+ - 북마크 저장 [민사] 1심합의사건

서울남부지방법원 2018. 5. 10. 선고 2014가합7736 판결

[대여금등][미간행] 【전 문】【원고(선정당사자)】 원고(선정당사자) (소송대리인 변호사 임헌규 외 1인) 【원고보조참가인】 ○○○유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 세한 담당변호사 송영천 외 1인) 【피 고】 △△교통 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 임태형) 【변론종결】 2018. 4. 26. 【주 문】 1. 이 사건 소 중 별지3 피보전채권 내역표 중 ‘채권 내역’란 기재 각 금원의 합계액을 초과한 금원에 대한 지급 청구 부분을 각하한다. 2. 피고는 별지4 피대위채권 내역표 중 ‘채권 내역’란 기재 각 금원의 합계액 한도 내에서 원고(선정당사자)와 선정자들에게 별지3 피보전채권 내역표 중 ‘채권 내역’란 기재 각 해당 금원을 지급하라. 3. 소송비용 중 원고(선정당사자)와 피고 사이에 생긴 부분의 2/5는 원고(선정당사자)가, 3/5은 피고가 각 부담하고, 보조참가로 인하여 생긴 부분의 2/5는 원고 보조참가인이, 3/5은 피고가 각 부담한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는, 1. 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 840,225,147원 및 그중 733,672,045원에 대하여는 2011. 1. 6.부터, 100,444,496원에 대하여는 2009. 7. 21.부터, 2. 선정자 2에게 653,508,447원 및 그중 570,633,812원에 대하여는 2011. 1. 6.부터, 78,123,497원에 대하여는 2009. 7. 21.부터, 3. 선정자 5에게 1,214,507,505원 및 그중 1,060,489,808원에 대하여는 2011. 1. 6.부터, 145,187,983원에 대하여는 2009. 7. 21.부터, 4. 선정자 3에게 186,716,699원 및 그중 163,038,232원에 대하여는 2011. 1. 6.부터, 22,320,999원에 대하여는 2009. 7. 21.부터, 5. 선정자 6, 선정자 4에게 각 822,065,454원 및 그중 717,815,272원에 대하여는 2011. 1. 6.부터, 98,273,600원에 대하여는 2009. 7. 21.부터, 각 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 당사자들의 지위 소외 1과 원고, 선정자 2, 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5는 그들 명의로 보유하고 있던 피고의 주식을 원고 보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라 한다)에게 매도하였던 사람들로서, 보조참가인에 대한 채권자들이고, 선정자 6은 2011. 12. 7.경 소외 1로부터 피고의 주식과 관련된 소외 1의 보조참가인에 대한 권리를 양수한 사람이다. 나. 보조참가인의 서울 시내버스 운영회사 인수 계획 1) 서울특별시는 2004년 하반기부터 시내버스 요금 통합징수, 적자발생시 버스회사에 대한 보조금지원 등을 골자로 하는 ‘시내버스 준공영제’를 도입하였다. 2) □□ 주식회사는 2007년경부터 투자 전망이 좋다고 판단한 시내버스 사업에 진출하고자 하였다. □□ 주식회사는 2008년경 전 세계적인 금융위기로 □□ 주식회사 펀드 결성이 지연되자, 시내버스 회사를 새로 설립하는 것보다 기존의 여러 시내버스 회사를 순차적으로 인수한 후 이를 합병하여 대형 시내버스 운영회사를 만들기로 하였다. 2008년 3월경 특수목적법인(Special Purpose Company, 이하 ‘SPC’라 한다)을 설립하고 그 SPC로 하여금 브리지론을 받아 버스사업체를 인수하게 한 후 향후 펀드가 결성되면 SPC 및 대출채무를 인수하는 형식으로 사업을 추진하고자 하였다. 3) 소외 2와 소외 3은 □□ 주식회사로부터 시내버스회사의 인수를 위한 SPC 설립을 의뢰받아 2008. 4. 28. 보조참가인을 설립하고, 소외 3은 대표이사, 소외 2는 이사로 각 취임하였다. 4) 보조참가인은 인수대상으로 ◇◇교통 주식회사를 물색하였으나, ◇◇교통 주식회사의 정관에는 주식을 양도하는 경우 이사회의 결의를 거치도록 하고, 특히 기존 버스회사가 아닌 곳에 주식을 양도할 수 없도록 규정하고 있는 등의 문제가 있었다. 이에 보조참가인은 피고에게 자금을 빌려주고, 피고는 ☆☆운수 주식회사와 ▽▽운수 주식회사가 소유하는 ◇◇교통 주식회사 주식을 인수하여 ◇◇교통 주식회사의 최대주주가 되며, 보조참가인이 피고 발행 주식을 인수하여 피고의 최대주주가 됨으로써 피고를 통하여 ◇◇교통 주식회사의 경영권을 확보하기로 하였다. 