건축연면적 감소 및 사업승인 조건), 시공사 공사비(평당 4백만 원 이상)로 인한 영향은 피고, 해동플러스, 미래건설이 긴밀히 협의하여 결정하기로 한다.
5. 지역주택조합의 업무대행사는 신규법인으로 정하며, 신규법인의 주주 지분은 피고 30%, 해동플러스 30%, 미래건설 40%로 하여, 매출액에서 실투입비용을 제외한 향후 법인세차감후이익에 대하여 각각 주주지분만큼 배분하기로 한다.
7. 본 합의서를 바탕으로 2017년 2월 3일까지 주주협약서를 체결하기로 하며 주주협약서는 본 합의서에 우선하는 효력이 있다.

전체 면적: 34,956㎡(10,574평)주4) 피고주5) 다. 이 사건 규약 및 추진위원회 창립총회 회의록 작성과 업무대행사의 설립 1) 이 사건 합의서 작성 직후인 2017. 1. 23.경 미래건설 직원인 소외 4는 소외 2의 지시에 따라 국토해양부의 지역주택조합 표준정관을 참고하는 등의 방법을 이용하여 ‘의정부녹양역세권 주상복합 지역주택조합 규약’(이하 ‘이 사건 규약’이라고 한다)을 작성하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.


의정부녹양역세권 주상복합 지역주택조합 규약
제1장 총칙
제1조(명칭)
본 조합의 명칭은 “의정부녹양역세권 주상복합 지역주택조합”(이하 “조합”이라 한다)이라 한다.
제2조(목적)
본 규약은 주택법의 규정에 의한 지역주택조합 사업에 관한 필요한 사항을 규정하여 조합원의 권익을 보호하고 사업 추진이 원활히 이루어지도록 함으로써 조합원 주거생활의 안정을 도모함을 목적으로 한다.
제2장 조합원
제8조(조합원의 자격)
조합원의 자격 요건은 주택법령에 정한 조합원의 자격요건을 말하며 다음 각호와 같다.
1. 주택조합 설립인가 신청일부터 당해 조합주택의 입주 가능일까지 주택을 소유하지 아니하거나 주거전용 면적 85㎡ 이하의 주택 1채를 소유한 세대주인 자. (중략)
2. 주택조합 설립인가 신청일 현재 서울특별시·인천광역시 및 경기도(주택조합설립인가지역)에 6개월 이상 거주하여 온 자.
제9조(조합가입)
① 규약 제8조(조합원 자격)에 해당하는 자로서 조합에 가입하고자 하는 자는 소정 양식의 가입 신청서 및 사업시행에 필요한 서류를 제출하여 조합장(추진위원장 포함)의 허가를 얻어야 한다.
제10조(조합원의 권리와 의무)
① 조합원은 다음 각호의 권리를 갖는다.
1. 사업계획으로 정한 조합주택의 공급 청구권
2. 총회의 출석권·발언권 및 의결권
3. 임원의 선출권 및 피선출권, 피선출권은 조합원에 한하며 조합원 이외의 자는 임원으로 선출될 수 없다.
② 조합원은 다음 각호의 의무가 있다.
1. 부담금(조합비): 조합운영비, 토지 매입비, 건축비, 사업비(중략) 등 조합의 사업추진을 위해 조합원이 조합에 납입하는 일체 금액의 납부의무
2. 조합가입 계약서, 관계법령 및 규약, 총회 등의 의결사항 준수의무
제3장 임원
제15조(임원의 수와 피선출권)
본 조합에는 조합장 1인, 감사 1인, 이사 1인 이내로 한다. 조합원이 아닌 자는 임원으로 선출될 수 없다.
제16조(임원의 선출)
임원은 총회에서 재적조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 찬성으로 선출한다. (중략) 단, 초대 조합장 선출은 주택법 시행령 제37조 제1항 가목 제2호 규정에 따라 조합장 선출동의서로 갈음한다. 창립 총회 이후 임원의 선출 및 해임에 관한 사항은 이사회 의결로 정한다.
제4장 총회, 이사회
제22조(총회의 설치)
① 조합에는 조합원 전원으로 구성되는 총회를 둔다.
② 총회는 창립총회, 정기총회, 임시총회로 구분하며 조합장이 소집한다. 다만, 창립총회는 주택조합 추진위원회 위원장 또는 그 직무를 대행하는 자가 소집한다.
③ 정기총회는 매년 1회 개최한다. (중략)
④ 임시총회는 다음 각호의 경우에 개최한다.
1. 조합장이 필요하다고 인정하는 경우
2. 재적 조합원 2/3 이상으로부터 안건을 명시하여 서면에 의한 임시총회의 소집요구가 있을 경우

2) 또한 소외 4는 2017. 1. 23. ‘2017. 1. 23.자 추진위원회 창립총회가 개최되어 추진위원회 규약이 제정되었고, 소외 3을 추진위원장으로, 피고 직원 소외 5를 감사로, 소외 4 본인을 이사로 각 선출하는 의안이 통과되었다.’는 취지의 “의정부녹양역세권 주상복합 지역주택조합 추진위원회 창립총회 회의록”을 작성하였다. 그러나 실제로는 소외 3, 소외 5, 소외 4가 한 자리에 모여서 창립총회를 개최하지 않았고, 추진위원회 규약을 제정하지도 않았으며, 소외 3, 소외 5는 창립총회 회의록에 기재할 자신들의 인적사항을 소외 4에게 유선으로 알려주었을 뿐이었다. 3) 한편 이 사건 합의서에 따라 2017. 1. 25. 업무대행사로 청원산업개발 주식회사(이하 ‘청원산업개발’이라고 한다)가 설립되어 소외 2가 대표이사로 취임하였다. 피고는 피고의 직원 소외 5를 청원산업개발 이사로 근무하게 하고, 이 사건 사업 관련 업무를 담당하게 하였다. 라. 주주협약서 작성 소외 6(피고 대표이사 소외 1의 사위), 소외 7(소외 3의 아들), 소외 8(소외 2의 아들)은 2017. 2. 3. 이 사건 합의서에 따라 다음과 같은 내용의 ‘녹양역세권주상복합 지역주택조합사업 주주협약서’를 작성하였다.


제1조(목적)
본 협약은 (중략) 피고가 소유한 녹양역세권도시개발구역 상업용지를 매입하여 녹양역세권주상복합 지역주택조합사업을 추진하는 조합업무대행사로 설립된 청원산업개발의 주주간 역할과 책무를 정하여 성공적인 사업의 추진을 목적으로 한다.
제4조(당사자들의 역할)
1) 소외 6의 역할
① 피고가 소유한 전체 사업부지의 매입
② 피고가 기존에 추진하던 사업인허가 등 사업 관련 모든 업무를 청원산업개발에 인계
2) 소외 7의 역할
① 녹양지역주택조합설립추진위원회 대표 선정 및 조합설립시 조합장의 선정 업무
② 청원산업개발 내부 회계 및 자금관리 업무
③ 조합원의 모집 업무
3) 소외 8의 역할
① 청원산업개발의 대표로 회사의 녹양지역주택조합 설립 추진위원회 대표업무
② 조합원의 모집 업무
제5조(사업부지의 매매)
1) 피고가 소유한 의정부시 △△동 (지번 생략) 일대의 전체 사업부지 토지를 평당 2,000만 원에 녹양지역주택조합에 매각하기로 하며, 녹양지역주택조합은 이를 매입하여 사업을 추진하기로 한다.
2) 매입대상 사업부지와 체비지(증환지)는 소외 6의 책임 하에 매입부동산에 편입하며 전체면적은 34,956㎡(10,574.19평)이며, 총 매입금액은 211,483,800,000원이며(제2조 사업내용 기준, 도급공사비 400만 원/평 기준), 사업승인시 건축연면적의 감소 및 도급공사금액 증가시 토지대는 연동 적용한다.
