서울고등법원 2015.12.31 2015누35293

【사건명】 유족급여및장의비부지급처분취소 【원 고】 원고, 피항소인 원고1 광주 이하생략 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 피고, 항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2014구합55861 서울행정법원 【변론종결】 2015. 09. 11 【판결선고】 2015. 10. 30 【주문】 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송총비용(보조참가로 인한 비용 포함)은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 청구취지 피고가 2013. 12. 18. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다는 판결. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다는 판결. 【이유】 1. 처분의 경위 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1~4, 7, 15, 을1, 2, 변론 전체의 취지 가. 망 소외1(1940. 3. 15.생, 이하 '망인'이라 한다.)은 2010. 8. 10.부터, 주식회사 ○○○○○○(이하 상호 중 '주식회사' 기재는 생략한다.)와의 사이에 ○○○○○가 생산하는 신차의 탁송업무에 관한 위탁계약을 체결한 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다.)으로부터 신차를 배정받아 광주광역시에 있는 ○○○○○ 출고센터에서부터 ○○○○○ 지점, 대리점 또는 고객이 요청한 장소까지 이를 직접 운전하여 탁송하는 업무를 수행하였다. 나. 망인은 2012. 2. 15. ○○○○○가 제작한 1톤 화물차량을 운전하여 강원도 지역으로 탁송업무를 수행하던 중 충북 증평군 이하생략에 있는 도로에서 다른 화물 차량과 충돌하는 교통사고를 당하였다. 다. 망인은 곧바로 119 구조대에 의해 병원으로 후송되었으나 회복하지 못한 채 2012. 2. 15. ○○○○병원에서 사망하였다. 망인의 사망원인은 직접사인 심정지, 중간 선행사인 뇌부종, 선행사인 외상성 뇌출혈로 확인된다. 라. 망인의 아내인 원고는 2013. 11. 4. 망인이 업무상의 사유로 사망하였다면서 피고에게 유족급여 및 장의비의 지급을 청구하였으나, 피고는 2013. 12. 18. 망인이 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다.) 및 근로기준법이 정하는 근로자에 해당하지 아니한다는 이유로 원고에 대하여 유족급여 및 장의비를 지급하지 않기로 결정하였다(이하 '이 사건 거부처분'이라 한다). 2. 이 사건 거부처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 망인은 사업자등록을 한 사업자가 아니고 참가인과의 근로계약에 따라 신차탁송업무를 담당한 근로자이다. 즉, 망인의 담당업무, 근무시간 및 근무장소는 사업주인 참가인에 의해 결정되었고, 업무수행 과정에서도 참가인의 지휘감독을 받았으며, 매달 25 일 망인에게 지급된 탁송수수료 역시 실질적으로는 임금으로서의 성격을 가지는바, 망인은 사실상 참가인에게 전속되어 계속적인 근로를 제공한 사람으로서 산재보험법 및 근로기준법상의 근로자에 해당한다. 따라서 망인이 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 피고가 한 이 사건 거부처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 망인의 근무형태와 관련하여 인정되는 사실 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑6, 을1~5, 7~9, 11~17, 19(가지번호 있는 증거는 가지 번호 포함), 증인 소외2(일부), 증인 소외3, 참가인에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 (갑8의 기재 및 증인 소외2의 나머지 증언은 그 자체 모순된 내용이 있을 뿐 아니라 객관적인 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실관계에 반하는 것이어서 그대로 믿기 어렵다.) (1) ○○○○○는 ○○○○○○에 신차 탁송을 위탁하였고, ○○○○○○는 다시 참가인에게 신차 탁송을 위탁하였다. 