다. 피고 및 ◇◇교통 주식회사 발행주식의 보유 현황 1) ☆☆운수 주식회사의 대표이사이던 소외 4는 피고 발행 주식 중 55,080주(발행주식의 약 77.28%)를 소외 1(10,800주, 약 15.15%), 친척인 선정자 4(10,800주, 약 15.15%), 아내인 원고(9,720주, 약 13.64%), 아들인 선정자 5(14,040주, 약 19.70%), 선정자 2(7,560주, 약 10.61%), 처조카인 선정자 3(2,160주, 약 3.30%)의 명의로 보유하였다(이하 소외 1, 원고 등 차명 주주 6인을 ‘△△교통 주주들’이라 한다). 2) ☆☆운수 주식회사는 ◇◇교통 주식회사 발행 주식 1,020,000주 중 266,220주(26.10%)를, ▽▽운수 주식회사는 180,948주(17.74%)를 각 보유하였다. ◎◎운수 주식회사는 ◇◇교통 주식회사 발행주식 중 306,204주(30.02%)를 보유하였다. 라. 보조참가인의 주식 인수자금 조달 등 1) 보조참가인은 2008. 5. 13. ◁◁종금 주식회사와 원고의 ◇◇교통 주식회사 주식 인수대금 조달 등을 목적으로 ◁◁종금 주식회사로부터 15,500,000,000원을 대출받기로 하는 내용의 대출계약을 체결하고, 그 대출금 채무를 담보하기 위하여 보조참가인이 장차 취득할 피고 발행 주식, 피고가 장차 취득할 ◇◇교통 주식회사 발행 주식 등을 담보로 제공하기로 약정하였다. 위 대출계약은 2008. 9. 22. 및 2008. 11. 21. 일부 변경되었다(이하 변경 전·후 대출계약을 통칭하여 ‘이 사건 대출계약’이라 하고, 이 사건 대출계약에 따라 보조참가인이 ◁◁종금 주식회사로부터 대출받은 금원을 ‘이 사건 대출금’이라 한다). 2) 보조참가인은 2008. 5. 16. 피고에게 이 사건 대출금 중 7,961,344,000원을 이자율을 연 15%로 정하여 대여하기로 약정하였다(이하 ‘이 사건 대여금 약정’이라 하고, 이 사건 대여금 약정에 따라 보조참가인이 피고에게 대여한 금원을 ‘이 사건 대여금’이라 한다). 이 사건 대여금 약정 중 변제, 이자, 기한의 이익 상실 사유, 상계금지 등에 관한 주요 내용은 별지1 기재와 같다. 3) 보조참가인은 피고에게 이 사건 대여금 7,961,344,000원을 대여한 이후에 별도의 대출계약서를 작성하지 아니한 채 피고에게 2008. 5. 21. 592,818,872원, 2008. 8. 13. 50,000,000원, 2008. 8. 27. 30,000,000원, 2009. 1. 9. 311,532,630원, 2009. 1. 23. 18,000,000원, 2009. 3. 13. 90,000,000원, 2009. 3. 20. 25,000,000원, 2009. 7. 21. 18,091,548원을 추가로 대여하였다(이하 ‘이 사건 각 추가대여금’이라 한다). 마. 보조참가인과 △△교통 주주들 사이의 피고 주식에 관한 매매 등 1) 보조참가인은 2008. 5. 20. △△교통 주주들로부터 소외 4가 차명으로 보유하고 있던 피고 발행 주식 55,080주를 53억 6,000만 원에 매수하는 내용의 주식매매계약을 체결하였다. 보조참가인은 2008. 5. 20. 소외 1과, 소외 4가 실질적인 소유자인 주식과는 별도로 소외 1이 보유하고 있던 피고 발행 주식 5,400주(전체 발행 주식의 7.58%)를 125,609,756원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였다(이하 보조참가인이 매수한 피고 주식 60,480주를 ‘이 사건 피고 주식’이라 한다). 2) △△교통 주주들은 2008. 5. 20. 보조참가인의 ◁◁종금 주식회사에 대한 이 사건 대출금채무를 담보하기 위하여 ◁◁종금 주식회사와 사이에 이 사건 피고 주식에 관하여 채무자를 보조참가인, 근질권자를 ◁◁종금 주식회사로 하는 근질권설정계약을 체결하고, 보조참가인으로부터 주식 매매대금 중 일부를 지급받았다. 바. 피고와 ☆☆운수 주식회사, ▽▽운수 주식회사 사이의 ◇◇교통 주식회사 주식에 관한 매매 등 1) 피고는 2008. 5. 20. ☆☆운수 주식회사 및 ▽▽운수 주식회사와, ☆☆운수 주식회사가 소유하고 있는 ◇◇교통 주식회사의 보통주식 266,220주(발행주식 총수의 26.10%)를 4,739,760,000원에, ▽▽운수 주식회사가 소유하고 있는 ◇◇교통 주식회사의 보통주식 180,948주(발행주식 총수의 17.74%)를 3,221,584,000원에 매수하는 내용의 각 주식매매계약을 체결하였다[이하 피고가 매수한 ◇◇교통 주식회사 주식 447,168주(= 266,220주 + 180,948주)를 ‘이 사건 ◇◇교통 주식회사 주식’이라 한다]. 2) 피고는 2008. 5. 20. 보조참가인의 ◁◁종금 주식회사에 대한 이 사건 대출금 채무를 담보하기 위하여 ◁◁종금 주식회사와 이 사건 ◇◇교통 주식회사 주식에 관하여 채무자를 보조참가인, 근질권자를 ◁◁종금 주식회사로 하는 근질권설정계약을 체결하였다. 