+ - 북마크 저장 [행정] 1심사건

서울행정법원 2019. 8. 22. 선고 2018구합64528 판결

[시정명령등처분취소청구의소][미간행] 【전 문】【원 고】 페이스북아일랜드리미티드(Facebook Ireland Limited) (소송대리인 변호사 이재홍 외 3인) 【피 고】 방송통신위원회 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 변동훈 외 2인) 【변론종결】 2019. 5. 16. 【주 문】 1. 피고가 2018. 3. 21. 원고에 대하여 한 [별지 1] 처분내역 기재 각 처분을 모두 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다(단, 소장 청구취지에 기재된 ‘2018. 4. 20.’은 ‘2018. 3. 21.‘의 오기로 보인다). 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 페이스북 플랫폼을 통해 한국을 포함한 전세계 이용자들(미국과 캐나다 지역 이용자들은 제외한다주1) )에게 사회관계망 서비스(Social Network Service)를 제공하는 콘텐츠 제공사업자(Contents Provider, 이하 ‘CP’라 한다)로서, 한-EU FTA협정 및 전기통신사업법상 부가통신사업자에 해당한다. 나. 2017. 5.경 원고가 국내 통신사와의 인터넷망 접속 관련 협상 과정에서 유리한 위치를 차지하기 위해 주식회사 엘지유플러스(이하 ‘LGU+’라 한다) 등으로부터 전기통신서비스를 제공받는 이용자의 접속경로를 임의로 변경하여 페이스북에 대한 접속을 제한하였다는 내용의 언론보도가 잇따르자, 피고는 2017. 5. 25.부터 2017. 8. 10.까지 원고와 주식회사 케이티(이하 ‘KT’라 한다), SK브로드밴드 주식회사(이하 ‘SKB’라 한다), SK텔레콤 주식회사(이하 ‘SKT’라 한다), LGU+ 등 통신사에 대한 실태점검을, 2017. 8. 11.부터 2017. 11. 30.까지 원고에 대한 사실조사를 각 실시하였고, 그 결과 원고의 접속경로 변경이 ‘정당한 사유 없이 전기통신서비스의 이용을 제한하는 행위’로서, 전기통신이용자의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하는 행위를 금지하고 있는 구 전기통신사업법(2018. 12. 11. 법률 제15858호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제50조 제1항 제5호 후단, 구 전기통신사업법 시행령(2016. 12. 30. 대통령령 제27750호로 개정된 것, 이하 같다) 제42조 제1항 [별표 4] 제5호 (나)목 5)를 위반하였다고 보아, 2018. 3. 21. 원고에 대하여 구 전기통신사업법 제52조 제1항 제7, 9, 11호, 제53조 제1항 및 구 전기통신사업법 시행령 제44조 제1, 2호에 따라 [별지 1] 처분내역 기재 각 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 위법하므로, 취소되어야 한다(이하 순번에 따라 ‘제O주장‘이라 한다). 1) 이 사건 처분은 별도의 시정명령과 시정조치가 있음을 전제로 그 후속적 행위를 명하는 것임에도, 시정명령과 시정조치의 내용이 무엇인지 알 수 없어 적어도 시정명령과 시정조치에 관한 한 처분의 내용이 구체적으로 특정되었다고 볼 수 없다. 2) 2016. 12. 8.(SKT), 2017. 1. 14.(LGU+ 유선망) 및 2017. 2. 14.(LGU+ 무선망) 이루어진 원고의 접속경로 변경행위가 모두 이 사건 처분사유에 해당하는데, 그중 2016. 12. 8.자 및 2017. 1. 14.자 접속경로 변경행위는 구 전기통신사업법 시행령 제42조 제1항 [별표 4] 제5호 (나)목 5)(이하 ‘이 사건 쟁점조항’이라 한다)의 시행일인 2017. 1. 31. 전에 이미 그 제재요건이 완성 내지 종결되었으므로, 위 변경행위에 대해서까지 이 사건 쟁점조항을 적용하는 것은 소급효 금지의 원칙에 명백히 반한다. 따라서 이 사건 처분사유로는 오직 2017. 2. 14.자 접속경로 변경행위만이 남게 되는데, 이 사건 처분은 가분적 처분이라고 볼 수 없으므로 그 자체로 위법하다. 설령 이 사건 처분을 가분적 처분이라고 볼 수 있더라도, 이 사건 처분은 중대한 사실을 오인하거나 비례의 원칙을 위반함으로써 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 3) 이 사건 쟁점조항의 문언과 입법 취지, 전기통신사업법상 다른 조항과의 관계, 원고의 접속경로 변경행위의 경위, 내용 및 그 결과 등에 비추어 보면, 원고의 접속경로 변경행위는 이 사건 쟁점조항에서 규정한 ‘이용 제한’의 개념에 포섭될 수 없다. 4) 피고는 이 사건 쟁점조항의 ‘현저성’ 요건을 판단함에 있어서 가장 기본적인 전제가 되는 ‘정상기준’조차 제시하지 않았고, 객관적이고 실증적인 근거에 의하여 ‘현저성’ 요건을 증명하지 못하였다. 오히려, 원고가 제시한 객관적·실증적 근거에 의하면, 원고의 접속경로 변경으로 인한 품질수준은 정상 범위 내에 있음이 증명될 뿐이다. 5) 이 사건 쟁점조항의 이용 제한 대상인 ‘전기통신서비스’는 전기통신사업자 본인이 제공하는 전기통신서비스로 한정하여 해석하여야 한다. 만일 그렇게 해석하지 않으면, 사실상 CP로 하여금 인터넷서비스 제공사업자(Internet Service Provider, 이하 ‘ISP’라 한다)와 사이에 일정 수준 이상의 접속품질을 보장하는 내용의 계약 체결을 강제하는 것이 되어 계약자유의 원칙에 정면으로 반하고, CP가 통제할 수 없는 영역에 대하여 제재조치를 부과하는 것이 되어 책임주의의 원칙에도 반한다. 6) 설령 그렇지 않더라도, 원고가 접속경로를 변경한 것은 2016. 1. ‘전기통신설비의 상호접속기준’이 개정됨에 따라 KT가 과다한 접속료를 요구하였기 때문이고, 원고로서는 접속경로의 변경으로 인하여 이용 자체가 어려워질 정도로 서비스 품질이 저하될 것임을 사전에 예측하기 어려웠으며, 원고 스스로 페이스북 이용자들의 서비스 이용을 제한할 아무런 이유가 없고, CP는 원칙적으로 자유롭게 접속경로를 변경할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 접속경로를 변경한 데에는 정당한 사유가 있다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 인터넷망 접속 관련 기초개념 가) 인터넷서비스 제공사업자(ISP): KT, SKB, LGU+, SKT 등과 같이 기간통신역무인 인터넷접속서비스를 제공하는 사업자를 말한다. 나) 콘텐츠 제공사업자(CP): 원고나 구글, 네이버, 카카오 등과 같이 ISP가 제공하는 인터넷접속서비스를 이용하여 최종 이용자에게 콘텐츠나 정보를 제공하는 사업자를 말한다. 다) 네트워크 지연속도(Latency): 하나의 데이터 패킷을 한 지점에서 다른 지점으로 보내는 데에 소요되는 시간을 말한다. 물리적 접속거리가 짧을수록 접속속도가 빨라지므로, 글로벌 사업자가 국내에 캐시서버(서버가 관리하고 있는 데이터의 복사본을 축적하여 이용자가 접속하고 있는 서버에 신속하게 데이터를 제공하는 것)를 설치하면 더 나은 품질의 서비스를 제공할 수 있다. 라) CP의 상호접속 방식: CP가 콘텐츠나 정보를 최종 이용자에게 전달하기 위해 ISP와 연결하는 상호접속 방식은 크게 ① 피어링(peering, 동등접속) 방식과 ② 트랜짓(transit, 중계접속) 방식으로 구분할 수 있고, 대형 CP는 BGP(Border Gateway Protocol), 제3자 네트워크 경로 재분배 등의 방식을 이용하여 ISP의 도움 없이 직접 접속경로를 변경할 수 있다. 피어링 방식은 두 사업자간의 약정으로 최종 이용자에게 인터넷 트래픽을 ISP를 통해 직접 전송하며 이를 다른 동등한 ISP에게 전송할 의무가 없는 접속방식을 말하고, 이에 비해 트랜짓 방식은 두 사업자간의 약정에 따라 일방 당사자가 그와 연결되어 있는 모든 네트워크로 인터넷 트래픽을 전송할 의무가 부여된 접속방식을 말한다. CP가 전세계 모든 ISP와 피어링 방식으로 직접 접속하는 것은 불가능에 가까우므로, 일반적으로 CP는 몇몇의 특정 ISP와 피어링 방식으로 상호접속하고, 나머지 ISP와는 트랜짓 방식으로 상호접속하여 최종 이용자에게 콘텐츠를 전달한다. TAGIMG00 2) 상호접속제도 변경 가) 2016. 1. ‘전기통신설비의 상호접속기준’이 미래창조과학부 고시 제2015-83호로 개정되면서, 동일 계위 사이에 인터넷 직접접속 시 접속통신료가 무정산 방식에서 상호정산 방식으로 변경되었고, 이에 따라 트래픽 발생량이 많은 KT가 SKB, LGU+에 거액의 접속통신료를 지급해야 하는 상황이 발생하였고, 원고 역시 KT에 IP 트랜짓 서비스와 관련하여 더 많은 비용을 지급해야 하는 상황에 처하게 되었다. 나) 원고의 계열회사인 에지 네트워크 서비스 리미티드(Edge Network Services Limited)는 2016. 11. 23. KT와 IP 트랜짓 서비스 갱신 계약을 체결하였는데, 그중 추가조건 제7조는 ‘양 당사자 모두 페이스북이 주문 조건 만료일(2018. 7. 31.) 전에 SK 및 LG에 직접 접속(On-net Peering)을 하며, 다른 ISP와의 접속 후 페이스북과 KT가 On-net Peering 관계를 구축한다는 점에 동의한다. 페이스북은 KT에게 위 접속에 관하여 신속히 알려야 한다’고 규정하고 있다. 3) 원고의 변경 전 인터넷망 접속경로 원고는 아래 그림과 같이 ① LGU+, SKT, KT 등 이용자에게는 주로 원고와 트랜짓 계약을 체결한 KT의 목동 IDC주2) 를 통하여 페이스북 트래픽을 전송하였고, ② SKB 이용자에게는 홍콩(Mega-I IDC)에서 피어링 방식으로 접속하여 직접 페이스북 트래픽을 전송함으로써 콘텐츠를 제공하였다. TAGIMG01 같다)주3) 4) 원고의 SK에 대한 접속경로 변경 가) 원고는 2016. 12. 8. 사전 고지나 협의 없이 SK(SKB, SKT주4) ) 이용자의 일부 접속경로를 국내(KT의 목동 IDC)에서 홍콩(Mega-I IDC)으로 변경하였다. 나) 이로 인하여 페이스북 트래픽이 기존 SK(SKT, SKB)와 홍콩 Mega-I IDC간 직접접속 연동용량인 80Gbps를 초과함에 따라, SKB 트래픽 중 일부가 우회하여 회선대역폭이 좁은 홍콩 Telstra, 미국 NTT 등 해외 ISP를 통한 국제구간을 거치면서 병목현상이 발생하였다. 원고가 집계한 바에 의하면, 원고의 접속경로 변경 전·후 1개월 기준 접속경로별 일평균 전송량 및 비중은 다음과 같다. TAGIMG02