제6조(사업부지 매입자금의 지급)
1) 매입자금의 지급은 녹양지역주택조합의 조합설립시(확정된 세대수 50% 이상 조합원 모집시) 계약금으로 350억 원을 지급하기로 하며, 상가 대물인수를 제외한 1,000억 원은 조합원 중도금이 납입되어 조합원의 부담금으로 지급하는 것을 원칙으로 하되 시공사와 대출금융기관과 협의하여 PF자금 대출 가능시 지급(금융비용 발생예상)하기로 한다(별도의 매매계약서 작성).
2) 위 부동산에 개발되는 상업시설 약 14,000평(5% 이내 증감이 있을 수 있음)에 대하여는 피고가 750억 원(감정평가하여 조합총회에서 승인된 금액으로 한다)으로 준공시 토지대 대신 대물로 매입하는 것으로 한다(별도의 매매계약서 작성).
제8조(사업의 성립)
1) 당 사업은 조합원 모집을 통해 총 사업개시후(모델하우스 오픈일 기준) 6개월 이내 주거시설(아파트) 확정세대수의 50% 이상 모집이 완료되었을 경우 사업의 성립이 된 것으로 한다.

마. 피고와 주식회사 대우건설 사이의 양해각서 작성 피고는 2017. 2. 19. 주식회사 대우건설(이하 ‘대우건설’이라고만 한다)과 사이에 이 사건 사업과 관련하여 ‘시공 및 분양에 관한 양해각서’를 작성하였다. 이에 따라 피고는 지역주택조합 조합원 모집 홍보물에 대우건설이 이 사건 사업의 시공예정사임을 표시하기를 원하였으나, 대우건설은 ‘i) 지역주택조합 명의로 대우건설과 공사도급계약을 체결하고, ii) 지역주택조합이 필요한 사업부지를 모두 확보하였다는 증명으로 토지매매약정서를 제출하는 경우에만 위와 같은 홍보를 허용하겠다.’고 하였다. 바. 이 사건 매매약정서의 작성 1) 소외 3, 소외 2는 2017. 4. 3. ‘(가칭)의정부 녹양역세권 주상복합 지역주택조합’이 청원산업개발을 이 사건 사업의 업무대행용역사로 선정하는 내용의 용역계약서를 작성하였다. 2) 피고는 같은 날인 2017. 4. 3. 소외 3, 소외 2와 함께, 이 사건 제4부동산 및 의정부녹양역세권 도시개발사업조합 소유의 체비지를 피고가 매입한 후 이 사건 제1 내지 3부동산과 일괄하여(이하 위 각 토지들을 합하여 ‘이 사건 사업부지’라고 한다) ‘(가칭)의정부 녹양역세권 주상복합 지역주택조합’에게 매도하는 내용의 부동산 매매약정서(이하 ‘이 사건 매매약정서’라고 하고, 이 사건 매매약정서상의 매매약정 내용을 ‘이 사건 매매약정’이라고 한다)를 작성하였다. 그 주요 내용은 다음과 같다.


위 부동산을 매매함에 있어 소유자 피고를 “갑”, (가칭)의정부 녹양역세권 주상복합 지역주택조합을 “을”이라 칭하여 다음과 같이 약정을 체결키로 한다. 단, “을”의 지위 변경이 필요한 경우 이 약정의 동일성이 유지되는 범위 내에서 “을”이 지정하는 자에게 변경함에 조건 없이 동의한다.
제1조(매매조건)
① 매매대금의 지급은 하기와 같다.
- 대지의 위치 및 지번 - 의정부시 △△동 (지번 생략)번지 외 40필지
- 환지면적 - 10,574.3평
- 매매가격 - 20,000,000원 * 10,574.3평 = 211,486,000,000원
② 토지대금 정산은 1차적으로 지역주택조합원 모집 인원의 숫자에 따라 지급하되 지역주택조합에서 토지 소유권이 필요한 시점에는 토지대금(현금분, 3차 추가)을 완납하고 소유권을 이전하는 것으로 한다.
③ 토지대금은 도급공사비 3,882,000원/평 기준이며, 인허가(사업승인 등)와 관련된 건축연면적의 증감 등에 따른 사업비(공사비 포함) 증감시 전체 사업경비 잉여금에서 1차적으로 충당하고, 부족시 추가조합원 모집 분담금 또는 일반분양대금에서 2차적으로 충당한다. 1~2차 충당이 여의치 않을시 잔여 토지대금(상가 대물지급분 포함)으로 충당토록 한다. 단, 추가조합원 분담금 또는 일반분양가는 갑과 을이 사전에 합의하여야 한다.
④ 위 매매대금에 대한 지급방법 및 이자 비용은 주택조합설립인가가 되고 조합에서 토지 소유권 이전이 필요할 시에는 토지대금 전부를 지불하여야 토지를 이전하여 주는 것으로 한다. 단, 조합에서 토지사용승낙서가 필요할 시는 토지사용승낙서를 발급하여 주는 것으로 한다.
⑤ 위 매매대금은 토지, 지상건축물, 지상권, 농작물, 수목 등을 포함한 금액이다.
⑥ 위 부동산은 도시개발 및 환지예정지로 녹양역세권도시개발조합의 환지 토지도 포함한다.
제3조(소유권 이전 및 공과금)
① “갑”은 “을”이 지역주택조합설립인가 신청시 필요한 제서류(토지사용승낙서 등)를 을에게 제출하고, “을”이 주택건설사업승인신청시 소유권이전토록 하여야 한다.
② 매매대금일 이전(2017. 6. 1. 이전의 부과된)의 제세공과금은 “갑”이, 2017. 6. 1.부터 이후에 부과되는 제세공과금은 “을”이 부담한다.
제4조(특약사항)
① 본 약정은 “을”이 “갑”의 부동산을 매입하여 인ㆍ허가를 받아 공동주택건설사업을 추진함을 목적으로 하며 “갑”은 “을”이 진행 중인 주택건설사업승인 시행자와 본 매매약정서를 체결하고 토지대금 일부를 입금할 시 계약금으로 하고 “을”의 지역주택조합에게 조합원모집과 관련하여 필요한 제반서류를 제공하는 등의 도시개발사업 및 주택건설사업 등에 최대한 협조하기로 한다.(토지사용승낙서)
② 본 건 토지 대금은 주택조합의 명의로 소유권 이전을 할 시는 “갑”의 토지대금을 전부 완납하여야 소유권 이전을 하는 것으로 한다. 본 조항은 특약사항으로 쌍무간에 합의하였으므로 후일 변경할 수 없다.
제5조(토지사용승낙서)
① “갑”은 “을”의 조합주택사업을 함에 있어 목적 기일에 주택조합원이 원활히 모집되었을 시 조합주택사업에 지장을 주지 않는 범위 내에서 토지 사용승낙서를 하여주고 토지대금 완불과 동시에 본 사업지의 토지를 이전하여 주기로 한다.