3) 보조참가인은 2008. 11. 26. 피고에게, “이 사건 대여금은 그 용도가 이 사건 ◇◇교통 주식회사 주식의 취득에만 한정되어 있고, 이 사건 대여금 약정의 기한의 이익은 이 사건 ◇◇교통 주식회사 주식에 관한 완전한 매매계약 체결과 권리양수가 중대한 이행조건이다. 그런데 이 사건 대여금 약정이 체결된 지 6개월이 경과하였는데도 ◇◇교통 주식회사 주주명부에 피고가 주주로 명의개서가 되지 않았다. 이는 이 사건 대여금 약정 제4.1조 (6), (7)항을 충족시키지 못한 것으로서 같은 약정 제11.11조를 위배한 것이고, 같은 약정 제14.1조 (2), (3), (10), (14)의 기한의 이익 상실사유에 해당하므로 같은 약정 제14.2조에 따라 2008. 12. 5.까지 원리금 등을 변제할 것을 요구한다”는 취지의 통지(이하 ‘이 사건 기한의 이익 상실 통지’라 한다)를 하였고, 그 통지는 2008. 11. 27. 피고에게 도달하였다. 사. ◎◎운수 주식회사의 이 사건 대출금 채권 양수 보조참가인이 이 사건 대출금을 변제하지 못하자, ◁◁종금 주식회사는 2009. 6. 15. 공개입찰을 통하여 ◎◎운수 주식회사에 이 사건 ◇◇교통 주식회사 주식, 이 사건 피고 주식 등을 담보로 한 피고에 대한 대출금 채권을 7,210,000,000원에 매각하고, 2009. 6. 23. 피고에게 그 채권양도의 통지를 하여 그 무렵 채권양도 통지가 피고에게 도달되었다. 아. ◎◎운수 주식회사의 담보권 실행 등 1) ◎◎운수 주식회사는 2009. 7. 무렵 보조참가인, 피고 등에게 이 사건 대출금 채무의 담보로 제공된 주식 등을 처분하겠다는 취지의 통지를 하였다. 2) ◎◎운수 주식회사의 보조참가인에 대한 양수금 채권은 2009. 9. 10. 무렵 이자, 지연손해금 등을 포함하여 12,640,451,528원에 달하였는데, ◎◎운수 주식회사는 2009. 9. 10. 이 사건 피고 주식 및 이 사건 ◇◇교통 주식회사 주식 등을 ▷▷상운 주식회사, ♤♤운수 주식회사 등에 분산 양도하여 그 양도대금 7,210,000,000원으로 위 양수금 채권의 변제에 충당하였다. 3) 소외 2는 2009. 9. 14. 보조참가인의 대표자(대표이사였던 소외 3이 2009. 4. 21. 사망함에 따라 당시 소외 2가 보조참가인의 대표이사 직무대행자였다)로서 담보권 실행에 동의한다는 취지의 서면에 서명하였다. 4) 보조참가인과 피고는 2009. 11. 2. 이 사건 대여금채무와 관련하여 “① 이 사건 대출계약 체결시 피고가 ◁◁종금 주식회사에 질물로 제공한 이 사건 ◇◇교통 주식회사 주식이 공매처분되어 피고가 이 사건 ◇◇교통 주식회사 주식에 대한 소유권을 상실하였으므로 피고는 보조참가인에 대하여 이 사건 ◇◇교통 주식회사 주식 취득가액인 7,961,344,000원의 구상금채권이 있음을 확인한다. ② 2009. 11. 2. 현재 피고가 보조참가인에게 갚아야 할 이 사건 대여금 채무는 원금 7,144,695,502원과 이자 594,495,350원 합계 7,739,190,852원이며, 가수금은 18,091,548원임을 확인한다. ③ 보조참가인의 피고에 대한 이 사건 대여금 채권 원리금 합계 7,757,282,400원(= 7,739,190,852원 + 18,091,548원)과 피고의 보조참가인에 대한 구상금 채권을 대등액에서 상계하되, 피고는 보조참가인의 무자력 상황을 감안하여 잔여채권을 행사하지 아니하기로 한다”는 내용의 합의서(이하 ‘이 사건 상계합의서’라 한다)를 작성하였다. 자. 이 사건 지급명령 및 전부명령 1) ◎◎운수 주식회사는 2010. 11. 2. 이 법원 2010차14053호로 보조참가인을 상대로 ◁◁종금 주식회사로부터 이 사건 대출금 채권을 양수하였음을 이유로 그 양수금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하여 2010. 11. 12. 이 법원으로부터 “보조참가인은 ◎◎운수 주식회사에 12,640,451,528원 및 이에 대한 지급명령 정본 송달일로부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원과 독촉절차비용을 지급하라“는 내용의 지급명령을 받았고, 2010. 12. 15. 지급명령 정본이 보조참가인에 도달하였다. 소외 2는 2010. 12. 15. 보조참가인의 대표자로서 지급명령에 대한 이의신청을 포기함으로써 지급명령은 그 무렵 확정되었다(이하 ‘이 사건 지급명령’이라 한다). 2) ◎◎운수 주식회사는 이 사건 지급명령을 집행권원으로 하여 2010. 12. 31. 보조참가인이 피고에 대하여 갖는 아래의 채권에 관하여 이 법원 2010타채31351호로 채권압류 및 전부명령을 신청하여, 2011. 1. 4. 채권압류 및 전부명령을 받았다(이하 ‘이 사건 전부명령’이라 한다).