참가인에게는 10 ~ 20명가량의 탁송기사가 등록되어 있어 이들이 신차를 배차받아 신차 탁송의 실무를 담당하는데, 주로 강원도 지역으로 탁송을 가는 기사들과 경상도 지역으로 탁송을 가는 기사들로 구분되어 있다. 망인은 강원도 지역을 담당하는 탁송기사로 근무하였는데, 참가인과의 사이에 위탁계약서나 근로계약서 등을 별도로 작성한 사실은 없었다. (2) 참가인에게 등록된 탁송기사들은 대부분 개인사업자등록을 하였으나, 망인 등 일부 탁송기사들은 피고의 요구에도 불구하고 기초수급, 세금 등의 이유를 들어 사업자등록을 하지 않았다. 참가인은 국세청에 대한 질의 회신에 따라 사업자등록을 하지 아니한 탁송기사들에 대하여도 탁송수수료에서 사업소득세를 원천징수하고 있다. (3) 참가인은 등록된 탁송기사들이 다른 물류회사나 중고차 거래상 등 다른 업자와의 사이에 별도의 탁송업무를 하는 것을 금지하거나 문제 삼지 않고 있다. 망인은 참가인 이외의 다른 회사의 탁송업무를 수행한 적은 없는 것으로 보이나, 망인이 근무하기 이전인 2004년 무렵부터 참가인의 탁송업무를 수행해 온 소외3, 소외4, 소외5, 소외6나 그 외 소외7, 소외8 등 다른 탁송기사들은 참가인의 탁송업무 외에도 ○○○○, ○○○○, ○○○○ 등 다른 물류회사와도 계약을 체결하여 그 탁송업무 등을 함께 수행하였다. (4) 참가인의 사무실은 광주광역시에 있는 ○○○○○ 출고센터 건물의 1층과 2층에 있는데 1층 사무실에는 참가인 소속 검차원 4명이 근무하고 2층 사무실에는 참가인의 대표, 소장 및 경리 여직원 3명이 근무하고 있다. 참가인 사무실의 맞은편에는 탁송기사 대기실이 있으나 통상 탁송기사들은 참가인으로부터 배차물량이 있다는 연락을 받고 사무실로 나와 탁송할 차량의 열쇠와 임시운행증 등이 들어있는 배차봉투를 받아 탁송차량을 운전하여 가 임의로 적절한 시간에 출발하므로, 탁송기사들은 위 대기실을 거의 사용하지 않는다. (5) 탁송기사들은 개인적인 사정으로 탁송업무를 할 수 없는 때에는 미리 참가인에게 연락을 하여 배차를 받지 않을 수 있고, 배차를 받은 이후라도 탁송이 어려운 사정이 발생한 경우에는 참가인에게 연락하여 배차를 변경할 수도 있으며, 탁송기사 스스로 다른 사람에게 탁송을 위탁할 수도 있다. (6) 탁송기사들은 탁송 출발 및 도착 시에 회사에 전화 또는 문자로 보고를 하기도 하고, 참가인은 스마트폰 어플리케이션을 사용하여 탁송차량의 위치를 확인할 수 있다. 그러나 탁송 출발시각 및 도착시각이나 운행경로 등은 탁송기사의 자율에 맡겨져 있고(특히, 아래에서 보는 것과 같이 탁송에 따른 유류비, 통행료 등을 기사들이 부담하였기 때문에 참가인이 고속도로 이용을 독려하였는데도 불구하고 대부분의 기사들은 그에 반하여 국도를 이용하고 있다), 참가인은 탁송기사들의 출발부터 돌아올 때까지 아무런 지시나 간섭을 하지 아니하였다. 특히 망인의 경우 대부분 늦은 밤에 출발하여 새벽 무렵 강원도에서 차량을 인도하였으므로 시간상으로도 참가인 측에서 그 운행에 관한 지시나 통제를 할만한 여건이 되지 않았다. (7) 탁송기사들은 탁송지에 도착하여 차량을 인도한 후 인수자로부터 탁송완료서에 서명을 받고 차량인수증을 교부받아 고속버스나 기차 등을 이용하여 복귀하였는데, 별도의 새로운 탁송업무가 배정된 것이 아닌 한 참가인의 사무실로 복귀하지 아니하고 집으로 돌아가면 되었다. 참가인은 탁송기사들로 하여금 원칙적으로 차량인수증을 제출하도록 하였으나, 차량인수증이 제출되지 않더라도 참가인이 직접 인수자와 연락하여 차량 이상 여부를 확인할 수 있었으므로 인수증이 탁송당일 제출되지 아니하거나 분실되는 경우에도 어떠한 불이익을 주는 일은 없었고 탁송수수료도 그대로 지급되었다. 이에 따라 탁송기사들은 탁송을 완료한 당일 사무실로 복귀하여 인수증을 제출하지 아니하고 한 달에 한번 인수증을 모아서 제출하기도 하였다. (8) 탁송기사들에게 적용되는 취업규칙, 복무규정 내지 인사규정은 없다. 