서울중앙지법 2016. 5. 26. 선고 2016노276 판결

[전기통신사업법위반·전자금융거래법위반·전자서명법위반] 상고(취하)[각공2016하,685] 【판시사항】 피고인이 갑과 공모하여, 인터넷 사이트를 통해 알게 된 을에게서 타인 명의의 휴대전화(이른바 ‘대포폰’)를 돈을 주고 구입하여 사용하였다고 하여 전기통신사업법 위반으로 기소된 사안에서, 대포폰을 직접 개통하지 않았더라도 다른 사람을 통해 개통된 대포폰을 교부받아 사용하는 것 역시 같은 법 제32조의4 제1항 제1호를 위반한 것이라는 이유로 피고인에게 유죄를 인정한 사례 【판결요지】 피고인이 갑과 공모하여, 인터넷 사이트를 통해 알게 된 을에게서 타인 명의의 휴대전화(이른바 ‘대포폰’)를 돈을 주고 구입하여 사용하였다고 하여 전기통신사업법 위반으로 기소된 사안에서, 2014. 10. 15. 신설된 같은 법 제32조의4 제1항 제1호의 제목이 ‘이동통신단말장치 부정이용 방지 등’이고, 대포폰의 ‘개통’은 위 조항 신설 전에도 실무상 같은 법 제97조 제7호, 제30조에 의하여 별도로 처벌되고 있었으므로, 위 조항은 ‘개통’보다는 ‘이용’에 초점이 있는 점, 문언상 반드시 개통을 스스로 해야 한다고 해석되지는 않는 점, 같은 법 제32조의4 신설에 관한 개정이유도 본인이 대포폰을 직접 개통하여 이용한 경우뿐 아니라 다른 사람을 통해 개통된 대포폰을 교부받아 이용하는 것도 처벌하고자 한 취지인 점 등을 종합하면, 대포폰을 직접 개통하지 않았더라도 다른 사람을 통해 개통된 대포폰을 교부받아 사용하는 것 역시 같은 법 제32조의4 제1항 제1호를 위반한 것이라는 이유로 피고인에게 유죄를 인정한 사례. 【참조조문】 형법 제30조, 전기통신사업법 제30조, 제32조의4 제1항 제1호, 제95조의2 제2호, 제97조 제7호 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 이동언 외 1인 【변 호 인】 법무법인 유스트 담당변호사 최승민 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 1. 13. 선고 2015고단6791 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 2월에 처한다. 압수된 별지 압수물 총 목록의 증 제1 내지 25호를 몰수한다. 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 6, 14, 27번에 관한 전자금융거래법 위반 및 전자서명법 위반의 점은 무죄. 위 무죄 부분에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인(전자금융거래법 위반, 전자서명법 위반의 점) ① 별지 범죄일람표 순번 6번 기재 계좌는 28번 기재 계좌와, ② 순번 14번 기재 계좌는 30번 기재 계좌와, ③ 순번 27번 기재 계좌는 29번 기재 계좌와 중복되는데, 이는 양립할 수 없는 것이므로 각각의 경우 하나씩은 무죄로 보아야 한다. 나. 법리오해(전기통신사업법 위반의 점) 이른바 ‘대포폰’을 직접 개통하지 않고 이미 개통된 대포폰을 단순히 교부받아 사용하는 행위는 전기통신사업법 제32조의4 제1항 제1호에 정한 “이동통신단말장치를 ‘개통하여’ 그 이동통신단말장치에 제공되는 전기통신역무를 이용하는 행위”에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 이미 개통된 대포폰을 교부받아 사용한 피고인의 행위가 전기통신사업법위반죄에 해당한다고 본 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년 6월, 몰수)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 사실오인 주장에 대한 판단 별지 범죄일람표 순번 6, 14, 27번에 관한 전자금융거래법 위반, 전자서명법 위반의 점은 해당 부분에 기재된 계좌가 각각 순번 28, 30, 29번에 기재된 계좌와 중복된다. 그렇다면 순번 28 내지 30번에 관한 전자금융거래법위반죄 및 전자서명법위반죄를 유죄로 인정하는 이상(이 부분 공소사실은 공소외 1의 경찰 진술조서 등에 의하여 유죄로 인정된다), 피고인이 같은 계좌에 관하여 범행 일시, 양도 상대방 등을 달리하여 순번 6, 14, 27번과 같은 별도의 범죄를 저질렀다고 보기 어렵다. 따라서 별지 범죄일람표 순번 6, 14, 27번에 관한 전자금융거래법 위반, 전자서명법 위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것인데, 이 부분을 함께 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 주1) 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 3. 법리오해 주장에 대한 판단 전기통신사업법 제32조의4 제1항 제1호는 2014. 10. 15. 신설된 조문으로, 자금을 제공 또는 융통하여 주는 조건으로 타인 명의의 휴대전화를 개통하여 전기통신역무를 이용하는 행위 등을 금지하고 있다. 