청구채권 금액 10,000,000,000원
내역 : 위 금원은 이 사건 지급명령 정본에 기한 청구금액 12,640,451,000원 및 독촉절차비용 4,503,760원 중 일부금임
- 보조참가인이 피고에 대하여 가지는 2008. 5. 20. 대여금 7,961,344,000원 및 이에 대한 이자금 채권 중 위 청구채권에 이르기까지의 금원

3) 이 사건 전부명령은 2011. 1. 6. 피고에게, 2011. 2. 7. 보조참가인에 각 송달되었고, 2011. 2. 15. 그대로 확정되었다. 차. 선정자 5 등의 청구이의 소송 1) 선정자 5, 선정자 6(이하 ‘선정자 5 등’이라 한다)은 2012. 9. 10. ◎◎운수 주식회사를 상대로 이 법원 2012가합17111호로, “이 사건 대출금 채권의 양수인인 ◎◎운수 주식회사는 2009. 9. 10.경 채권의 담보로 제공된 이 사건 피고 주식 및 이 사건 ◇◇교통 주식회사 주식 등을 합계 7,210,000,000원에 임의매각하여 그 처분대금을 위 양수금 채권 변제에 충당하였다. 담보권 실행 전 ◎◎운수 주식회사의 보조참가인에 대한 채권액은 12,640,451,528원(= 원금 12,166,522,637원 + 이자 등 523,928,891원)이었으므로 담보권 실행 후 ◎◎운수 주식회사의 보조참가인에 대한 채권은 원금 5,430,451,528원(= 12,640,451,528원 - 7,210,000,000원)만 남아있게 되었다. 그럼에도 ◎◎운수 주식회사는 담보권 실행에 의한 변제충당 부분을 고려하지 않은 채 보조참가인에 대하여 청구금액을 12,640,451,000원으로 하는 지급명령을 신청하여 이 사건 지급명령을 받았으므로, 이 사건 지급명령 중 5,430,451,528원을 초과하는 부분은 무효이다”라고 주장하면서, 보조참가인의 채권자로서 보조참가인을 대위하여 ① 이 사건 지급명령에 따른 강제집행의 불허를 구하고, ② 부당이득의 반환으로, ◎◎운수 주식회사가 이 사건 전부명령에 따라 전부받은 피압류채권 중 5,430,451,528원을 초과하는 부분 채권을 보조참가인에게 양도하고, 피고에게 위 채권양도의 통지를 할 것을 구하는 소를 제기하였다(이하 ‘선행 청구이의 사건’이라 한다). 2) 피고는 위 소송이 계속중이던 2014. 7. 21. 보조참가인 및 ◎◎운수 주식회사에 ◎◎운수 주식회사의 2009. 9. 10.자 근질권 실행으로 피고가 보조참가인에 대하여 가지게 된 구상금 채권과 보조참가인의 피고에 대한 이 사건 대여금 채권을 대등액에서 상계한다는 취지의 의사표시(이하 ‘이 사건 상계의 의사표시’라 한다)를 하였고, 위 의사표시가 기재된 서면은 그 무렵 보조참가인 및 ◎◎운수 주식회사에 송달되었다. 3) 이 법원은 2014. 8. 21. 선정자 5 등의 일부 승소 판결을 선고하였고, 선정자 5 등은 이에 불복하여 서울고등법원 2014나44446호로 항소를 제기하였다(선정자 5 등은 항소심에서 청구를 확장하였다). 서울고등법원은 2017. 1. 19. 아래와 같은 이유로 “선정자 5 등의 소 중 이 사건 지급명령에 기한 강제집행 중 5,430,451,528원에 관하여 불허를 구하는 부분은 소의 이익이 없어 부적법하여 각하하고, 이 사건 지급명령에 기한 강제집행은 65,462,977원을 초과하는 부분(다만 부적법 각하된 부분 제외)에 한하여 불허하며, ◎◎운수 주식회사가 이 사건 전부명령에 의한 전부금채권 중 5,434,955,288원을 초과하는 부분 채권을 보조참가인에게 부당이득으로 반환하라”는 취지의 판결을 선고하였다.