탁송기사들을 대상으로 참가인이 한 달에 한 번가량 안전운행, 사고 방지, 신차 운전요령 등을 교육하였는데, ○○○○○○○○○○○○○도 이들을 대상으로 고객서비스 등을 함께 교육하였다. 그리고 탁송기사들은 탁송 등 사정으로 인해 교육에 참여하지 못하는 경우가 많았고, 참가인이 교육 불참을 이유로 탁송기사들에게 불이익을 준 사실은 없다. (9) 참가인이 탁송기사들에게 근무복(다만, 이에는 참가인의 상호가 아니라 '○○○○○○의 상호가 기재되어 있다.)을 지급하고 그 착용을 독려하기는 하였으나, 근무복을 착용하지 아니한다고 하여 특별한 불이익을 가하지는 아니하였고, 대부분의 탁송기사들은 야간에 장거리의 운전을 하는 여건상 운전의 편의를 위하여 근무복을 착용하지 아니하였다. (10) 탁송기사들은 참가인으로부터 매월 25일에 그 달의 탁송 실적에 따라 일괄 정산한 탁송수수료에서 탁송기사들 자신이 부담하는 통신비, 유류비, 고속도로 통행료 등을 공제한 돈을 지급받았고, 이들에 대한 별도의 기본급이나 성과급 등 급여액은 정해져있지 않았다. 망인은 2010년 8월부터 2012년 2월까지 매월 20대가량의 차량을 강원도 지역으로 탁송하였고, 매월 25일 망인이 탁송한 내역에 대한 탁송료 총액(통상 월 약 240~300만 원)에서 통신비, 유류비 등을 공제하고 악천후원거리 운전 등에 대한 회당 1만 원가량의 격려금을 가산한 금액인 160~210만 원 사이의 금액을 참가인으로부터 지급받았다. (11) 탁송차량에 관하여 참가인이 별도의 보험계약을 체결하나, 운행 중 일어나는 차량의 흠집 등 경미한 손상의 발생에 의한 인수거절 및 그로 인한 손해에 대하여는 해당 기사의 월별 탁송수수료에서 공제되는 등 탁송기사가 그 배상책임을 부담한다. 라. 판단 (1) 산재보험법 및 근로기준법상 근로자인지 여부에 대한 판단기준 산재보험법이 보호대상으로 삼는 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 그리고 여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙, 복무규정 또는 인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행과정에서 사용자가 상당한 지휘 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결 참조). 또한 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조). (2) 망인이 산재보험법 및 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부 앞서 인정된 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 망인이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 참가인에게 근로를 제공하였다고 평가하기는 어렵다. 따라서 망인이 산재보험법 및 근로기준법이 정하는 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 피고가 한 이 사건 거부처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다. ㈎ 망인은 개인 사정에 따라 참가인으로부터 배정받은 탁송업무를 변경할 수 있었고, 탁송업무의 구체적 탁송경로, 출발시각 및 도착시각 등을 자율적으로 정할 수 있었던바, 참가인이 망인의 업무 내용을 일방적으로 정하였다고 평가하기는 어렵다. ㈏ 참가인이 차량 인수인의 고객만족도에 따라 탁송기사들에게 포상금을 지급한 것으로는 보이나 이는 탁송기사들의 고객에 대한 서비스관리를 위한 격려행위에 해당하는 것으로 반드시 근로자만을 대상으로 하는 성질의 것이라고 보기 어렵다. 또한, 참가인이 스마트폰을 통하여 언제든지 망인의 운행위치를 확인할 수 있었다고 하여도 실제로 이를 사용한 감시감독은 이루어진 것으로 보이지 아니하고, 한편 일반고객도 휴대전화 등을 이용하여 탁송물품의 위치를 실시간으로 확인할 수 있는 사정에 비추어 이와 같은 장치가 반드시 사용자로서 근로자를 감시감독하기 위한 것으로 보기도 어렵다. 결국, 위와 같은 사정들만으로는 참가인이 망인의 탁송업무 수행 과정에서 상당한 지휘감독을 하였다고 평가하기는 어렵다. ㈐ 망인은 참가인이 정한 취업규칙, 복무규정 또는 인사규정 등의 적용을 받지 않았다. 