사. 이 사건 사업의 추진 경과 1) 이 사건 매매약정서 작성 이후인 2017. 4.경 소외 3, 청원산업개발, 대우건설은 ‘의정부녹양역세권주상복합지역주택조합(가칭)’이 이 사건 사업의 시공예정사로 대우건설을 선정하고, 일정한 조건이 충족되는 경우 대우건설이 시공사로 이 사건 사업에 참여하는 내용의 공사도급계약을 체결하였다. 2) 청원산업개발은 2017. 4. 28. 녹양역 ○○○○○ 건물의 모델하우스를 개장하고 이 사건 사업의 조합원 모집을 개시하였다. 그런데 피고는 다음 날인 2017. 4. 29. 청원산업개발이 위 건물의 30층 이하뿐 아니라 30층 이상의 고층부에 대해서도 동호수를 명시하여 조합원을 모집하고 있음을 알게 되어 소외 3, 청원산업개발 측에 이 사건 사업의 수익성을 위하여 건물의 30층 이하 부분에 대해서만 조합원을 모집하고, 고층부는 일반분양할 것을 요구하였다. 피고는 위 요구가 받아들여지지 않자, 모델하우스 정문에 “사정에 의하여 당 모델하우스의 영업을 중지하며 조합원 분양을 할 수 없다.”는 내용의 벽보를 붙이고 분양중지를 요구하였다. 3) 청원산업개발은 피고의 반대에도 불구하고 조합원 모집을 계속하였으며, 2017. 6. 21. 기준 총 2,581 세대 중 1,313 세대에 관하여 조합원을 모집하여 조합원 모집 비율 50.87%를 달성하였다. 아. 이 사건 소의 제기 소외 3은 2017. 6. 26. ‘의정부 녹양역세권 주상복합 지역주택조합’의 조합장 자격으로 위 조합을 대표하여 피고를 상대로, 이 사건 매매약정서에 기하여 이 사건 제1 내지 4부동산의 소유권이전등기절차 이행을 구하는 이 사건 소를 주6) 제기하였다. 자. 지역주택조합 설립의 경과 1) 이 사건 소송 계속 중이던 2018. 1.경 이 사건 사업에 관하여 청원산업개발에 조합가입계약서를 제출한 총 1,375명(이하 위와 같이 조합가입계약서를 제출한 사람들을 ‘조합가입계약자’라고 한다)을 대상으로 ‘의정부녹양역세권 주상복합 지역주택조합(가칭)’의 임시총회가 소집되어 같은 달 5. 임시총회가 개최되었다. 위 임시총회에서 ① 조합 임원 수를 ‘15인 이내의 이사 및 2인 이내의 감사’로 변경하는 내용 등의 이 사건 규약 개정안이 가결되었고, ② 기존 임원인 소외 3, 소외 4, 소외 5가 각 사임하고 소외 9가 추진위원장으로, 소외 10, 소외 16, 소외 17, 소외 18, 소외 19, 소외 20이 이사로, 소외 11이 감사로 각 선출되었으며, ③ 소외 3이 추진위원장으로 체결한 계약 및 수행한 소송(이 사건 매매약정서, 이 사건 소송 등)을 추인하는 결의가 통과되었다. 2) 소외 9가 2018. 6.경 당시까지 의정부녹양역세권 주상복합 지역주택조합(가칭)에 조합가입계약서를 제출한 총 1,660명을 대상으로 ‘의정부녹양역세권 주상복합 지역주택조합’의 창립총회를 소집하여 같은 달 17. 창립총회를 개최하였다. 위 창립총회에서 이 사건 규약이 조합 규약으로 제정되었고, 소외 9가 조합장으로, 소외 20, 소외 18, 소외 19, 소외 12, 소외 13, 소외 10, 소외 14, 소외 16이 이사로, 소외 15가 감사로 각 선출되었다. 2. 원고의 청구원인 주장 주7) 요지 가. 이 사건 매매약정의 매수인으로서의 원고의 지위에 관한 주위적 청구원인 주장 요지 1) 2017. 1.경 피고, 해동플러스, 미래건설은 이 사건 사업을 지역주택조합사업으로 추진하기로 하면서 이를 위한 핵심사항을 합의하였고, 이에 따라 2017. 1. 23. 이 사건 제1 내지 4부동산을 매수할 추진위원회를 비법인사단의 요건을 갖추어 설립하였다. 따라서 위 추진위원회는 2017. 1. 23. 창립총회 당시 비법인사단으로서의 실체를 갖추어 적법하게 성립되었고, 피고와 이 사건 매매약정을 체결하였다(이하 2017. 1. 23.자 창립총회 회의록이 작성된 원고 주장의 위 추진위원회를 ‘원고 주장 추진위원회’라고 주8) 한다). 2) 원고 주장 추진위원회는 그 구성원을 대상으로 하여 2018. 6. 17. ‘의정부녹양역세권 주상복합 지역주택조합’의 창립총회를 개최하였고, 이로써 ‘의정부녹양역세권 주상복합 지역주택조합’(이하 ‘원고 주장 지역주택조합’이라고 한다)으로 발전하였다. 3) 원고 주장 추진위원회의 조합원들이 원고 주장 지역주택조합을 설립한 것으로서, 그 설립목적과 구성원이 동일하므로, 원고 주장 지역주택조합은 원고 주장 추진위원회와 동일하다. 4) 따라서 현재 이 사건의 원고로서 소송을 담당하고 있는 원고 주장 지역주택조합은 원고 주장 추진위원회와 동일한 단체로서 이 사건 매매약정의 당사자 지위를 갖는다. 5) 2017. 4. 15.에 소외 5가 원고 주장 추진위원회의 규약에 관하여 합의하였으므로, 원고 주장 추진위원회는 늦어도 2017. 4. 15.에는 비법인사단으로서의 실체를 갖추었고, 적어도 그 때 이 사건 매매약정은 유효하게 성립하였다고 보아야 한다. 또한 피고 대표이사 소외 1이 이 사건 매매약정을 체결하고 조합원 사전청약을 시작한 이후인 2017. 4. 28.에 홍보관 개관식에 직접 참석하여 축사를 하는 등 이 사건 매매약정이 유효함을 전제로 행동하였고, 이는 이 사건 매매약정의 효력은 물론 원고 주장 추진위원회가 비법인사단으로 적법하게 설립되었음을 인정하고 이를 전제로 한 행위이므로, 피고는 2017. 4. 28. 이 사건 매매약정을 추인하였다고 보아야 한다. 나. 이 사건 매매약정의 매수인으로서의 원고의 지위에 관한 예비적 청구원인 주장 요지 1) 설령 원고 주장 추진위원회가 이 사건 매매약정 당시 비법인사단으로서의 실체를 갖추지 못하고 있었다고 가정하더라도, 원고 주장 추진위원회의 법적 성격은 소외 3, 소외 4, 소외 5를 구성원으로 하는 민법상 조합에 해당하고, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 민법상 조합인 원고 주장 추진위원회와 피고가 이 사건 매매약정을 체결하였다. 2) 원고 주장 추진위원회의 업무대행사인 청원산업개발이 2017. 4. 15.부터 ‘의정부 녹양역세권 주상복합 지역주택조합(가칭)’의 사전 청약을 받기 시작하였는데, 그때부터 원고 주장 추진위원회와는 별도로 ‘의정부 녹양역세권 주상복합 지역주택조합(가칭)’에 가입신청서를 작성한 사람들로 구성된 별도의 단체가 존재한다. 그러나 이 단체는 이 단계에서 비법인사단으로서 조직화되거나 사단으로서의 실체를 갖추고 있다고 보기는 어렵다. 3) 민법상 조합의 성격을 가지고 있던 원고 주장 추진위원회는 2017. 10. 21. 임시총회 및 2018. 1. 5.자 임시총회를 통해 조직행위를 함으로써, 결국 2018. 1. 5. ‘지역주택조합 추진위원회’로서 비법인사단의 실체를 갖추게 되었다. 4) 앞서 본 바와 같이 원고 주장 추진위원회는 2018. 6. 17.자 ‘의정부녹양역세권 주상복합 지역주택조합’의 창립총회를 통하여 원고 주장 지역주택조합으로 발전하였고, 위 3)항과 같이 비법인사단이 된 원고 주장 추진위원회와 원고 주장 지역주택조합은 결국 실체가 동일한 비법인사단이다. 5) 2017. 1.경의 이 사건 합의 당시 피고, 해동플러스, 미래건설은 소외 3, 소외 4, 소외 5의 민법상 조합인 원고 주장 추진위원회를 설립하면서 향후 설립될 비법인사단인 지역주택조합 추진위원회와 지역주택조합이 이 사건 매매약정 당사자의 지위를 승계하기로 합의한 점, 이 사건 매매약정 전문 단서의 기재 내용에 비추어 알 수 있는 바와 같이 민법상 조합인 원고 주장 추진위원회와 피고는 향후 지역주택조합이 설립되어 이 사건 매매약정 당사자의 지위 변경이 필요한 경우 조건 없이 지역주택조합이 이 사건 매매약정의 당사자 지위를 승계하는 것으로 명확히 약정하여 기재한 점, 원고 주장 추진위원회는 2018. 