1. 피고가 2008. 5. 21.부터 2009. 2. 10.까지 보조참가인에게 별지1 변제충당표 기재 각 변제일에 각 해당 변제금액을 지급하였고, 위 변제금액은 이 사건 대여금 및 이 사건 각 추가대여금에 대하여 별지1 변제충당표 기재와 같이 변제충당 되었으며, 마지막 변제충당일인 2009. 2. 10. 이 사건 대여금 채권의 잔존원리금은 7,338,853,857원(= 원금 7,210,950,066원 + 2009. 2. 10. 당시 연체이자 127,903,791원)이 남았다. 이 사건 전부명령의 효력발생일인 2011. 1. 6. 당시 이 사건 전부명령의 피전부채권인 이 사건 대여금 채권의 잔존원리금은 9,398,419,732원[= 원금 7,210,950,066원 + 2009. 2. 10. 당시 연체이자 127,903,791원 + 2009. 2. 11.부터 2011. 1. 6.까지의 연체이자 2,059,565,875원{= 7,210,950,066원 × 15% × (1 + 330일/365일)}]이다.
2. 이 사건 전부명령의 집행채권 중 ‘이 사건 지급명령 정본에 기한 청구금액 12,640,451,000원’의 경우 이 사건 전부명령의 효력 발생일 이전인 2009. 9. 10. ◎◎운수 주식회사의 담보권 실행에 따라 그중 원금 5,430,451,528원[= 12,640,451,528원(◎◎운수 주식회사의 보조참가인에 대한 양수금 채권으로서 2009. 9. 10. 기준 원금, 이자, 지연손해금을 합한 금액) - 7,210,000,000원(◎◎운수 주식회사가 2009. 9. 10. 보조참가인에 대한 양수금 채권의 담보물인 이 사건 피고 주식 및 이 사건 ◇◇교통 주식회사 주식에 관한 담보권 실행으로 충당한 금원)]만 남게 되므로, 위 9,398,419,732원으로 이 사건 전부명령의 집행채권으로서 이 사건 지급명령에 기한 청구금액 12,640,451,000원 중 잔존원금 5,430,451,528원 및 이 사건 지급명령의 독촉절차비용 4,503,760원에 충당되어야 한다.
3. 이 사건 전부명령의 확정에 따라 이 사건 지급명령상의 집행채권 중 5,430,451,528원은 이 사건 전부명령이 제3채무자인 피고에게 송달된 2011. 1. 6.에 소급하여 소멸됨으로써 이미 강제집행이 종료되어 채권자인 ◎◎운수 주식회사가 만족을 얻었다.
4. 이 사건 지급명령의 채권[원금 12,640,451,528원과 이에 대한 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날주1)부터 완제일까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금은 이 사건 지급명령 신청 이전의 담보권 실행으로 인하여 실제로 원금 5,430,451,528원과 이에 대한 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날부터 완제일까지의 지연손해금만이 남아 있었는데, 이 사건 전부명령으로 이 사건 지급명령의 채권의 잔존원금 5,430,451,528원도 소멸하였으므로, 이 사건 지급명령상의 채무는 이 사건 전부명령의 효력 발생일로서 원금 전부가 소멸한 2011. 1. 6. 기준으로 한 지연손해금 65,462,977원[= 잔존원금 5,430,451,528원 × 20% × 22일(이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날인 2010. 12. 16.부터 이 사건 전부명령의 효력 발생일인 2011. 1. 6.까지)/365일]이 남게 된다.
5. 이 사건 지급명령상의 원금채권 12,640,451,528원 중 7,210,000,000원은 ◎◎운수 주식회사의 2009. 9. 10. 담보권 실행으로 소멸되었고, 나머지 원금 5,430,451,528원(= 12,640,451,528원 - 7,210,000,000원)과 이 사건 지급명령의 독촉절차비용 4,503,760원은 이 사건 전부명령에 의하여 소멸되었다. 그렇다면 ◎◎운수 주식회사가 이 사건 전부명령을 통하여 이 사건 전부명령에 의한 전부금채권 중 5,434,955,288원(= 5,430,451,528원 + 이 사건 지급명령의 독촉절차비용 4,503,760원)을 초과하는 전부금채권을 취득한 것은 보조참가인에 대하여 부당이득을 한 것으로 인정된다. 따라서 ◎◎운수 주식회사는 보조참가인에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있으므로, ◎◎운수 주식회사는 보조참가인에게 ◎◎운수 주식회사가 전부받은 피압류채권 중 5,434,955,288원을 초과하는 부분에 대한 양도의 의사를 표시하고, 피고에게 그 채권양도 통지를 할 의무가 있다.