망인이 다른 탁송기사들과 달리 일정한 시간에 규칙적으로 참가인의 사무실로 출퇴근하고 차량인수증도 탁송완료 당일에 전달하는 경향이 있었던 것으로 보이는 면이 있으나, 이는 망인의 자유로운 의사에 의한 것으로서 참가인이 망인의 근무시간과 근무장소에 대하여 특별한 제한을 가하였던 것으로는 보이지 않는다. ㈑ 망인은 다른 탁송기사들과 마찬가지로 참가인 외의 다른 회사의 탁송업무를 수행할 수 있었고, 자신의 계산으로 참가인으로부터 배정받은 탁송업무를 독립적인 지위에서 제3자에게 위탁할 수도 있었다. 원고의 주장대로 망인이 그러한 방식을 이용하지 않았다고 하더라도 이는 개인적 결정으로 보이고, 이로써 탁송기사들 중 유독 망인에 대하여만 그 근로제공의 전속성을 인정하기는 어렵다. ㈒ 망인은 참가인으로부터 고정된 탁송료와 상황에 따른 추가운송료를 지급받은 반면, 탁송업무에 소요되는 유류비, 통행료 및 세차비 등 그 비용은 직접 부담하였다. 또한, 탁송업무 중 발생한 차량의 손상에 의한 가치하락에 대한 위험을 스스로 부담하였다. ㈓ 망인은 참가인으로부터 고정된 기본급을 받지 아니하고 매월 25일 실제로 수행한 탁송업무에 따른 탁송료를 일괄 정산하여 받았고, 그 과정에서 참가인이 사업소득세를 원천징수하였다. ㈔ 참가인은 당초부터 탁송기사를 직원으로 고용한 적이 없고 등록된 탁송기사들을 상대로 위탁계약의 방법으로만 신차 탁송업무를 수행하였을 뿐이다. 참가인으로서 자신의 상대적으로 우월한 지위를 이용하여 실질적인 근로계약의 체결을 숨기고 굳이 위탁계약의 외관을 형성하여 이를 악용할 필요가 있었다는 등의 특별한 사정은 발견되지 않는다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없다. 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 받아들인 제1심판결은 부당하므로 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하며, 소송총비용은 패소한 원고가 부담하기로 한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관 계 법 령】回산업재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "업무상의 재해"란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상·질병·장해 또는 사망을 말한다. 2. “근로자"‧"임금"‧“평균임금“"통상임금"이란 각각「근로기준법」에 따른 "근로자"‧"임금"‧"평균임금"‧"통상임금"을 말한다. 다만,「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 3. "유족"이란 사망한 자의 배우자(사실상 혼인 관계에 있는 자를 포함한다. 이하 같다.)자녀‧부모·손자녀‧조부모 또는 형제자매를 말한다. 제6조(적용 범위) 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)에 적용한다. 다만, 위험률규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다. 제37조(업무상의 재해의 인정 기준) ① 근로자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 부상 질병 또는 장해가 발생하거나 사망하면 업무상의 재해로 본다. 다만, 업무와 재해 사이에 상당인과관계(相當因果關係)가 없는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 업무상 사고 가. 근로자가 근로계약에 따른 업무나 그에 따르는 행위를 하던 중 발생한 사고 나. 사업주가 제공한 시설물 등을 이용하던 중 그 시설물 등의 결함이나 관리소홀로 발생한 사고 다. 사업주가 제공한 교통수단이나 그에 준하는 교통수단을 이용하는 등 사업주의 지배관리하에서 출퇴근 중 발생한 사고 라. 사업주가 주관하거나 사업주의 지시에 따라 참여한 행사나 행사준비 중에 발생한 사고 마. 휴게시간 중 사업주의 지배관리하에 있다고 볼 수 있는 행위로 발생한 사고 바. 그 밖에 업무와 관련하여 발생한 사고 2. 업무상 질병 가. 