기 간	변경 전 (2016.11.1.~2016.12.7.)	변경 후 (2016.12.8.~2017.6.18.)	망 개선 후 (2017.6.19.~2017.7.31.)
최번시	29ms주5)	130ms	48ms
00:00~20:00	19.9ms	65ms	46.9ms
일평균	21.5ms	75ms	47.2ms

다) LGU+가 측정한 자료주6) 에 의하면, 접속경로 변경 전후에 SKB 이용자의 페이스북에 대한 최번시(20:00 ~ 24:00, 접속자가 가장 많은 시간대) 기준 네트워크 평균 응답속도(측정단말기에서 발신된 신호가 원고의 서버에 도착하고 그 응답신호가 다시 측정단말기로 돌아올 때까지 걸리는 시간)는 아래 표와 같이 변동되었고, 그중 최번시 기준 SKB, KT 이용자의 페이스북에 대한 네트워크 평균 응답속도를 비교해 보면 아래 그래프와 같다(을 제12호증). TAGIMG03 〈SKB, KT 이용자 페이스북 네트워크 평균 응답속도 비교〉 라) SKB가 제출한 자료에 의하면, 접속경로 변경 전후에 SKB 콜센터에 접수된 페이스북 관련 이용자 문의 및 불만 건수는 아래 표와 같이 변동되었고, 그중 주요내용은 아래 기재와 같다.