1. 5. 위 3)항과 같이 비법인사단을 조직하면서 이 사건 매매약정을 추인하여 이를 승계하였고, 원고 주장 지역주택조합도 2018. 6. 7.자 창립총회에서 이 사건 매매약정을 추인한다는 내용을 다시 한번 확인한 점, 이 사건 매매약정 전문 단서에 기재된 원고 주장 추진위원회의 별도의 지정행위가 없더라도 이 사건 합의에 따라 설립된 비법인사단인 원고 주장 추진위원회와 원고 주장 지역주택조합이 이 사건 매매약정의 매수인이 되는 것은 당연한 점, 소외 3, 소외 4가 원고 주장 추진위원회가 비법인사단의 실체를 갖추게 된 2018. 1. 5.자 임시총회에 참석하여 위 단체가 민법상 조합인 원고 주장 추진위원회가 체결한 이 사건 매매약정을 승계한다는 결의를 하였음에도 이에 이의하지 않은 것은 묵시적으로 위 단체를 이 사건 매매약정의 승계인으로 지정한 행위에 해당하는 점 등에 비추어 볼 때, 원고는 이 사건 매매약정의 매수인으로서의 지위를 적법하게 승계하였다. 6) 또한 이 사건 매매약정의 매수인인 소외 3, 소외 4, 소외 5로 구성된 민법상 조합은 2019. 5. 31. 이 사건 매매약정 전문 단서에 기하여 이 사건 매매약정의 매수인 지위를 승계할 자로 원고를 지정하여 이를 피고에게 통지하였다(갑 제55호증). 따라서 현재는 원고가 이 사건 매매약정의 매수인이다. 다. 주9) 소유권이전등기청구 1) 주위적 청구취지에 관한 주장 가) 이 사건 매매약정은 매매계약으로서 적법, 유효하게 성립되었고, 현재에도 여전히 유효하다. 한편 이 사건 매매약정 제1조 제4항에서 “지역주택조합설립 인가가 되고 조합에서 토지 소유권 이전이 필요로 할 시에는 토지대금 전부를 지불하여야 토지를 이전하여 주는 것으로 한다.”는 취지로 규정되어 있으나, 이는 사업의 경과를 기술한 것일 뿐 이행기를 특정한 것이 아니다. 설령 위 규정이 지역주택조합설립 인가를 조건으로 한 것으로 해석된다고 가정하더라도, 피고는 원고의 지역주택조합설립 인가를 신의칙에 반하여 방해하였으므로, 민법 제150조 제1항 주10) 에 따라 그 조건성취가 의제된 것으로 보아야 한다. 나) 따라서 주위적으로 원고는 이 사건 매매약정의 매수인으로서, 예비적으로 현재 원고가 원고 주장 추진위원회와 실체가 다르다고 가정하더라도 원고는 이 사건 매매약정의 매수인 지위를 적법하게 승계한 자로서, 피고에게 이 사건 제1 내지 4부동산의 소유권이전등기를 구할 수 있으므로, 피고는 이 사건 매매약정에 따라 원고로부터 이 사건 제1 내지 4부동산의 각 매매대금을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 제1 내지 4부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 2) 예비적 청구취지에 관한 주장 가) 이 사건 매매약정 제1조 제4항의 ‘원고의 지역주택조합설립 인가’가 조건이 아니라 기한으로 판단되거나, 조건으로 판단된다 하더라도 피고가 신의칙에 반하여 조건성취를 방해하지 않은 것으로 판단될 경우, ‘원고의 지역주택조합설립 인가’라는 기한이 도래하거나 또는 위 조건이 성취되면 원고는 피고에게 이 사건 제1 내지 4부동산의 소유권이전등기를 구할 수 있다. 나) 따라서 피고는 이 사건 매매약정에 따라 이 사건 매매약정의 매수인이거나 이 사건 매매약정의 매수인 지위를 적법하게 승계한 원고에게, 원고의 지역주택조합 설립인가가 되면, 원고의 매매대금 지급과 동시에 이 사건 제1 내지 4부동산의 소유권을 이전할 의무가 있다. 라. 토지 사용승낙 의사표시 청구 피고는 이 사건 매매약정 제1조 제4항, 제3조 제1항에 따라 원고에게 이 사건 제1 내지 4부동산에 관하여 사용승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 또한 원고는 지역주택조합 설립인가 신청을 위해 토지사용승낙서가 필요하게 되었으므로, 이 사건 매매약정 제1조 제4항에 규정된 이행기도 도래하였다. 3. 피고의 본안 전 항변에 관한 판단 가. 피고의 본안 전 항변 요지 1) 원고 주장 추진위원회는 2017. 1. 23.자 창립총회 회의록 작성 당시 및 2017. 4. 3. 이 사건 매매약정을 체결할 당시 소외 3, 소외 4, 소외 5로 구성된 임의단체에 불과하였고, 비법인사단으로서의 실질을 전혀 갖추지 못하였다. 따라서 이 사건 매매약정의 당사자인 위 임의단체와 2018. 6. 17.자 창립총회로써 설립되었다는 원고 주장 지역주택조합은 전혀 별개의 단체이다. 2) 또한 소외 3, 소외 4, 소외 5로 구성된 위 임의단체의 법적 성격을 민법상 조합으로 보기도 어렵다. 3) 따라서 이 사건 소는 당사자능력이 없는 원고 주장 추진위원회에 의하여 제기된 것으로서 부적법하여 각하되어야 한다. 나. 관련 법리 1) 민사소송법 제52조가 비법인사단의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아닌 사단이라도 사단으로서의 실체를 갖추고 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는, 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체의 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하게 하고자 함이므로 여기서 말하는 사단은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다. 이와 같은 비법인사단이 성립하려면 사단으로서의 실체를 갖추는 조직행위가 있어야 하는바, 만일 어떤 단체가 외형상 목적, 명칭, 사무소 및 대표자를 정하고 있더라도 사단의 실체를 인정할 만한 조직, 그 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 활동에 관한 입증이 없는 이상 이를 법인이 아닌 사단으로 볼 수 없다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결, 대법원 1997. 9. 12. 선고 97다20908 판결 등 참조). 2) 민법상의 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기고, 그 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있으며, 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다(민법 제703조 제1, 2항주11) , 제704조주12) 참조). 따라서 민법상 조합이 성립하기 위해서는 ① 공동사업을 경영할 목적, ② 조합원의 상호출자, ③ 조합계약 등이 필요하다. 또한 민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 특정한 사업을 공동경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라 할 수 있고, 공동의 목적 달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다5140 판결 등 참조). 