그런데 ① 위 조항의 제목이 ‘이동통신단말장치 부정이용 방지 등’인 점, ② 대포폰의 ‘개통’은 위 조항 신설 전에도 실무상 전기통신사업법 제97조 제7호, 제30조에 의하여 별도로 처벌되고 있었던 점에 비추어 보면, 위 조항은 ‘개통’보다는 ‘이용’에 초점이 있는 규정이라고 보아야 한다. 또한 문언상으로 볼 때에도 반드시 개통을 스스로 해야 한다고 해석되지는 않는다. 나아가 전기통신사업법 제32조의4의 신설에 관한 개정이유를 보면 “자금 제공 또는 융통의 조건으로 타인 명의의 이동통신단말장치를 ‘넘겨받아’ 이용하거나 해당 자금의 회수에 이용하는 행위 및 동 행위를 알선·중개·권유하거나 광고하는 행위를 금지하도록 함”으로 되어 있다(법제처 국가법령정보센터 제정·개정이유 참조). 이에 비추어 볼 때 입법자 역시 본인이 타인 명의의 휴대전화를 직접 개통하여 이용한 경우뿐 아니라 다른 사람을 통해 개통된 타인 명의의 휴대전화를 교부받아 이용하는 것 역시 처벌하고자 이를 입법한 것으로 보인다. 위와 같은 사정을 종합하면, 타인 명의의 휴대전화를 직접 개통하지 않았다고 하더라도 다른 사람을 통해 개통된 타인 명의의 휴대전화를 교부받아 사용하는 것 역시 전기통신사업법 제32조의4 제1항 제1호를 위반한 것으로 보아야 한다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원심판결 중 별지 범죄일람표 순번 6, 14, 27번에 관한 전자금융거래법 위반, 전자서명법 위반 부분에는 위에서 본 파기사유가 있다. 그런데 원심은 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서 각 범죄가 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 그렇다면 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결】【범죄사실】 1. 전자금융거래법 위반 누구든지 전자금융거래의 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위, 대가를 수수·요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여받거나 대여하는 행위 또는 보관·전달·유통하는 행위 등을 하여서는 아니 된다. 그럼에도 공소외 2는 인터넷 사이트에서 타인 명의의 은행 계좌(속칭 ‘대포통장’)의 현금카드 등을 매수한 후, 이를 다시 매도하는 범행을 하기로 마음먹고, 평소 알고 지내던 피고인에게 범행을 함께하여 그 수익을 나누어 가질 것을 제의하였다. 피고인도 위 공소외 2의 위와 같은 제안을 승낙하여 위 공소외 2의 지시를 받아 현금카드 등을 배달하는 역할을 수행하기로 마음먹었다. 피고인과 공소외 2는 2015. 10. 21.경 인천 남동구 소재 인천시청 부근에서, 성명불상자로부터 ① 공소외 3 주식회사 명의의 우체국 계좌(계좌번호 1 생략), ② 공소외 4 주식회사 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 2 생략) 등 2개 계좌의 현금카드, OTP카드 등을 계좌 1개당 70만 원에 매수하여 이를 양수하였다. 그 후 피고인과 공소외 2는 2015. 10. 23. 15:00경 서울 강남구 선릉로 86길 11 아름빌딩 1층 ‘커피빈’ 커피숍에서, 공소외 1에게 위 2개 계좌의 현금카드, OTP카드 등을 계좌 1개당 120만 원에 매도하여 이를 양도하였다. 이를 비롯하여 피고인은 공소외 2와 공모하여, 2015. 8. 20.경부터 위 일시경까지 별지 범죄일람표 중 순번 6, 14, 27번을 제외한 나머지 순번 기재와 같이 총 27회에 걸쳐 접근매체를 양수, 양도하였다. 2. 전자서명법 위반 누구든지 행사하게 할 목적으로 다른 사람에게 공인인증서를 양도 또는 대여하거나 행사할 목적으로 다른 사람의 공인인증서를 양도 또는 대여받아서는 아니 된다. 그럼에도, 피고인과 공소외 2는 제1항 기재와 같이 대포통장을 양수, 양도하면서 그 계좌의 입출금에 필요한 공인인증서도 함께 양도받고, 양도하기로 마음먹었다. 피고인과 공소외 2는 2015. 10. 21.경 인천 남동구 소재 인천시청 부근에서, 성명불상자로부터 제1항 기재와 같이 위 2개 계좌의 현금카드 등을 매수하면서 USB에 저장된 위 계좌들의 공인인증서를 함께 건네받아 이를 양도받았다. 그 후 피고인과 공소외 2는 2015. 10. 23. 15:00경 서울 강남구 선릉로 86길 11 아름빌딩 1층 ‘커피빈’ 커피숍에서, 공소외 1에게 위 2개 계좌의 현금카드 등을 매도하면서 USB에 저장된 위 계좌들의 공인인증서를 함께 건네주어 이를 양도하였다. 이를 비롯하여 피고인은 공소외 2와 공모하여, 2015. 8. 20.경부터 위 일시경까지 별지 범죄일람표 중 순번 6, 14, 27번을 제외한 나머지 순번 기재와 같이 총 27회에 걸쳐 공인인증서를 양도받고, 양도하였다. 3. 