기 간	변경 전 (2016.11.1.~2016.12.7.)	변경 후 (2016.12.8.~2017.6.18.)	망 개선 후 (2017.6.19.~2017.7.31.)
합계	31건	1,857건	29건
일평균	0.8건	9.6건	0.7건


월별	‘16.11.	‘16.12.	‘17.1.	‘17.2.	‘17.3.	‘17.4.	‘17.5.	‘17.6.	‘17.7.	합계
SKB	21	153	94	514	308	391	240	182	14	1,917


(이**, 2016-12-09) 페이스북에 들어가면 사진 로딩이 하나도 안 돼요.
(박**, 2017-01-05) 특정 어플 페이스북만 안되고 사진도 안 떠요.
(****, 2017-02-10) 인터넷 사용 시 페이스북 및 인스타그램 지연, 다른 사이트는 불편 없음.
(오**, 2017-03-02) 페이스북 들어가면 ‘로딩중’이라고 나오면서 사진이 안 떠요. 페이스북만 그래요.
(****, 2017-04-19) 페이스북, 인스타그램 접속 지연됩니다.
(여**, 2017-05-15) 다른 건 이상이 없는데 페이스북을 보게 되면 아예 볼 수가 없거든요.
(서**, 2017-05-31) 스마트폰으로 페이스북을 80 ~ 90% 사용하는데, 너무 느려서 동영상 재생이 안 될 정도임.

마) SKB는 원고에게 이메일 등을 통하여 접속경로를 종전대로 복원하여 줄 것을 요청하였으나, 원고는 SKB의 인터넷망에 자사의 FNA(Facebook Network Appliance) 캐시서버 설치를 추천하면서 이에 응하지 않았다. SKB는 2017. 4.경부터 2017. 6.경까지 국제전용회선 및 해외 ISP와의 연동용량을 증설하여 이용자 불만을 해소하였다. 원고는 피고의 사실조사가 시작된 이후인 2017. 10. 13. SKT의 접속경로를 종전과 같이 국내 KT로 복원하였다. 5) 원고의 LGU+에 대한 접속경로 변경 가) 원고는 사전 고지나 협의 없이 2017. 1. 14. LGU+ 유선망 트래픽 중 일부의 접속경로를, 2017. 2. 14. LGU+ 무선망 트래픽 중 일부의 접속경로를 국내(KT의 목동 IDC)에서 홍콩 PCCW, 미국 Sprint 등 해외 ISP로 변경하였는데, 그중 2017. 2. 14.자 접속경로 변경으로 인하여 국제구간에서 병목현상이 발생하였다. 원고가 집계한 바에 의하면, 원고의 접속경로 변경 전·후 1개월 기준 접속경로별 일평균 전송량 및 비중은 다음과 같다. TAGIMG04 나) LGU+가 측정한 자료에 의하면, 접속경로 변경 전후에 LGU+ 무선망 이용자의 페이스북에 대한 최번시(20:00 ~ 24:00, 접속자가 가장 많은 시간대) 기준 네트워크 평균 응답속도는 아래와 같이 변동되었다.


기 간	변경 전 (2017.1.1.~2017.2.13.)	변경 후 (2017.2.14.~2017.3.9.)	망 개선 후 (2017.3.10.~2017.6.30.)
응답속도 평균	43ms	105ms	62ms

TAGIMG05 다) LGU+가 제출한 자료에 의하면, 접속경로 변경 전후에 LGU+ 콜센터에 접수된 페이스북 관련 이용자 문의 및 불만 건수는 아래 표와 같이 변동되었고, 그중 주요내용은 아래 기재와 같다.


기 간	변경 전 (2017.1.1.~2017.2.13.)	변경 후 (2017.2.14.~2017.3.9.)	망 개선 후 (2017.3.10.~2017.6.30.)
합계	10건	827건	108건
일평균	0.2건	34.4건	0.9건


월별	‘16.11.	‘16.12.	‘17.1.	‘17.2.	‘17.3.	‘17.4.	‘17.5.	‘17.6.	합계
LGU+	7	5	5	660	215	35	18	12	957


(김**, 2017-02-16) 인터넷이 요즘 들어 너무나 느린데, 페이스북, 인스타그램이요.
(박**, 2017-02-17) 페이스북 같은 거 동영상을 볼 때 느려요. 끊긴다고 해야 되나.
(박**, 2017-02-16) (자녀가) 동영상 같은 게 안 끊겼는데 끊긴다고 하거든요. (자녀가) 페이스북을 할 때 동영상이 자꾸 끊겨서 확인해 보려고 전화드린 거에요.
(김**, 2017-03-06) 페이스북과 인스타 접속 및 영상 재생 끊김.
(유**, 2017-03-17) 페이스북을 하거나 인스타그램을 할 때 인터넷이 끊겼다는 메시지가 자주 떠서 사용하기 무척 불편합니다.

라) LGU+는 원고에게 이메일 등을 통하여 접속경로를 종전대로 복원하여 줄 것을 요청하였으나, 원고는 LGU+의 인터넷망에 자사의 FNA(Facebook Network Appliance) 캐시서버 설치를 추천하면서 이에 응하지 않았다. LGU+는 2017. 4.경부터 2017. 6.경까지 국제전용회선 및 해외 ISP와의 연동용량을 증설하여 이용자 불만을 해소하였다. 원고는 피고의 사실조사가 시작된 이후인 2017. 11. 18. LGU+의 접속경로를 종전과 같이 국내 KT로 복원하였다. 6) 원고에게 접수된 이용자 문의 및 불만 건수 원고가 제출한 자료에 의하면, 한국에서 원고에게 접수된 페이스북 접속 지연과 관련한 이용자 문의 및 불만 건수는 접속경로 변경 전후에 아래 표와 같이 변동되었고, 그중 주요내용은 아래 기재와 같다.


기 간	페이스북 접속 지연과 관련한 이용자 문의 및 불만 건수
2016. 11.	41건
2016. 12.	131건
2017. 1.	66건
2017. 2.	94건
2017. 3.	33건
2017. 4.	11건
2017. 5.	29건
2017. 6.	30건


(2016-12-15) 동영상 로드 및 재생이 너무 느립니다. 최근 5일 전부터 이런 현상이 발생해 태그가 되어 동영상을 보고 싶어도 볼 수가 없습니다.
(2017-01-16) 동영상 재생 시 버퍼링이 너무 심해요. 다른 모든 인터넷을 사용하는 것은 잘 되는데 페이스북 동영상 재생만 잘 안 돼서 불편합니다.
(2017-02-10) 유튜브, 인터넷 등 다른 동영상이나 인터넷을 사용할 때는 버퍼링 없이 잘 되는데 페이스북 동영상만 1초마다 버퍼링이 걸려서 동영상을 볼 수가 없습니다. 제발 동영상 좀 보고 싶습니다.
(2017-05-04) 동영상이 로딩이 안 된다고요!! 다른 앱이나 인터넷은 잘 되는데 페이스북 동영상만 로딩이 안 돼!!