한편 민법상 조합계약으로 업무집행자를 정하지 아니한 경우에는 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로써 이를 선임하고, 조합의 업무집행은 조합원의 과반수로써 결정하며, 조합의 업무를 집행하는 조합원은 그 업무집행의 대리권있는 것으로 추정한다(민법 제706조 제1, 2항,주13) 제709조주14) 참조). 3) 당사자능력 유무에 관한 사항은 법원의 직권조사사항이므로, 그 당사자능력 판단의 전제가 되는 사실에 관하여는 법원이 당사자의 주장에 구속될 필요 없이 직권으로 조사하여야 하나, 그 사실에 기하여 당사자의 능력 유무를 판단할 때는 당사자가 내세우는 단체의 목적, 조직, 구성원 등 단체를 사회적 실체로서 규정짓는 요소를 갖춘 단체가 실재하는지의 여부만을 가려 그와 같은 의미의 단체가 실재한다면 그로써 소송상 당사자능력은 충족되는 것이고, 그렇지 않으면 소를 부적법한 것으로서 각하하면 되며, 당사자의 주장과는 전혀 다른 단체의 실체를 인정하여 당사자능력을 인정하는 것은 소송상 무의미할 뿐 아니라 당사자를 변경하는 결과가 되어 허용될 수 없다(대법원 1997. 12. 9. 선고 94다41249 판결 등 참조). 4) 당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실을 종합하여 확정하여야 하는 것이며, 당사자표시 변경은 당사자로 표시된 자의 동일성이 인정되는 범위 내에서 그 표시만을 변경하는 경우에 한하여 허용된다(대법원 1996. 3. 22. 선고 94다61243 판결 등 참조). 다. 판단 1) 원고 주장 추진위원회가 2017. 1. 23. 창립총회 당시 비법인사단으로서의 실체를 갖추어 적법하게 성립된 다음 2017. 4. 3. 이 사건 매매약정을 체결하였는지 여부(주위적 청구원인 관련) 위 인정 사실 및 앞서 거시한 각 증거들에다가 갑 제44호증, 을 제26, 40, 54호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고 주장 추진위원회는 2017. 1. 23. 당시 비법인사단으로서의 실체를 갖추지 못하였고, 2017. 4. 3.자 이 사건 매매약정서의 작성 당시에도 적법하게 이 사건 매매약정을 체결할 수 있는 비법인사단의 실체를 구비하였다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 피고, 해동플러스, 미래건설 사이의 이 사건 합의를 기초로 2017. 1. 23. 소외 2의 지시를 받은 소외 4가 ‘2017. 1. 23.자 추진위원회 창립총회가 개최되어 추진위원회 규약이 제정되었고, 소외 3을 추진위원장으로, 피고 직원 소외 5를 감사로, 소외 4 본인을 이사로 각 선출하는 의안이 통과되었다.’는 취지의 “의정부녹양역세권 주상복합 지역주택조합 추진위원회 창립총회 회의록”을 작성하였다. 나) 그러나 위 회의록 기재상 원고 주장 추진위원회의 추진위원장으로 선출된 소외 3과 감사로 선출된 소외 5는 피고 대표이사 소외 1의 지시에 의하여, 위 회의록 기재상 원고 주장 추진위원회의 이사로 선출된 소외 4는 소외 2의 지시에 의하여 모두 위 회의록에 위와 같은 임원으로 기재되는 것에 관하여 동의하였을 뿐이다. 즉 위 날짜에 실제로 위 회의록에 기재된 바와 같이 소외 4, 소외 3, 소외 5가 참석한 상태에서 창립총회가 개최된 것이 아니고, 소외 4, 소외 3, 소외 5 사이에 위 추진위원회의 규약을 제정하거나 임원을 선출하는 등의 협의 내지 합의나 결의가 이루어진 적도 없다. 다) 또한 그 이후부터 청원산업개발이 2017. 4. 28. 이 사건 사업의 조합원 모집을 실질적으로 개시하거나 원고가 주장하는 ‘원고 주장 추진위원회의 2018. 1. 5.자 임시총회에서 소외 4, 소외 3, 소외 5가 원고 주장 추진위원회의 임원의 지위에서 주15) 사임’ 하기 전까지 소외 4, 소외 3, 소외 5가 위 창립총회 회의록에 기재된 바와 같은 원고 주장 추진위원회의 임원의 지위로 활동을 하는 등 원고 주장 추진위원회의 업무를 한 적이 없고, 원고 주장 추진위원회가 독자적으로 보유하던 집행자금이나 그 회계내역도 존재하지 않는다. 단지 위 2017. 1. 23.자 창립총회 회의록 작성 이후 조합원 모집 등 조합 설립 관련 업무의 경우, 소외 2가 운영하는 청원산업개발이 실질적으로 이를 담당하여 왔고, 그 과정에서 외관만을 갖추고 있는 원고 주장 추진위원회의 명의를 이용하여 업무를 진행하였을 뿐이다. 라) 앞서 본 바와 같이 이 사건 규약은 이 사건 합의서 작성 직후인 2017. 1. 23.경 미래건설 직원인 소외 4가 소외 2의 지시에 따라 국토해양부의 지역주택조합 표준정관을 참고하는 등의 방법을 이용하여 작성한 것으로서, 그 내용에 비추어 보더라도 원고가 지역주택조합 추진위원회라고 주장하는 원고 주장 추진위원회를 규율하는 규약이라고 보기는 어렵고, 오히려 향후 설립될 지역주택조합을 규율하는 내용이라고 봄이 타당하다. 그럼에도 불구하고 원고는 이 사건 규약이 2017. 1. 23. 원고 주장 추진위원회 설립 당시 원고 주장 추진위원회의 사단적 성격을 규율하는 규약이라고 주장하고 주16) 있다. 위와 같은 원고 주장을 토대로 하면, 이 사건 규약 제15조에 따라 원고 주장 추진위원회의 임원이 되기 위하여는 원고 주장 추진위원회의 조합원임이 전제되어야 한다. 그러나 제1심 증인 소외 5, 소외 3의 각 증언 내용과 당심 증인 소외 4의 증언 내용에 비추어 보더라도, 2017. 1. 23. 당시 소외 5, 소외 3, 소외 4는 원고 주장 추진위원회의 조합원이 아닐 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 소외 1, 소외 2의 지시에 의하여 위 창립총회 회의록에 임원으로 기재되는 것에 관하여 동의하였을 뿐인 소외 5, 소외 3, 소외 4는 원고 주장 추진위원회나 원고 주장 지역주택조합에 가입할 의사가 없었다고 봄이 타당하고(실제로 소외 5, 소외 3, 소외 4는 원고 주장 추진위원회나 원고 주장 지역주택조합에 가입한 적도 없다), 결국 원고 주장 추진위원회를 규율하는 이 사건 규약상 자격요건인 조합원에 해당하지 않는 소외 5, 소외 3, 소외 4는 원고 주장 추진위원회의 임원이 될 수 없다. 이러한 사정 등을 고려하여 보더라도 이 사건 규약을 비법인사단의 성격을 가지는 원고 주장 추진위원회의 규약이라고 볼 수는 없다(지역주택조합은 개인이 본인의 주택을 마련하기 위하여 결성하는 조합이고, 지역주택조합 추진위원회는 지역주택조합을 추진하기 위한 비법인사단이라는 점에 비추어 보더라도, 지역주택조합 추진위원회의 구성원은 지역주택조합원의 자격을 필요로 한다고 판단된다). 마) 피고의 대표이사 소외 1은 지역주택조합 방식으로 이 사건 사업을 추진할 것을 결정한 후, 조합원을 원활하게 모집하기 위하여 시공예정사가 대우건설이라고 홍보하기를 원하였고, 이를 위해 대우건설의 요구에 따라 이 사건 매매약정서를 첨부하여 대우건설을 이 사건 사업의 시공예정사로 하는 공사도급계약을 체결할 필요가 있었으며, 대우건설의 위 요구사항을 충족하려면 지역주택조합 추진위원회의 외관을 형성하여 이 사건 매매약정의 당사자로 내세우는 것이 필요하였던 것으로 보인다. 바) 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 2017. 1. 23. 내지 2017. 4. 3. 