4) 한편, 선행 청구이의 사건에서 ◎◎운수 주식회사는 이 사건 상계의 의사표시에 따라 이 사건 전부명령에 따른 피전부채권액 중 피고의 보조참가인에 대한 구상금 채권액 상당이 공제되어야 한다고 주장하였는데, 이에 대하여 서울고등법원은 이 사건 상계의 의사표시는 보조참가인과 피고 사이의 상계금지특약(이 사건 대여금 약정 제8.1조)에 위반되는 것으로서 효력이 없고, 위 상계금지특약이 선량한 풍속이나 기타 사회질서 내지 신의칙에 반하여 무효라거나 이 사건의 경우에 위 상계금지특약을 적용하는 것이 피고와 보조참가인이 예정한 상계금지특약의 적용 범위를 벗어난다고 보기 어렵다고 판단하여 ◎◎운수 주식회사의 주장을 받아들이지 아니하였다. 5) ◎◎운수 주식회사는 서울고등법원 2014나44446호 판결에 불복하여 대법원 2017다6405호로 상고를 제기하였으나, 대법원이 2017. 7. 18. 상고를 기각함으로써 위 판결은 그대로 확정되었다. 6) 선정자 5와 선정자 6은 2017. 11. 28. ◎◎운수 주식회사를 대위하여 피고에게 ◎◎운수 주식회사가 전부받은 피압류채권 중 5,434,955,288원을 초과하는 부분을 보조참가인에게 양도한다는 취지의 통지를 하였고, 그 통지는 그 무렵 피고에게 도달하였다. 카. 원고들의 보조참가인에 대한 채권 1) 원고는 2009. 7. 3. △△교통 주주들 중 선정자 5, 선정자 2, 선정자 3과 함께 보조참가인을 상대로 서울중앙지방법원 2009가합75692호로 보조참가인이 이 사건 피고 주식에 관한 매매계약에서 정한 의무를 위반하였고, 위 주식에 관하여 근질권이 실행되어 원고 등이 이 사건 피고 주식에 관한 소유권을 상실하는 손해를 입었으므로 위 매매계약에 따른 손해배상예정액 및 위약벌 중 일부를 지급하라는 소를 제기하였다. 위 법원은 2011. 11. 24. 원고 등의 일부 승소 판결을 선고하였고, 원고 등과 보조참가인은 이에 불복하여 서울고등법원 2011나106183호로 항소를 제기하였다(원고 등은 그 항소심에서 청구취지를 확장하였다). 서울고등법원은 2013. 1. 10. “보조참가인은 선정자 5에게 708,140,060원, 원고에게 489,908,118원, 선정자 2에게 381,039,647원, 선정자 3에게 108,868,471원 및 위 각 금원에 대하여 2010. 1. 13.부터 2013. 1. 10.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라”는 취지의 판결을 선고하였고, 보조참가인이 이에 불복하여 대법원 2013다14460호로 상고를 제기하였으나 2014. 10. 8. 상고를 취하함에 따라 위 항소심 판결은 그대로 확정되었다. 2) 소외 1로부터 그 소유의 피고 주식과 관련된 보조참가인에 대한 권리를 양도받은 선정자 6은 2011. 12. 27. △△교통 주주들 중 선정자 4와 함께 보조참가인 및 소외 2를 상대로 서울중앙지방법원 2011가합137203호로 원고 등의 위 소송과 같은 내용의 손해배상예정액 및 위약벌 중 일부의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 서울중앙지방법원은 2013. 5. 10. 선정자 6 등의 일부 승소 판결을 선고하였고, 선정자 6 등과 보조참가인, 소외 2는 이에 불복하여 서울고등법원 2013나40515호로 항소를 제기하였다. 서울고등법원은 2014. 3. 28. “보조참가인과 소외 2는 연대하여 선정자 6과 선정자 4에게 각 622,733,664원 및 그중 537,583,550원에 대하여 2014. 3. 29.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라”는 취지의 판결을 선고하였고, 보조참가인과 소외 2가 이에 불복하여 대법원 2014다30094호로 상고를 제기하였으나 2014. 10. 8. 각각 상고를 취하함에 따라 위 항소심 판결은 그대로 확정되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7, 8, 11 내지 15, 17호증, 을 제1 내지 9, 12호증(가지번호가 있는 것은 각 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안전 항변에 관한 판단 가. 피고의 주장 1) 원고와 선정자들이 이 사건 대여금 채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았으므로, 이 사건 대여금 채권 중 압류 및 추심명령을 받은 부분에 관하여는 보조참가인이 그 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하였다. 따라서 보조참가인의 채권자인 원고와 선정자들이 보조참가인을 대위하여 피고에게 그 이행을 구하는 것은 부적법하다. 2) 원고와 선정자들은 각 피보전채권의 금액을 초과하여 보조참가인의 원고에 대한 채권을 대위행사하고 있는데, 채권자가 대위행사할 수 있는 채무자의 채권은 피보전채권의 범위로 한정되어야 하므로 이 사건 소 중 원고와 선정자들의 피보전채권 금액을 초과하는 금원에 대한 지급 청구 부분은 부적법하다. 3) 원고가 주장하는 보조참가인의 피고에 대한 대여금 채권 및 손해배상채권이 합계 200억 원이 넘기 때문에 보조참가인은 무자력이라고 볼 수 없다. 나. 