7) 국내 접속자 수 등 2016년 말을 기준으로 페이스북의 총 매출액은 약 276억 달러, 순이익은 약 102억 달러이고, 일일 접속자 수는 약 12억 3,000만 명이며, 국내 일일 접속자 수는 약 1,200만 명이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제4, 6, 10, 11, 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 제1주장에 대한 판단 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 심의·의결서 송부 표지에 ‘의결서 주문 내용을 기한 내에 이행하고 그 결과를 피고에게 보고하여 주기 바란다’는 취지로 기재되어 있고, 심의·의결서 주문에 이 사건 처분의 내용이 [별지 1] 처분내역 기재와 같이 구체적으로 기재되어 있는 사실, 이 사건 심의·의결서 이외에 피고가 원고에게 별도의 조치를 명한 적은 없는 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 처분은 피고가 구 전기통신사업법 제52조 제1항 등에 따라 원고에게 필요한 조치를 직접 명한 것일 뿐, 별도의 시정명령이나 시정조치를 전제로 그 후속행위를 명한 것이 아니고, 그 처분의 내용 역시 원고가 이를 이행할 수 있도록 구체적으로 명확하게 특정되었다 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 마. 제2주장에 대한 판단 1) 이 사건 처분사유의 확정 행정청이 문서에 의하여 처분을 한 경우 처분서의 문언이 불분명하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 문언에 따라 어떤 처분을 하였는지를 확정하여야 한다. 처분서의 문언만으로도 행정청이 어떤 처분을 하였는지가 분명한데도 처분 경위나 처분 이후의 상대방의 태도 등 다른 사정을 고려하여 처분서의 문언과 달리 다른 처분까지 포함되어 있는 것으로 확대해석해서는 안 된다(대법원 2017. 8. 29. 선고 2016두44186 판결 등 참조). 갑 제2호증의 기재에 의하면, 이 사건 심의·의결서에 원고의 2016. 12. 8.자 SK에 대한 접속경로 변경, 2017. 1. 14.자 LGU+ 유선망에 대한 접속경로 변경, 2017. 2. 14.자 LGU+ 무선망에 대한 접속경로 변경이 모두 언급되어 있고, LGU+ 유선망과 무선망을 구분하지 않은 채 ‘LGU+’라고만 표현되어 있는 부분이 일부 존재하는 사실은 인정된다. 그러나 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원고의 2017. 1. 14.자 LGU+ 유선망에 대한 접속경로 변경은 이 사건 처분사유에 포함되어 있다고 볼 수 없으므로(피고 역시 명백하게 원고의 2017. 1. 14.자 LGU+ 유선망에 대한 접속경로 변경이 이 사건 처분사유에 포함되어 있지 않다고 주장하고 있다), 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. ① 피고가 원고에게 이 사건 처분을 한 것은, 원고의 접속경로 변경행위가 정당한 사유 없이 전기통신서비스의 이용을 제한하는 행위로서, 전기통신이용자의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하는 행위를 금지하고 있는 구 전기통신사업법 제50조 제1항 제5호 후단 등을 위반하였다고 보았기 때문인데, 피고는 이 사건 심의·의결서에서 그 근거로 네트워크 평균 응답속도를 제시하면서 그것이 LGU+ 무선망에 대한 것임을 명백히 밝히고 있고, 이용자 문의 및 불만 건수도 LGU+ 무선망 이용자가 접수한 것만을 선별하여 제시하였다(이 사건 심의·의결서 8쪽에는 LGU+ 무선망의 접속경로 변경일인 2017. 2. 14.을 기준으로 ‘변경 전’과 ‘변경 후’로 나누어 각각의 네트워크 평균 응답속도와 이용자 문의 및 불만 접수건수가 제시되어 있을 뿐, LGU+ 유선망의 접속경로 변경일인 2017. 1. 14.과 관련해서는 아무런 자료도 제시된 바 없다). ② 이 사건 심의·의결서 자체에 의하더라도, 2017. 1. 14.자 접속경로 변경으로 인하여 LGU+ 유선망을 통해 페이스북에 접속하던 이용자들에게 접속 지연이나 장애로 인한 불편이 발생하지는 않은 것으로 보인다. ③ 피고가 LGU+ 유선망과 무선망에 대한 접속경로 변경을 함께 언급한 것은 원고가 여러 번에 걸쳐 접속경로를 변경한 경위를 설명하거나 원고의 주장을 반박하기 위한 것으로 보인다. ④ 피고가 ‘LGU+’라고 표현한 부분은 인터넷서비스 제공사업자로서의 LGU+를 지칭한 것으로 보일 뿐, LGU+ 유선망과 무선망을 함께 지칭한 것으로 보기 어렵다. 2) 소급효 금지의 원칙 위반 여부 이 사건 쟁점조항은 2016. 12. 30. 대통령령 제27750호로 전기통신사업법 시행령이 개정되면서 새로 추가되었고, 부칙(제27750호, 2016. 12. 30.) 제1조에 따라 공포 후 1개월이 경과한 2017. 1. 31. 시행되었다. 위반행위에 대한 행정상의 제재처분은 위반행위 당시에 시행되던 법령에 의하는 것이 원칙이다. 그런데 ① 이 사건 쟁점조항의 취지는 전기통신사업자가 정당한 사유 없이 전기통신서비스의 가입·이용을 제한 또는 중단한 채 전기통신사업을 계속 영위하는 경우에 이에 관하여 다양한 방식의 제재처분을 할 수 있도록 함으로써 전기통신사업자로 하여금 가입·이용의 제한 또는 중단을 풀도록 강제하려는 데에 있는 것으로 보이므로, ‘전기통신서비스의 이용의 제한’에는 이용을 제한한 채로 전기통신사업을 계속 영위하는 행위도 포함된다고 볼 수 있는 점, ② 사후적으로 그러한 제한행위가 원상회복되지 않는 이상, 그러한 위법상태가 계속되고 있는 것으로 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고로서는 이 사건 쟁점조항에 따라 그 위법상태를 평가하여 그에 대한 처분을 할 수 있다 할 것이다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010두8072 판결 등 참조). 따라서 원고의 접속경로 변경행위를 전기통신서비스의 이용을 제한하는 것으로 보아 이 사건 쟁점조항을 적용하는 것은 소급효 금지의 원칙에 위반된다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 바. 제3주장에 대한 판단 위 인정사실 등에서 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고의 접속경로 변경행위는 전기통신서비스의 이용을 지연하거나 이용에 불편을 초래한 행위에 해당할 뿐, 이 사건 쟁점조항에서 정한 ‘이용의 제한’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 1) 이 사건 쟁점조항은 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규에 해당할 뿐만 아니라 그 위반행위가 형벌법규의 적용대상도 되므로(구 전기통신사업법 제99조), 엄격하게 해석·적용하여야 하고, 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2015두48884 판결 등 참조). 2) ‘제한’이란 “일정한 한도를 정하거나 그 한도를 넘지 못하게 막음. 또는 그렇게 정한 한계”를 말하고(이에 비해 ‘중단’이란 “중도에서 끊어지거나 끊음”을 말한다. 국립국어원 표준국어대사전 참조), 이용을 ‘제한’하는 행위와 ‘지연’하는 행위는 문언상 명백하게 구분되며, 구 전기통신사업법 역시 ‘제한’과 ‘지연’이라는 용어를 구분하여 사용하고 있으므로[예를 들어, 구 전기통신사업법 시행령 제42조 제1항 [별표 4] 제5호 (나)목 4)는 ‘정당한 사유 없이 이용계약의 해지를 거부·지연하거나 제한하는 행위’라고 규정하여 ‘지연’과 ‘제한’을 구분하여 사용하고 있다], ‘이용의 제한’은 이용의 시기나 방법, 범위에 한도나 한계를 정하여 이용을 못하게 막거나 실질적으로 ‘그에 준하는 정도로’ 이용을 못하게 되는 것을 의미한다고 해석함이 타당하다. 