당시 소외 4, 소외 3, 소외 5 사이에 비법인사단인 지역주택조합 추진위원회로서의 실체를 갖추는 최소한의 조직행위가 있었다고 볼 수 없고, 원고 주장 추진위원회에게 비법인사단의 실체를 인정할 만한 조직, 그 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 활동이 있었다고 보기도 어렵다. 2) 원고 주장 지역주택조합이 원고 주장 추진위원회와 동일한지 여부(주위적 청구원인 관련) 가) 원고는 “청원산업개발의 위 조합원 모집에 따라 원고 주장 추진위원회에 조합원으로 가입한 소외 9가 총 조합원 중 약 3분의 2 이상 조합원들의 동의를 받아 2017. 9.경 소외 3에게 ① ‘현 추진위원장(조합장) 소외 3 해임의 건’과 ② ‘신규 추진위원장 소외 9 선임의 건’을 안건으로 하는 임시총회 소집요구서를 전달하였고, 이에 따라 2017. 10. 21. 조합원들의 임시총회가 개최되었으며, 소외 3의 위임을 받은 소외 9가 회의를 진행한 위 임시총회에 총 조합원 1,375명 중 조합원 886명이 참석하여 위 2개의 안건이 모두 주17) 가결되었다.”라고 주장하면서 ‘그 후 앞서 본 바와 같이 원고 주장 추진위원회의 2018. 1. 5.자 임시총회가 개최되었고, 원고 주장 추진위원회의 위 2017. 10. 21.자 임시총회 및 2018. 1. 5.자 임시총회를 기초로 원고 주장 지역주택조합의 2018. 6. 17.자 창립총회가 개최되었다.’는 취지로 주장한다. 나) 그러나 원고 주장 추진위원회가 2017. 1. 23. 내지 2017. 4. 3. 당시 비법인사단으로서의 실체를 갖추지 못하여 비법인사단으로 적법하게 성립하지 못하였음은 앞서 본 바와 같고, 한편 원고가 이 법원에 이르기까지 제출한 증거들만으로는 2017. 1. 23. 내지 2017. 4. 3. 이후 관련 업무를 실질적으로 담당한 청원산업개발이 2017. 4. 28. 이 사건 사업의 조합원 모집을 개시하고 2017. 6. 21. 기준 총 2,581 세대 중 1,313 세대에 관하여 조합원을 모집함으로써 조합원 모집 비율 50.87%를 달성한 단계를 포함하여 적어도 원고 주장의 위 2017. 10. 21.자 임시총회에 이르기까지 원고 주장 추진위원회가 비법인사단으로 조직되거나 사단으로서의 실체를 갖추었다고 인정하기도 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 주18) 없다. 다) 위와 같이 적어도 원고 주장의 위 2017. 10. 21.자 임시총회까지 원고 주장 추진위원회가 비법인사단으로 조직되거나 사단으로서의 실체를 갖추었다고 인정하기 어려운 사정과 아래와 같은 사정들을 함께 고려해보면 원고 주장 추진위원회와 원고 주장 지역주택조합이 동일하다고 볼 수는 없다. (1) 피고 대표이사 소외 1과 미래건설 대표이사 소외 2는 이 사건 사업을 경영할 목적을 가지고 있었고, 소외 3과 감사로 선출된 소외 5는 소외 1의 지시에 의하여, 소외 4는 소외 2의 지시에 의하여 각각 2017. 1. 23.자 창립총회 회의록에 위와 같은 임원으로 기재되는 것에 관하여 동의하였을 뿐임에 비하여, 관련 업무를 실질적으로 담당한 청원산업개발의 조합원 모집에 따라 조합가입계약서를 제출한 사람들은 본인의 주택을 마련하기 위한 목적을 가지고 있다. 그러므로 ㉮ 원고 주장 추진위원회와 ㉯ 위 2017. 10. 21.자 및 2018. 1. 5.자 각 임시총회, 2018. 6. 17.자 창립총회를 거친 이후의 원고 주장 지역주택조합의 목적이 동일하다고 보기는 어렵다. (2) 앞서 본 바와 같이 소외 5, 소외 3, 소외 4는 원고 주장 추진위원회나 원고 주장 지역주택조합에 가입할 의사가 없는 등으로 인하여 원고 주장 추진위원회의 자격요건인 조합원 자격을 취득하였다고 보기 어려운 반면에, 청원산업개발의 실질적인 조합원 모집에 따라 조합가입계약서를 제출한 사람들은 본인의 주택을 마련하기 위한 조합에 가입할 의사를 가진 자들로서 ㉮ 원고 주장 추진위원회의 구성원과 ㉯ 청원산업개발의 조합원 모집 이후 조합가입계약서를 제출한 사람들로 구성된 원고 주장 지역주택조합의 구성원이 동일하다고 보기는 어렵다. (3) 청원산업개발이 주도적으로 ‘의정부녹양역세권 주상복합 지역주택조합(가칭)’의 명의를 주19) 이용하여 이 사건 사업의 조합원 모집을 계속하였음은 앞서 본 바와 같은데, 설령 원고 주장과 같이 이러한 과정을 거쳐 청원산업개발에게 조합가입계약서를 제출한 조합가입계약자들이 위 2017. 10. 21.자 및 2018. 1. 5.자 각 임시총회와 2018. 6. 17.자 창립총회를 개최하였고, 위 2018. 6. 17.자 창립총회를 거친 이후의 원고 주장 지역주택조합이 비법인사단에 해당한다고 가정하더라도, 원고 주장 추진위원회가 그 동일성을 유지하면서 원고 주장 지역주택조합으로 발전하였다고 볼 수는 없고, 원고 주장 추진위원회와 원고 주장 지역주택조합의 구성원 등이 동일하다고 보기도 어렵다. 라) 따라서 원고가 2017. 4. 3.자 이 사건 매매약정의 당사자 지위를 갖는다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 3) 원고 주장 추진위원회가 늦어도 2017. 4. 15. 비법인사단으로서의 실체를 갖추었는지 여부 및 피고 대표이사 소외 1이 2017. 4. 28. 원고 주장 추진위원회가 비법인사단으로 적법하게 설립되었음을 인정하였는지 여부(주위적 청구원인 관련) 가) 원고는 ‘조합원 모집을 위해서 2017. 4. 15. 정도부터 규약을 작성하기 시작했다.’는 취지의 제1심 증인 소외 5의 증언 내용을 기초로 ‘원고 주장 추진위원회가 늦어도 2017. 4. 15.에는 비법인사단으로서의 실체를 갖추었다.’는 취지로도 주장한다. 그러나 원고 주장 추진위원회가 2017. 1. 23. 내지 2017. 4. 3. 당시 비법인사단으로서의 실체를 갖추었는지 여부에 관하여 위 1)가)항 내지 1)바)항에서 설시한 여러 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 제1심 증인 소외 5의 증언 내용만으로 원고 주장 추진위원회가 2017. 4. 15. 비법인사단으로서의 실체를 갖추었다고 보기는 어렵다. 나) 또한 ‘피고 대표이사 소외 1이 2017. 4. 28. 원고 주장 추진위원회가 비법인사단으로 적법하게 설립되었음을 인정하였다.’는 근거로 원고가 들고 있는 피고 대표이사 소외 1의 위와 같은 행동만으로 피고 대표이사 소외 1이 2017. 4. 28. 원고 주장 추진위원회가 비법인사단으로 적법하게 설립되었음을 인정하였다고 보기도 어렵다. 설령 피고 대표이사 소외 1이 2017. 4. 28. 원고 주장 추진위원회가 비법인사단으로 적법하게 설립되었음을 인정하는 주관적인 의사표시를 하였다고 가정하더라도, 그러한 사정만으로 그 시점에 원고 주장 추진위원회가 비법인사단으로 적법하게 성립된다는 객관적인 사정을 인정할 수는 없다. 다) 원고의 이 부분 주장도 모두 이유 없다. 4) 원고 주장 추진위원회가 민법상 조합에 해당하는지 여부(예비적 청구원인 관련) 위 인정 사실 및 앞서 거시한 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고 주장 추진위원회가 소외 3, 소외 4, 소외 5의 민법상 조합에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 소외 3, 소외 4, 소외 5의 민법상 조합인 원고 주장 추진위원회와 피고가 이 사건 매매약정을 체결하였다고 볼 수도 없다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 가) 소외 3, 소외 4, 소외 5가 공동으로 경영할 사업의 내용, 사업 수익의 배분 방법, 조합의 운영 방법 등에 관하여 구체적인 약정을 하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 2017. 