압류 및 추심명령에 따른 당사자적격 상실 주장에 대한 판단 을 제23 내지 25호증의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 원고, 선정자 5, 선정자 2, 선정자 3은 서울중앙지방법원 2009가합75692 사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 보조참가인에 대한 각 판결금 및 지연손해금 채권 합계 365,000,000원을 청구금액으로 하여 보조참가인이 피고에 대하여 가지는 이 사건 대여금 채권 중 위 청구금액에 이를 때까지의 금액에 대하여 이 법원 2012타채5817호로 채권압류 및 추심명령을 신청하여 2012. 3. 30. 채권압류 및 추심명령을 받았다. ② 원고, 선정자 5, 선정자 2, 선정자 3은 다시 서울고등법원 2011나106183 사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 보조참가인에 대한 각 판결금 및 지연손해금 채권 합계 2,367,300,899원을 청구금액으로 하여 보조참가인이 피고에 대하여 가지는 이 사건 대여금 채권 중 위 청구금액에 이를 때까지의 금액에 대하여 이 법원 2014타채7783호로 채권압류 및 추심명령을 신청하여 2014. 4. 21. 채권압류 및 추심명령을 받았다. ③ 선정자 6, 선정자 4는 서울중앙지방법원 2011가합137203 사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 보조참가인에 대한 각 판결금 및 지연손해금 채권 합계 1,454,863,098원을 청구금액으로 하여 보조참가인이 피고에 대하여 가지는 이 사건 대여금 채권 중 위 청구금액에 이를 때까지의 금액에 대하여 이 법원 2014타채7864호로 채권압류 및 추심명령을 신청하여 2014. 4. 21. 채권압류 및 추심명령을 받았다. 그런데 갑 제16호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 ① 선정자 6, 선정자 4는 2017. 11. 28. 이 법원에 2014타채7864호 채권압류 및 추심명령에 관한 추심권 포기신청을 하였고, ② 원고, 선정자 5, 선정자 2, 선정자 3은 2017. 11. 30. 이 법원에 2012타채5817호 및 2014타채7783호 각 채권압류 및 추심명령에 관한 추심권 포기신청을 한 사실이 인정된다. 그렇다면 원고와 선정자들의 각 추심권 포기신청에 따라 위 각 추심명령은 효력을 상실하였고, 이 사건 대여금 채권에 관한 추심권능과 소송수행권은 모두 보조참가인에게 복귀하였다고 볼 것이므로, 원고와 선정자들의 이 사건 소는 부적법하다고 볼 수 없다. 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 피보전채권 부존재 주장에 대한 판단 1) 원고와 선정당사자들의 피보전채권액 위 1. 카.항에서 인정한 사실에 의하면, 원고와 선정자들이 보조참가인에 대하여 가지고 있는 피보전채권은 별지3 피보전채권 내역표 기재와 같고, 이 사건 변론종결일 현재 원고와 선정자들이 보조참가인에 대하여 가지고 있는 피보전채권의 금액은 다음 표와 같다.


	채권금액(원)	산식(원 미만 버림, 이하 모든 계산에 동일함)
원고	1,081,623,536	489,908,118+489,908,118×[(2+364/366)×0.05+(5+106/365)×0.2]
선정자 2	841,262,749	381,039,647+381,039,647×[(2+364/366)×0.05+(5+106/365)×0.2]
선정자 5	1,563,437,974	708,140,060+708,140,060×[(2+364/366)×0.05+(5+106/365)×0.2]
선정자 3	240,360,786	108,868,471+108,868,471×[(2+364/366)×0.05+(5+106/365)×0.2]
선정자 6	1,061,342,927	622,733,664+537,583,550×[(4+29/365)×0.2]
선정자 4	1,061,342,927	622,733,664+537,583,550×[(4+29/365)×0.2]
합계	5,849,370,899

2) 판단 가) 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다(대법원 1991. 6. 11. 선고 91다10008 판결 등 참조). 나) 원고가 이 사건 소로 보조참가인을 대위하여 피고에게 지급을 구하는 채권의 금액은 2018. 1. 19.까지의 합계액만으로도 9,415,487,196원(= 이 사건 대여금 채권 8,147,905,604원 + 이 사건 각 추가대여금 채권 1,267,581,592원)에 이르고 있고, 이는 이 사건 변론종결일 현재 원고와 선정자들의 피보전채권 합계액 5,849,370,899원을 현저히 초과하는 금액이다. 그런데 이 사건 소 중 별지3 피보전채권 내역표 중 ‘채권 내역’란 기재 각 금원의 합계액을 초과한 금원에 대한 지급 청구 부분(이하 ‘이 사건 초과청구 부분’이라 한다)에 관하여는 원고와 선정자들의 피보전채권이 존재함을 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 소 중 이 사건 초과청구 부분은 원고의 당사자적격을 인정할 수 없으므로 부적법하다. 라. 보조참가인의 무자력 관련 주장에 대한 판단 1) 갑 제11, 13호증, 을 제1호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 보조참가인은 현재 △△교통 주주들에게 위 1. 카.항 기재 손해배상채무를 부담하고 있고, 그 소유 재산 등은 이미 ◎◎운수 주식회사에 대한 채무를 담보할 목적으로 제공되어 담보권이 실행되었거나 강제집행 되어 별다른 적극재산이 없는 사실이 인정된다(피고도 보조참가인은 별다른 자산이 없는 페이퍼컴퍼니이자 특수목적법인에 불과하다고 하고 있다). 