따라서 원칙적으로 이용 자체는 가능하나, 이용이 지연되거나 이용에 불편을 초래한 경우는 ‘이용의 제한’에 해당한다고 볼 수 없다. 3) CP의 접속경로 변경으로 인하여 접속이 지연되거나 불편이 초래되는 경우까지 ‘이용의 제한’에 해당한다고 하면, 이 사건 쟁점조항의 위반 여부가 ISP의 전송용량과 다른 CP들의 트래픽 양 등 외부의 여러 요소에 의해 좌우되어 수범자의 법 집행 여부에 관한 예측가능성을 심각하게 훼손하게 된다(이 사건의 경우 SK와 LGU+가 스스로 국제전용회선 및 해외 ISP와의 연동용량을 증설하여 접속속도를 회복하였는바, SK와 LGU+가 해외 전송망을 충분히 갖추고 있었다면 원고의 접속경로 변경으로 인하여 페이스북 이용자들의 이용이 지연되거나 이용에 불편을 초래하지는 않았을 것이다). 4) 2016. 12. 30. 대통령령 제27750호로 전기통신사업법 시행령 제42조 제1항 [별표 4] 제5호 (나)목이 개정된 것은, 서비스 가입, 이용 및 해지 단계별로 새로운 유형의 이용자 이익 저해행위에 대한 민원이 다양하게 제기되고 있으나, 그 행위 유형이 포괄적이어서 이를 개선할 필요가 있다는 지적에 따라, ‘가입·이용 거부, 개통 전 가입신청 철회 거부, 타인 명의의 서비스 가입, 부당한 이용계약의 변경 및 해지, 불가피한 해지 시 위약금 부과, 이용 조건 및 이용 내역 자료 거부, 불합리한 위약금 부과’ 등 이용자 이익 저해행위 유형을 구체화·세분화하기 위해서이다(‘전기통신사업법 시행령 개정안 신설·강화규제 심사안’ 참조). 이러한 개정 경위와 취지 등에 비추어 보면, ① 이 사건 쟁점조항을 포함한 금지행위의 유형은 엄격하게 해석·적용하여야 하고, 이용자 보호만을 내세워 ‘이용 제한’의 내용과 방식을 포괄적으로 해석할 것은 아니며, ② 이 사건과 같이 CP의 접속경로 변경으로 인하여 접속이 지연되거나 불편이 초래되는 경우 등 네트워크 서비스의 품질 저하까지 이 사건 쟁점조항을 통해 규제하려는 취지는 아닌 것으로 보인다. 5) 인터넷 이용자들은 인터넷을 통해 적극적·개방적이고 다양한 모습으로 시간과 장소에 구애받지 않고 자유롭게 정보와 의견을 교환하고 있으며, 인터넷의 이러한 기능은 정보를 제공하는 CP가 있음으로써 더욱 고양될 수 있다. 따라서 만약 CP에 대하여 서비스 품질과 관련하여 법적 규제의 폭을 넓혀간다면 CP의 정보제공행위 역시 규제를 받을 수밖에 없으므로, CP의 법적 책임에 관하여 명확한 규정이 없는 이상, 이에 대한 신중한 접근이 요구된다 할 것이다. 6) 결국, 접속경로 변경 등으로 접속속도가 저하되어 전기통신서비스의 이용을 지연하거나 이용에 불편을 초래하는 행위를 제재하기 위해서는 이 사건 쟁점조항 이외에 별도로 명문의 규정을 두어야 한다[소외 5 의원이 2019. 3. 18. 대표발의한 전기통신사업법 일부개정법률안(의안번호 제19280호)에는 전기통신사업법 제50조 제1항 제5호의3을 신설하여 ‘정당한 사유 없이 이용자에게 제공되는 전기통신서비스의 품질을 저하시키거나 저하될 우려가 있는 방식으로 전기통신서비스를 제공하는 행위’를 금지행위의 유형으로 추가하고 있다(갑 제26호증)]. 7) 원고는 페이스북 이용자들의 이용 시기나 방법, 범위에 한도나 한계를 정하여 이용을 못하게 막은 적이 전혀 없고, 이용자들의 페이스북 이용 자체가 가능한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 아래 사.항에서 살펴볼 여러 사정에 비추어 보면, 원고의 접속경로 변경으로 인하여 실질적으로 이용을 못하게 막은 것에 준하는 정도로 이용자들이 이용을 못하게 되었다고 보기도 어렵다. 8) 더군다나, 원고는 기존의 접속경로를 완전히 차단하고 새로운 접속경로로 전부 변경한 것이 아니라, 그중 일부의 접속경로만을 변경하였을 뿐이다. 즉, 원고의 접속경로 변경 이후에 피고가 문제 삼고 있는 홍콩, 미국 등의 트랜짓을 통한 트래픽 일평균 전송량은 증가하였으나, 여전히 홍콩에서 직접 피어링 방식을 통해서, 그리고 KT의 목동 IDC를 통해서 트래픽이 계속 전송되었다. 9) 설령 원고가 국내 통신사와의 인터넷망 접속 관련 협상 과정에서 유리한 위치를 차지하고 IP 트랜짓 서비스 비용을 추가로 지급하지 않기 위하여 접속경로를 변경하였고, 그로 인해 많은 이용자들에게 피해가 발생하여 이에 대한 제재의 필요가 절실하다고 하더라도, 추가적인 입법을 통하여 명확한 제재수단을 마련하기에 앞서, 이 사건 쟁점조항의 문언적·체계적 해석의 범위를 벗어나면서까지 이 사건 쟁점조항의 포섭범위를 확대할 수는 없다. 사. 제4주장에 대한 판단 1) 구 전기통신사업법 제50조 제1항 제5호는 전기통신사업자가 공정한 경쟁 또는 이용자의 이익을 해치거나 해칠 우려가 있는 금지행위 중 하나로 ‘이용약관과 다르게 전기통신서비스를 제공하거나 전기통신이용자의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하는 행위’를 들고 있고, 같은 법 제50조 제3항의 위임에 따라 이 사건 쟁점조항은 위 ‘전기통신이용자의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하는 행위’ 중 하나로 ‘정당한 사유 없이 전기통신서비스의 가입·이용을 제한 또는 중단하는 행위’를 들고 있다. 이러한 법령의 규정 내용과 형식, 체제 등에 비추어 보면, 이 사건 쟁점조항을 적용하기 위해서는 정당한 사유 없이 전기통신서비스의 이용을 제한하는 것만으로 부족하고, 나아가 그것이 전기통신이용자의 이익을 현저히 해치는 방식이어야 한다. 따라서 원고의 접속경로 변경행위가 페이스북 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 2) 원고의 접속경로 변경행위가 페이스북 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식에 해당하는지 여부는 인터넷망 등 전기통신서비스의 특성, CP와 ISP의 관계, 이용자들이 입은 불이익의 정도 등을 종합적으로 고려하되, 객관적·실증적 근거에 의하여 구체적·개별적으로 판단하여야 하고, 그 증명책임은 이 사건 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 있다 할 것이다. 3) 위 인정사실 등에서 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고의 접속경로 변경으로 인터넷 응답속도의 저하, 인터넷망의 불안정성 증가, 병목현상 등이 발생하여 전기통신서비스의 이용이 지연되거나 이용에 불편을 초래하였음은 인정되나, 나아가 원고의 접속경로 변경행위가 페이스북 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 가) 인터넷망에서는 불특정 다수의 다양한 트래픽이 사전 예고 없이 다양한 경로로 전송되기 때문에 그 품질에 대하여 엄격한 기준을 적용하는 것이 쉽지 않다. 특히, 인터넷 응답속도 등 인터넷접속서비스의 품질은 기본적으로 ISP가 관리·통제할 수 있는 영역이지, 원고와 같은 CP가 관리·통제할 수 있는 영역이 아니므로(CP가 ISP로 직접 전송되는 트래픽 양을 조절할 수는 있지만, 그 이후의 ISP와 다른 ISP 사이, 최종 ISP와 이용자 사이에 연결되어 있는 인터넷망의 트래픽 양이나 응답속도 등을 관리·통제할 수는 없으므로, CP인 원고로서는 접속경로 변경으로 인하여 서비스 품질이 ‘어느 정도까지’ 저하될 것인지 사전에 예측하기 어렵다), ISP가 이용자들에 대하여 최저속도 보장 약관을 두는 경우는 흔하지만 CP가 이용자들에 대하여 최저속도 보장 약관을 두는 경우는 거의 없다[오히려, 원고는 약관에 ‘원고는 Facebook이 언제나 방해, 지연, 결함 없이 기능할 것이라고 보장하지 않는다’라는 규정을 두고 있다(갑 제3호증)]. 