1.경 이 사건 사업과 관련한 이 사건 합의는 피고, 해동플러스, 미래건설 사이에 체결되었고, 2017. 2. 3.자 주주협약서도 소외 6(피고 대표이사 소외 1의 사위), 소외 7(소외 3의 아들), 소외 8(소외 2의 아들) 사이에 작성되었으며, 이 사건 사업과 관련한 약정은 실질적으로 미래건설의 대표이사 소외 2와 피고의 대표이사 소외 1 사이에 체결되었다(즉 소외 3, 소외 4, 소외 5는 그 약정 당사자가 아니다). 이에 비추어 볼 때 2017. 1. 23. 창립총회 당시 소외 3, 소외 4, 소외 5가 이 사건 사업을 공동으로 경영할 목적을 가지고 있었다고 볼 수는 없다. 나) 또한 소외 3, 소외 4, 소외 5가 2017. 1. 23. 창립총회 당시 상호출자를 하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다. 원고는 소외 3, 소외 4, 소외 5가 원고 주장 추진위원회의 업무진행을 위하여 각자 추진위원장, 이사, 감사의 역할을 맡기로 하여 이 사건 사업에 필요한 노무를 제공하는 방식으로 출자를 하였다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 2017. 1. 23.자 창립총회 회의록 기재상 원고 주장 추진위원회의 추진위원장으로 선출된 소외 3과 감사로 선출된 소외 5는 피고 대표이사 소외 1의 지시에 의하여, 위 회의록 기재상 원고 주장 추진위원회의 이사로 선출된 소외 4는 소외 2의 지시에 의하여 모두 위 회의록에 위와 같은 임원으로 기재되는 것에 관하여 동의하였을 뿐이고, 소외 3, 소외 4, 소외 5가 상호간에 각자 추진위원장, 이사, 감사의 역할을 맡기로 약정하여 소외 3을 업무집행자로 정하였다고 보기는 어렵다. 또한 앞서 본 바와 같이 그 이후부터 원고 주장의 위 2017. 10. 21.자 임시총회 전까지 소외 4, 소외 3, 소외 5가 상호출자를 하였다는 증거도 없고, 위 창립총회 회의록에 기재된 바와 같은 원고 주장 추진위원회의 임원의 지위로 활동을 한 바도 없다(3인이 민법상 조합에 관한 약정을 하면서 조합재산의 출자에 관한 아무런 합의 없이 서로 노무출자에 관하여만 약정한다는 것은 경험칙에 비추어 볼 때 선뜻 납득하기 어렵다). 5) 원고 주장 지역주택조합이 이 사건 매매약정의 당사자 지위를 승계하였는지 여부(예비적 청구원인 관련) 가) 앞서 본 사실 및 사정들과 앞서 거시한 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 보면, 원고가 이 법원에 이르기까지 제출한 증거들과 그 주장의 사정들만으로는 원고 주장 지역주택조합이 이 사건 매매약정의 당사자 지위를 적법하게 승계하였다고 볼 수 없다. (1) 원고가 이 법원에 이르기까지 제출한 증거들만으로는 이 사건 합의 당시 피고, 해동플러스, 미래건설이 소외 3, 소외 4, 소외 5의 민법상 조합인 원고 주장 추진위원회를 설립하기로 합의하였다는 점이나 향후 설립될 비법인사단인 지역주택조합 추진위원회와 지역주택조합이 이 사건 매매약정 당사자로서 소외 3, 소외 4, 소외 5의 민법상 조합인 원고 주장 추진위원회의 지위를 승계하기로 합의하였다는 점 등을 인정하기 어렵다. (2) 앞서 본 바와 같이 원고 주장 추진위원회가 민법상 조합에 해당한다고 보기 어렵고, 이 사건 매매약정 전문 단서의 기재 내용만으로는 ‘피고가 소외 3, 소외 4, 소외 5의 민법상 조합인 원고 주장 추진위원회와 향후 지역주택조합이 설립되어 이 사건 매매약정 당사자의 지위 변경이 필요한 경우 조건 없이 지역주택조합이 이 사건 매매약정의 당사자 지위를 승계하는 것으로 명확히 약정하였다.’고 보기도 어렵다. (3) 앞서 본 바와 같이 원고 주장 추진위원회가 비법인사단이나 소외 3, 소외 4, 소외 5의 민법상 조합에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 설령 청원산업개발에게 조합가입계약서를 제출한 조합가입계약자들이 원고 주장과 같이 위 2018. 1. 5.자 임시총회와 2018. 6. 17.자 창립총회를 개최하여 비법인사단으로 성립되었다고 가정하더라도, 원고 주장 추진위원회가 위 2018. 1. 5.자 임시총회를 거친 비법인사단이나 2018. 6. 17.자 창립총회를 거친 비법인사단(원고 주장 지역주택조합)과 동일하다고 볼 수는 없다. 그렇다면 피고와 사이에 이 사건 매매약정을 한 원고 주장 추진위원회와 동일성을 인정하기 어려운 위 2018. 1. 5.자 임시총회를 거친 비법인사단이나 원고 주장 지역주택조합이 이 사건 매매약정을 추인하는 방법으로 그 매수인의 지위 등을 승계할 수는 없다. (4) 위와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 이 사건 매매약정 전문 단서의 기재 내용이나 소외 3, 소외 4가 조합가입계약자들의 위 2018. 1. 5.자 임시총회에 참석하여 ‘원고 주장 추진위원회가 체결한 이 사건 매매약정을 승계한다.’는 위 임시총회에서의 결의에 관하여 이의하지 않았다는 사정만으로 원고 주장 지역주택조합이 이 사건 매매약정에서의 원고 주장 추진위원회의 지위를 당연히 승계한다고 볼 수는 없다. 나) ‘위 민법상 조합이 2019. 5. 31. 이 사건 매매약정 전문 단서에 기하여 이 사건 매매약정의 매수인 지위를 승계할 자로 원고를 지정하여 이를 피고에게 통지하였으므로 현재는 원고가 이 사건 매매약정의 매수인에 해당한다.’는 취지의 원고의 주장은 원고 주장 추진위원회가 소외 3, 소외 4, 소외 5로 구성된 민법상 조합에 해당한다는 전제에 기초하고 있다. 그러나 이러한 전제를 받아들일 수 없는 이상, 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(게다가 제1심 증인 소외 3의 일부 증언과 당심 증인 소외 4의 증언에 의하더라도, 소외 3, 소외 4, 소외 5가 늦어도 2018. 1. 5.경 원고 주장 추진위원회의 임원직에서 모두 사임하였으므로, 이러한 점에서도 소외 3, 소외 4, 소외 5가 이 사건 매매약정 전문 단서에 기한 지정행위를 할 수는 없다고 주20) 판단된다). 다) 원고의 이 부분 주장도 모두 이유 없다. 6) 소결 가) 원고는 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매약정의 매수인으로서의 원고의 지위에 관한 주위적, 예비적 청구원인 주장 요지에서 ‘원고 주장 추진위원회가 2017. 1. 23. 창립총회 당시 비법인사단이거나 민법상 조합에 해당하였고, 그러한 지위를 이 사건 매매약정 당시 및 이 사건 소 제기 시에도 유지하였는데, 제1심소송이 계속 중이던 2018. 6. 17. 성립된 원고 주장 지역주택조합은 원고 주장 추진위원회와 동일하거나 원고 주장 추진위원회의 이 사건 매매약정의 당사자로서의 지위를 승계하였으므로, 원고 주장 지역주택조합은 이 사건 매매약정의 당사자로서의 지위를 갖는다.’는 취지로 주장하였고, 이를 전제로 피고에 대하여 이 사건 청구를 하고 있다. 