업무수행 과정에서 물리적 인자(因子), 화학물질, 분진, 병원체, 신체에 부담을 주는 업무 등 근로자의 건강에 장해를 일으킬 수 있는 요인을 취급하거나 그에 노출되어 발생한 질병 나. 업무상 부상이 원인이 되어 발생한 질병 다. 그 밖에 업무와 관련하여 발생한 질병 ② 근로자의 고의자해행위나 범죄행위 또는 그것이 원인이 되어 발생한 부상질병장해 또는 사망은 업무상의 재해로 보지 아니한다. 다만, 그 부상질병장해 또는 사망이 정상적인 인식능력 등이 뚜렷하게 저하된 상태에서 한 행위로 발생한 경우로서 대통령령으로 정하는 사유가 있으면 업무상의 재해로 본다. ③ 업무상의 재해의 구체적인 인정 기준은 대통령령으로 정한다. 제62조(유족급여) ① 유족급여는 근로자가 업무상의 사유로 사망한 경우에 유족에게 지급한다. ② 유족급여는 별표 3에 따른 유족보상연금이나 유족보상일시금으로 하되, 유족보상일시금은 근로자가 사망할 당시 제63조제1항에 따른 유족보상연금을 받을 수 있는 자격이 있는 자가 없는 경우에 지급한다. ③ 제2항에 따른 유족보상연금을 받을 수 있는 자격이 있는 자가 원하면 별표 3의 유족보상일시금의 100분의 50에 상당하는 금액을 일시금으로 지급하고 유족보상연금은 100분의 50을 감액하여 지급한다. ④ 유족보상연금을 받던 자가 그 수급자격을 잃은 경우 다른 수급자격자가 없고 이미 지급한 연금액을 지급 당시의 각각의 평균임금으로 나누어 산정한 일수의 합계가 1,300일에 못 미치면 그 못 미치는 일 수에 수급자격 상실 당시의 평균임금을 곱하여 산정한 금액을 수급자격 상실 당시의 유족에게 일시금으로 지급한다. ⑤ 제2항에 따른 유족보상연금의 지급 기준 및 방법, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제71조(장의비) ① 장의비는 근로자가 업무상의 사유로 사망한 경우에 지급하되, 평균임금의 120일분에 상당하는 금액을 그 장제(葬祭)를 지낸 유족에게 지급한다. 다만, 상제를 지낼 유족이 없거나 그 밖에 부득이한 사유 로 유족이 아닌 자가 장제를 지낸 경우에는 평균임금의 120일분에 상당하는 금액의 범위에서 실제 드는 비용을 그 장제를 지낸 자에게 지급한다. ② 제1항에 따른 장의비가 대통령령으로 정하는 바에 따라 고용노동부장관이 고시하는 최고 금액을 초과하거나 최저 금액에 미달하면 그 최고 금액 또는 최저 금액을 각각 장의비로 한다. 제27조(업무수행 중의 사고) ①근로자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하던 중에 발생한 사고는 법 제37조제1항제1 호가목에 따른 업무상 사고로 본다. 1. 근로계약에 따른 업무수행 행위 2. 업무수행 과정에서 하는 용변 등 생리적 필요 행위 3. 업무를 준비하거나 마무리하는 행위, 그 밖에 업무에 따르는 필요적 부수행위 4. 천재지변화재 등 사업장 내에 발생한 돌발적인 사고에 따른 긴급피난구조행위 등 사회통념상 예 견되는 행위 ② 근로자가 사업주의 지시를 받아 사업장 밖에서 업무를 수행하던 중에 발생한 사고는 법 제37조제1 항제1호가목에 따른 업무상 사고로 본다. 다만, 사업주의 구체적인 지시를 위반한 행위, 근로자의 사적 (私的) 행위 또는 정상적인 출장 경로를 벗어났을 때 발생한 사고는 업무상 사고로 보지 않는다. ③업무의 성질상 업무수행 장소가 정해져 있지 않은 근로자가 최초로 업무수행 장소에 도착하여 업무 를 시작한 때부터 최후로 업무를 완수한 후 퇴근하기 전까지 업무와 관련하여 발생한 사고는 법 제37조 제1항제1호가목에 따른 업무상 사고로 본다. (끝) 【참조조문】 산업재해보상보험법 근로기준법 【참조판례】 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2015누35293 (2015누35293_서울고등법원)

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[ 참조조문 ]

근로기준법

산업재해보상보험법

[ 참조판례 ]

대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결
대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결

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