그리고 CP가 접속경로를 변경하여 접속경로별 트래픽 양을 조절하는 것은 자연스러운 현상이고, 현행 법령상 CP는 네트워크 품질을 일정 수준 이상 보장해야 할 의무 또는 접속경로를 변경하지 않거나 변경 시 미리 특정 ISP와 협의를 해야 할 의무를 부담하지도 않는다. 더군다나, 앞서 본 바와 같이 원고는 기존의 접속경로를 완전히 차단하고 새로운 접속경로로 전부 변경한 것이 아니라, 그중 일부의 접속경로만을 변경하였을 뿐이다. 나) 원고의 접속경로 변경행위가 페이스북 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 국제적으로 공인되거나 법령에 규정된 객관적인 수치를 비교대상으로 삼아야 하고, 그 내용 역시 패킷 손실률, 패킷 지연시간, 지터 값, 비트 에러율(Bit Error Rate, 어떤 수신 지점에서의 오차 비트수를 그 지점으로 전송된 총 전송 비트수로 나눈 비율), 네트워크 처리율 등 누구나 수긍할 수 있는 객관적이고 실증적인 자료이어야 할 것이다. 피고는 ‘접속경로 변경 전’의 응답속도나 응답속도 변동 평균값, 민원건수, 트래픽 양 등을 비교대상으로 삼아 이 사건 처분을 하였는데, 이러한 기준은 상대적, 주관적, 가변적이어서, 원고의 접속경로 변경행위가 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식에 해당하는지 여부를 판단하는 데에 있어 비교대상으로 삼기에 적절하지 않다. 다) 피고는 이 사건 처분의 근거로, 원고의 접속경로 변경으로 인하여 인터넷 응답속도가 급격히 저하되었다는 점(SKB의 경우 29ms에서 130ms로, LGU+ 무선의 경우 43ms에서 105ms로 응답속도가 저하됨, SKB의 경우 320ms 이상에 해당하는 측정치가 최번시 기준 12.2%에 이름)을 들고 있으나, 다음과 같은 여러 사정에 비추어 보면, 피고가 제시하는 응답속도의 저하는 이 사건 처분의 적법성을 뒷받침할 객관적·실증적 근거라고 보기 어렵다. ① LGU+ 국가정보통신서비스의 A·B그룹(전용회선·IP서비스) SLA(서비스 품질에 대한 이용자와 공급자간 계약) 수준에 의하면, 패킷 지연에 대하여 일평균 400ms(회선 속도에 따라 차등 기준 적용) 초과 시 요금을 보상하도록 규정하고 있다(갑 제16호증). 이에 대하여 피고는 위 일평균 400ms는 저속급 회선의 품질기준에 해당한다고 주장하나, 이를 뒷받침할 아무런 자료가 없다. ② 피고 소속 이용자정책국 통신시장조사과에서 2017. 11. 30. 작성한 시정조치안에 의하더라도, 국내 ISP 3사가 미국 ISP(Sprint, TATA)에 접속하는 경우 네트워크 지연속도는 평균 143ms에 이른다(갑 제17호증 7쪽). ③ 전세계 주요 네트워크 장비의 상당 부분은 Cisco사의 장비로 이루어져 있는데, Cisco사의 비디오 서비스 품질에 대한 튜토리얼에는 비디오 네트워크의 지연시간(latency)이 150~300ms 이하일 것을 권장하고 있다(갑 제7호증). ④ 유럽전기통신표준협회(ETSI)는 유럽의 정보통신기술분야의 표준을 제정하기 위하여 설립된 비영리기관인데, 위 기관에서 만든 표준문서(Digital cellular telecommunications system, Universal Mobile Telecommunications system, LTE; Policy and charging control architecture)에 의하면, 버퍼화된 비디오 스트리밍 서비스와 TCP 기반 서비스의 경우 300ms 미만의 Packet Delay Budget(패킷 지연 허용치)을 권장하고 있다(갑 제8호증). ⑤ 소외 1 교수 등이 작성한 ‘다양한 네트워크 조건에서의 HTTP 비디오 스트리밍 성능’이라는 논문에 의하면, 최종 이용자들이 만족할 만한 수준의 비디오를 제공하기 위해서는 버퍼링 전략과 관계없이 패킷 지연이 고품질 비디오의 경우 160ms 미만, 중품질 비디오의 경우 360ms 미만, 저품질 비디오의 경우 480ms 미만이어야 한다고 기재되어 있다(갑 제9호증). ⑥ 국제전기통신연합(ITU)은 전기통신의 개선과 합리적 이용을 위한 국제협력의 증진을 목적으로 창설된 국제기구인데, 위 기구에서 작성한 ITU-T 권고 Y.1541 ‘IP 기반 서비스를 위한 네트워크 성능 목표‘에 의하면, 비디오 스트리밍과 같은 서비스는 IP QoS(Quality of Service) 등급 4에 해당하여 1초의 IPTD(응답속도)를 권고하고 있다(갑 제22호증). ⑦ 이 사건의 경우 일평균 응답속도는 약 75ms이고, 최번시 평균 응답속도는 105ms(SKB) 내지 130ms(LGU+)이므로, 앞서 본 여러 기준을 초과하지 않는다. 비록 SKB의 경우 개별 응답속도가 320ms 이상을 넘는 경우가 간혹 있기는 하나, 이는 하루 24시간 중 약 3% 정도에 불과하고, LGU+에 대해서는 이러한 자료조차 없으므로, 이를 근거로 원고의 접속경로 변경행위가 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식에 해당한다고 단정할 수는 없다. ⑧ 피고는, 앞서 본 여러 자료들은 병목현상이 발생하지 않은 안정적인 네트워크 환경에서의 응답속도 기준을 제시한 것에 불과하다고 주장하나, 이는 병목현상 등 네트워크 환경에 영향을 미치는 여러 조건을 전제로 하여 응답속도 기준을 제시한 것으로서, 이와 별도로 병목현상의 발생을 전제로 한 응답속도 기준은 존재하지 않으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. ⑨ 피고는 갑 제10호증(ITU-T 권고 F.746.1)에 첨부된 실험결과를 근거로 응답속도가 320ms일 때 모든 이용자들이 받아들일 수 없는 현저한 지연을 느낀다고 주장하나, 위 실험결과는 권고사항의 필수적인 부분을 구성하지 않을 뿐만 아니라, 응답시간이 추가로 지연될 경우에 다양한 애플리케이션 이용에 대한 50명의 이용자들의 주관적인 느낌을 평가한 것일 뿐이므로, 이를 일반화할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 라) 피고는 이 사건 처분의 근거로, SKB와 LGU+ 이용자들의 페이스북 서비스에 대한 민원건수가 원고의 접속경로 변경 전후로 급격히 증가하였다는 점(SKB의 경우 일평균 0.8건에서 9.6건으로 12배 증가, LGU+ 무선의 경우 일평균 0.2건에서 34.4건으로 172배 증가)을 들고 있으나, 다음과 같은 여러 사정에 비추어 보면, 피고가 제시하는 민원건수의 증가는 이 사건 처분의 적법성을 뒷받침할 객관적·실증적 근거라고 보기 어렵다. ① 이용자들의 민원건수는 상대적, 주관적인 척도에 불과하여 이를 처분에 대한 객관적인 근거로 삼기에는 부족하다. ② SKB 이용자의 민원건수는 2016. 12. 8. 원고의 접속경로 변경 이후에 조금 증가하였다가 다시 감소하였고, 오히려 2017. 2. 중순에 이르러서야 크게 증가하였는바, 이는 피고가 제출한 SKB 이용자의 일자별 네트워크 평균 응답속도 추이와도 맞지 않는다(을 제6호증의 2). ③ 원고의 접속경로 변경행위가 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식에 해당한다면, 민원건수가 대폭 증가한 상태로 계속 유지되어야 할 것임에도, LGU+ 이용자의 민원건수는 원고의 접속경로 변경 직후인 2017. 2. 16.에 192건, 2017. 2. 17.에 269건으로 대폭 증가하였다가 그 이후 급감한 상태로 계속 유지되고 있는바(2017. 2. 18. 13건, 2017. 2. 19. 0건, 2017. 2. 20. 53건, 2017. 2. 21. 30건, 2017. 2. 22. 28건, 2017. 2. 23. 18건, 2017. 2. 24. 21건, 을 제6호증의 1), 피고는 이에 대하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. ④ 접속경로 변경 전인 2016. 11.경에도 원고에게 아래와 같이 페이스북 서비스를 이용하는 과정에서 동영상이 재생되지 않는다는 민원이 수차례 접수된 바 있다(을 제4호증).