나) 이러한 원고의 주장 내용을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 설령 이 사건 소송계속 중 성립된 원고 주장 지역주택조합이 당사자능력을 가질 수 있다고 가정하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매약정 당시 매수인으로서의 지위를 갖는 원고 주장 추진위원회와 원고 주장 지역주택조합이 동일하다는 점이나 위 매수인으로서의 지위를 원고 주장 지역주택조합이 원고 주장 추진위원회로부터 승계하였다는 점을 인정할 수 없는 이 사건에서, 원고의 당사자능력의 의무는 이 사건 소 제기 당시의 원고를 기준으로 판단함이 타당하다(위 대법원 94다61243 판결 등 참조). 다) 원고는 이 사건 소 제기 당시 이 사건 소를 제기한 원고 주장 추진위원회가 비법인사단 내지 소외 3, 소외 4, 소외 5로 구성된 민법상 조합의 지위를 구비한 상태였다고 주장하지만, 그 당시 원고 주장 추진위원회가 비법인사단 내지 소외 3, 소외 4, 소외 5로 구성된 민법상 조합에 해당한다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이 사건 소를 제기한 원고 주장 추진위원회가 이 사건 소 제기 당시 비법인사단 내지 소외 3, 소외 4, 소외 5로 구성된 민법상 조합으로서 실재하였다거나 당사자능력을 보유하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 소는 부적법한 것으로서 각하함이 타당하다고 판단된다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 소는 이 법원에서 예비적으로 추가, 변경된 부분을 포함하여 모두 각하되어야 한다. 따라서 이 법원에서 예비적으로 추가, 변경한 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(한편, 앞서 살펴본 여러 사정들에 비추어 볼 때, 이 법원의 변론종결 후 원고가 이 법원에 제출한 2019. 8. 21.자 및 2019. 8. 28.자 각 참고서면의 내용을 고려하더라도, 위와 같은 판단을 뒤집기 어렵다). (별지 생략) 판사 김시철(재판장) 김관용 공도일 주1) 이 부분 내용은 이 사건 규약에 관한 내용 등 일부 내용을 변경하고, 기재 내용의 순서를 재조정한 것 이외에는 제1심판결의 해당 부분 내용과 대체로 동일하다. 주2) 이 사건 규약에 관한 부분이다. 주3) 피고는 주식회사 해동플러스(이하 ‘해동플러스’라고만 한다)를 인수한 후 소외 3을 대표이사로 취임시켜 피고 관련사가 수행하는 건설사업의 하청을 준 적이 있다. 주4) 이 사건 제1 내지 4부동산 및 의정부녹양역세권 도시개발사업조합이 보유하고 있는 주상복합 용도 부지 내 체비지로 이루어져 있다. 주5) 이 사건 합의서에는 ‘해동플러스가 지역주택조합추진위원회에 부동산을 매매하기로 한다.’는 내용으로 기재되어 있으나, 부동산 소유자는 피고라는 점을 고려할 때, 이 사건 합의서 제2항, 제3항의 ‘해동플러스’ 부분은 ‘피고’의 오기로 봄이 타당하다. 주6) 이후 원고는 2018. 6. 22.자 청구취지 및 청구원인 변경신청으로 이 사건 제1 내지 4부동산에 대한 사용승낙의 의사표시를 구하는 청구를 추가하였다. 주7) 원고는 제1심법원의 변론종결 시인 2018. 10. 11.까지 원고를 ‘지역주택조합 추진위원회’라고 주장하였다가 이 법원에 이르러서는 주장을 아래에서 보는 바와 같이 다소 변경하였다[원고는 이러한 주장의 변경을 ‘원고가 이 법원에서 지역주택조합의 의미를 보다 넓게 해석하여 주장한 것’이라고 설명하였다(원고의 2019. 4. 22.자 준비서면 참조)]. 아래의 원고의 청구원인 주장은 원고가 이 법원에서 다소 변경한 주장 내용을 기초로 하였다. 주8) 다만 원고는 ① 이 부분 주위적 청구원인에 관하여는 원고 주장 추진위원회의 법적 성격이 비법인사단이라고 주장하면서, ② 아래의 예비적 청구원인에 관하여는 그 법적 성격이 비법인사단 또는 민법상 조합이라고 주장한다. 이에 따라 이하의 설시는 원고가 주장하는 바와 같이 원고 주장 추진위원회의 성격이 비법인사단 내지 민법상 조합임을 전제로 한다. 주9) 이 사건 매매약정의 매수인으로서의 지위에 관한 원고의 주위적, 예비적 청구원인 주장은 소유권이전등기청구에 관한 원고의 주위적, 예비적 청구취지에 모두 해당한다. 주10) 제150조(조건성취, 불성취에 대한 반신의행위) ① 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있다. 주11) 제703조(조합의 의의) ① 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. ② 전항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다. 주12) 제704조(조합재산의 합유) 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다. 주13) 제706조(사무집행의 방법) ① 조합계약으로 업무집행자를 정하지 아니한 경우에는 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로써 이를 선임한다. ② 조합의 업무집행은 조합원의 과반수로써 결정한다. 업무집행자 수인인 때에는 그 과반수로써 결정한다. 주14) 제709조(업무집행자의 대리권추정) 조합의 업무를 집행하는 조합원은 그 업무집행의 대리권있는 것으로 추정한다. 주15) 갑 제24, 44호증, 을 제2, 40, 54호증의 각 기재 등에 비추어 보면, 원고 주장 추진위원회의 추진위원장이던 소외 3이 2017. 10. 21.경 해임된 것인지, 아니면 2018. 1. 5. 사임한 것인지도 분명하지 않다. 주16) 2019. 2. 22.자 준비서면 제37면 참조 주17) 원고는 제1심법원에서는 원고 주장 추진위원회의 2018. 1. 5.자 임시총회, 원고 주장 지역주택조합의 2018. 6. 17.자 창립총회에 관하여만 주장하였다가 이 법원에 이르러서야 원고 주장 추진위원회의 2017. 10. 21.자 임시총회에 관하여 언급하였다. 주18) 한편, 원고 주장 추진위원회의 추진위원장이던 소외 3이 2017. 10. 21. 해임된 것인지 아니면 2018. 1. 5. 사임한 것인지도 분명하지 않은데, 이러한 점도 원고 주장 추진위원회가 2017. 10. 21.까지 비법인사단으로서의 실체를 갖추었다고 인정하기 어려운 사정이라고 할 수 있다. 주19) 갑 제40호증 조합가입계약서 기재 참조 주20) 갑 제55호증의 1의 기재에 의하면, ‘의정부 녹양역세권 주상복합 지역주택조합 추진위원회 추진위원장 소외 3’ 명의로 2019. 5. 31. 이 사건 매매약정 전문 단서에 기한 지정행위를 한 것으로 기재되어 있다. 앞서 본 원고의 주장 내용에 비추어 보면, 이는 비법인사단인 원고 주장 추진위원회 명의로 위 지정행위를 하였다고 볼 여지도 있으나, 위 판단의 기재 내용과 같은 이유, 즉 원고 주장 추진위원회가 비법인사단에 해당한다고 볼 수 없고, 소외 3이 늦어도 2018. 1. 5.경 원고 주장 추진위원회의 추진위원장직에서 사임하기도 한 점 등에 비추어 볼 때, 위 지정행위의 효력을 인정할 수 없다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2018나2072612 (3264084)

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