전기통신사업법 위반 누구든지 자금을 제공 또는 융통하여 주는 조건으로 다른 사람 명의로 전기통신역무의 제공에 관한 계약을 체결하는 이동통신단말장치를 개통하여 그 이동통신단말장치에 제공되는 전기통신역무를 이용하거나 해당 자금의 회수에 이용하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인과 공소외 2는 제1항 기재와 같은 대포통장을 양수, 양도하면서 수사기관 등의 추적을 피하고자 타인 명의의 핸드폰(속칭 ‘대포폰’)을 구입하여 범행 중 사용하기로 마음먹었다. 공소외 2는 2015. 8. 중순경 인천 이하 불상지에서, 인터넷 사이트를 통하여 알게 된 성명불상자로부터 ① ‘공소외 5 유한회사’ 명의로 개설된 (휴대전화번호 1 생략), ② ‘공소외 6 유한회사’ 명의로 개설된 (휴대전화번호 2 생략) 등의 핸드폰 USIM 2개를 1개당 30만 원을 주고 구입하였고, 그중 (휴대전화번호 1 생략)의 USIM을 삼성 핸드폰에 부착한 후, 2015. 10. 23.경까지 이를 사용하였다. 피고인도 2015. 8. 중순경 위 공소외 2로부터 위 (휴대전화번호 2 생략)의 USIM을 건네받아 삼성 핸드폰에 부착한 후, 2015. 10. 23.경까지 이를 사용하였다. 결국, 피고인은 공소외 2와 공모하여, 위와 같이 다른 사람 명의로 전기통신역무의 제공에 관한 계약을 체결하는 이동통신단말장치를 개통하여 그 이동통신단말장치에 제공되는 전기통신역무를 이용하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 공소외 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 1에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 공소외 2 소지 판매장부 사본 첨부에 대한 건) 1. 대포통장 판매 영업장부 사본, 통신자료 제공요청 및 KT 회신서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호, 형법 제30조(접근매체 양도·양수의 점), 각 전자서명법 제32조 제4호, 제23조 제5항, 형법 제30조(공인인증서 양도·양수의 점), 각 전기통신사업법 제95조의2 제2호, 제32조의4 제1항 제1호, 형법 제30조(자금제공조건부 단말기 이용의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 【양형의 이유】 대포통장을 유통시키는 행위는 그로 인하여 2차 범죄가 야기될 수 있다는 측면에서 죄질이 좋지 않고, 실제로 피고인이 유통한 대포통장이 불법 도박 등 다른 범죄에 사용된 것으로 보인다. 특히 피고인은 유사한 범죄로 집행유예기간 중에 있음에도 불구하고 반성하지 않고 또다시 동종 범죄를 저질렀다는 점에서 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 필요하다. 그러나 피고인은 자신의 잘못을 대체로 인정하며 깊이 반성하고 있고, 공범인 공소외 2에 비하여 범행에 대한 가담 정도가 크다고 볼 수 없다. 이 사건으로 인하여 기존에 선고받은 집행유예가 실효되어 징역 10월을 합산하여 복역해야 할 가능성이 높다. 이러한 사정을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 이후의 정황, 가족관계 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 6, 14, 27번에 관한 전자금융거래법 위반, 전자서명법 위반의 점의 요지는, 피고인이 해당란 기재와 같이 접근매체 및 공인인증서를 양수, 양도하였다는 것이다. 이 부분 공소사실은 앞서 ‘2. 사실오인 주장에 대한 판단’에서 본 것과 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 이 부분 판결 요지를 공시한다. [[별 지] 범죄일람표: 생략] [[별 지] 압수물 총 목록: 생략] 판사 신광렬(재판장) 정재우 이영제 주1) 검사는 당심에 이르러 이 부분을 삭제하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였다. 그러나 해당 범죄는 범행 일시, 양도·양수의 상대방 등을 달리하는 별개의 범죄로서 다른 범죄들과 실체적 경합범 관계에 있으므로, 이를 삭제하는 공소장변경은 공소취소에 해당한다. 그런데 공소는 1심 판결 선고 전까지만 취소할 수 있으므로(형사소송법 제255조 제1항), 그와 같은 공소장변경은 허용될 수 없다. 또한 범행 일시, 양도·양수의 상대방 등을 달리하는 일부 범죄를 삭제하는 것을 두고 단순히 오기를 정정하는 것으로 보기도 어렵다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2016노276 (2218521)

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[ 참조조문 ]

전자금융거래법 제6조 제49조

전기통신사업법 제30조 제32조 제95조 제97조

형사소송법 제325조 제364조

전자서명법 제23조 제32조

형법 제30조 제37조 제38조 제40조 제48조 제50조 제58조

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