(2016-11-02) 동영상 재생이 1초에 한 번씩 끊기고 결국 재생 못하고 사진 뜨는 것도 엄청 느리고 그냥 페이스북 다 느려요. 아무 것도 할 수가 없는 정도입니다.
(2016-11-04) 로딩 속도가 너무 느리거나 아예 안 됨
(2016-11-06) 동영상 재생이 잘 되지 않습니다. 사진 로딩도 느리고요. 다른 인터넷은 잘 되는데 페이스북만 그러네요.
(2016-11-16) 동영상이 안 떠요. 떠도 로딩이 엄청 길고.

⑤ 민원건수의 증가는 원고의 서비스 품질이 저하되었음을 의미할 뿐, 나아가 원고의 접속경로 변경행위가 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식에 해당한다는 근거로 볼 수는 없다. 마) 피고는 이 사건 처분의 근거로, 네트워크 응답속도 변동 평균값이 원고의 접속경로 변경 전후로 급격히 증가하였다는 점(SKB의 경우 2.5ms에서 80.3ms로 증가)을 들고 있으나, 다음과 같은 여러 사정에 비추어 보면, 피고가 제시하는 응답속도 변동 평균값의 증가는 이 사건 처분의 적법성을 뒷받침할 객관적·실증적 근거라고 보기 어렵다. ① 위 응답속도 변동 평균값은 피고가 임의의 방식(서울 강서지역에서 10분 단위로 측정된 SKB 응답속도 편차의 평균값)으로 산출한 수치로서, 학계에서 일반적으로 받아들여지고 있는 지터 값(앞뒤 패킷 사이의 지연시간 편차, 패킷이 전달되는 속도의 일관성 등을 의미한다)과는 전혀 다른 개념이다(앞뒤 패킷의 전달속도가 완만하게 증가하거나 감소하는 경우에 지터 값은 미미하지만, 10분 단위로 측정된 네트워크 응답속도의 변동 평균값은 크게 달라질 수도 있다). 따라서 응답속도 변동 평균값과 지터 값을 단순 비교하여 원고의 접속경로 변경행위가 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식에 해당하는지 여부를 판단하는 것은 정당하다고 보기 어렵다. ② 응답속도 변동 평균값을 통해 인터넷망이 불안정하다는 점은 확인할 수 있으나, 나아가 그 불안정성의 정도(품질 저하의 정도)까지 판단할 수 있는 객관적인 기준은 전혀 없다. ③ 더군다나 피고가 제시한 구체적인 수치는 SKB에 대한 것으로, LGU+에 대해서는 이를 제시조차 하지 않았다. ④ 설령 피고의 주장과 같이 응답속도 변동 평균값이 지터 값과 유사한 측면이 있다 하더라도, 원고의 페이스북 서비스 중 단방향 서비스의 경우에는 정보를 일시적으로 저장하여 처리 속도의 차이를 흡수하는 ‘버퍼링’을 통해 패킷 손실과 지연이 동영상 재생을 방해하지 않도록 조치하고 있으므로, 양방향 서비스에서 보다 중요한 의미를 갖는 지터 값(또는 피고가 주장하는 응답속도 변동 평균값)만을 기준으로 원고의 접속경로 변경행위가 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식에 해당하는지 여부를 판단하는 것은 적절하지 않다. 바) 피고는 응답속도가 저하될수록 서비스를 포기하는 이용자가 증가하여 결국 트래픽 양이 감소하게 된다고 주장하면서, 이 사건 처분의 근거로 트래픽 양이 원고의 접속경로 변경 전후로 급격히 감소하였다는 점(SKB의 경우 70.7Gbps에서 58.4Gbps로 감소, LGU+ 무선의 경우 29.6Gbps에서 19.2Gbps로 감소)을 들고 있다. 그러나 설령 피고의 주장과 같이 트래픽 양이 감소하였다 하더라도, 다음과 같은 여러 사정에 비추어 보면, 이를 이 사건 처분의 적법성을 뒷받침할 객관적·실증적 근거라고 보기는 어렵다. ① 트래픽 양은 단순히 송·수신되는 데이터의 양 또는 서버 등 시스템에 걸리는 부하를 의미하는 것으로서, SNS의 화제성, 호출되는 콘텐츠의 성질, 이용자 수의 변화 등 다양한 요소에 의해 영향을 받게 된다. ② 트래픽 양은 기본적으로 네트워크 품질과 무관하다. 설령 피고의 주장과 같이 네트워크 품질이 저하되어 트래픽 양이 감소하였다 하더라도, 트래픽 양의 변화로 서비스 품질의 저하 정도를 판단할 수 있는 객관적인 기준은 전혀 없다. ③ 오히려, 페이스북 일일 활성 이용자 수는 아래와 같이 원고의 접속경로 변경 전후로 비슷하거나, 약간 증가하였다(갑 제25호증).


	기간	평균 일일 활성 이용자 수
2016. 12. 8.자 접속경로 변경(SKT/SKB)	접속경로 변경 전 1개월	12,234,977명
	(2016. 11. 8. ~ 2016. 12. 7.)
	접속경로 변경 후 1개월	12,291,007명
	(2016. 12. 8. ~ 2017. 1. 7.)
2017. 2. 14.자 접속경로 변경(LGU+ 무선)	접속경로 변경 전 1개월	12,157,054명
	(2017. 1. 14. ~ 2017. 2. 13.)
	접속경로 변경 후 1개월	12,424,713명
	(2017. 2. 14. ~ 2017. 3. 13.)

사) 피고는 소외 3, 소외 4 교수의 각 의견서(을 제22호증)도 이 사건 처분의 근거로 들고 있으나, 이는 학자로서 일반적이고 원론적인 수준의 견해를 표명한 것에 불과할 뿐, 이 사건 처분의 적법성을 뒷받침할 객관적·실증적 근거라고 보기 어렵다. 아. 소결론 따라서 원고의 접속경로 변경행위는 이 사건 쟁점조항에서 정한 ‘이용의 제한’에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 페이스북 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 원고의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 박양준(재판장) 박종환 추진석 주1) 위 지역 이용자들은 본사인 Facebook Inc.로부터 사회관계망 서비스를 제공받고 있다. 주2) IDC는 ‘Internet Data Center’의 약자로서, KT의 목동 IDC와 홍콩 Mega-I IDC에 페이스북 캐시서버가 설치되어 있다. 주3) 1Gbps(Giga bit per second)는 1초에 대략 10억 비트의 데이터를 보낼 수 있다는 의미이고, 95th Percentile은 하루 동안 5분 단위로 측정한 트래픽 값 중 상위 5%를 제외한 나머지 95% 중 최댓값을 의미한다. 주4) SKT는 국제망이 없는 사업자로 해외 트래픽 소통을 위하여 SKB의 국제망을 이용하고 있다. 주5) ms(millisecond): 1/1000초. 예를 들어 29ms는 0.029초, 130ms는 0.13초를 의미한다. 주6) LGU+는 자사 인터넷망의 품질관리를 위하여 자사뿐만 아니라, KT와 SKB 인터넷망의 품질도 함께 비교측정하고 있다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2018구합64528 (3312673)

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