그렇다면 보조참가인은 현재 무자력이라고 봄이 타당하다. 2) 피고는 원고가 주장하는 보조참가인의 피고에 대한 대여금 채권 및 손해배상채권이 합계 200억 원이 넘기 때문에 보조참가인이 무자력이 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 채무자가 무자력인지 여부를 판단함에 있어서는 채권자가 대위행사하려고 하는 당해 권리의 가액은 채무자의 일반재산에 합산할 것이 아니므로, 원고가 대위행사하려고 하는 보조참가인의 피고에 대한 대여금 채권 및 손해배상채권의 가액을 근거로 보조참가인이 무자력이 아니라고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 본안에 관한 판단 가. 피대위채권의 존부 및 범위에 대한 판단 1) 이 사건 대여금 채권 가) 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고는 보조참가인에게 이 사건 대여금 채권 중 3,963,464,444원 및 그중 3,040,973,377원에 대하여 2011. 1. 7.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무를 부담한다고 봄이 타당하다. ① 이 사건 전부명령의 효력발생일인 2011. 1. 6. 당시 이 사건 대여금 채권의 잔존원리금은 9,398,419,732원(= 원금 7,210,950,066원 + 연체이자 2,187,469,666원)이었다. ② 이 사건 전부명령에 따라 이 사건 대여금 채권 중 5,434,955,288원이 ◎◎운수 주식회사에 전부되어 2011. 1. 6. 당시 이 사건 대여금 채권은 3,963,464,444원(= 9,398,419,732원 - 5,434,955,288원)이 남게 되었다. 그런데 이 사건 대여금 채권은 원금 7,210,950,066원과 연체이자 2,187,469,666원으로 구성되어 있고, 이 사건 대여금 채권 중 ◎◎운수 주식회사에 전부된 부분 또한 같은 비율의 원금과 연체이자로 구성되어 있다고 봄이 타당하므로, 이 사건 대여금 채권의 잔존 금액 3,963,464,444원 중 원금은 3,040,973,377원[= 3,963,464,444원 × (7,210,950,066원 / 9,398,419,732원)]이 된다. ③ 선정자 5와 선정자 6의 2017. 11. 28.자 채권양도 통지에 따라 이 사건 대여금 채권 중 ◎◎운수 주식회사가 전부받은 5,434,955,288원을 초과하는 부분이 보조참가인에게 양도되었다. 나) 보조참가인은 이 사건 대여금 약정 제15.1조에서 이 사건 대여금 중 변제기가 도래한 원금, 이자, 지연손해금 등 일체의 금원에 대하여 연 15%의 비율로 복리에 의한 지연손해금을 지급하기로 정하였다고 주장한다. 그러나 이 사건 대여금 약정 제15.1조가 복리에 의한 지연손해금을 지급하도록 한 규정이라고 단정하기 어렵고, 달리 보조참가인의 주장을 인정할 증거를 찾을 수 없다. 설령 이 사건 대여금 약정 제15.1조가 복리에 의한 지연손해금을 지급하도록 한 규정이라고 하더라도, 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 고려하면, 이 사건 대여금에 대하여 복리에 의한 지연손해금을 인정하는 것은 손해의 공평·타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 이념에 부합하지 않는다. 따라서 피고는 이 사건 대여금 원금에 대하여만 지연손해금 책임을 부담하는 것으로 그 책임 범위를 제한하는 것이 타당하다. ① 보조참가인은 피고에 대하여 이 사건 대여금 채권을 가지고, 피고는 보조참가인에 대하여 이 사건 ◇◇교통 주식회사 주식의 상실로 인한 구상권을 가진다. 보조참가인과 피고의 각 채권은 □□ 주식회사의 시내버스 회사 인수 계획을 실현하는 일련의 과정에서 서로 연관되어 발생한 채권으로 그 원금이 거의 동일하다. 그런데 이 사건 대여금 약정의 상계금지특약으로 인하여 양 채권은 상계가 불가능하였고, 그 결과 이 사건 대여금에는 연 15%의 높은 이율에 의한 지연손해금이 가산된 반면, 피고의 구상권에는 민법에서 정한 연 5%의 비율에 의한 법정이자만이 가산되어 양 채권의 금액이 크게 차이가 나게 되었다. ② 선정자 5, 선정자 6은 선행 청구이의 사건에서 이 사건 대여금 원금에 대한 지연손해금만을 이 사건 대여금 채권에 포함시켰고, 이 사건 대여금에 관한 이자 또는 연체이자에 대한 지연손해금은 이 사건 대여금 채권에서 제외하였다. 서울고등법원은 선정자 5, 선정자 6의 주장에 따라 별지2 변제충당표 기재와 같이 이 사건 대여금 채권과 이 사건 각 추가대여금 채권의 잔존 금액을 계산한 후, 그 결과에 기초하여 이 사건 전부명령에 따른 법률관계를 정리하였다. 이러한 점을 고려할 때, 이 사건 대여금 채권의 지연손해금은 선행 청구이의 사건과 동일하게 이 사건 대여금 원금에만 가산된다고 보는 것이 타당하다. 2) 이 사건 각 추가대여금 채권 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고는 보조참가인에게 이 사건 각 추가대여금에 관하여 아래 라)항 기재 표와 같은 채무를 부담한다고 봄이 타당하다(보조참가인은 이 사건 대여금 약정 제15.1조에서 이 사건 대여금 중 변제기가 도래한 원금, 이자, 지연손해금 등 일체의 금원에 대하여 연 15%의 비율로 복리에 의한 지연손해금을 지급하기로 정하였으므로, 피고는 보조참가인에게 이 사건 각 추가대여금 채권에 관하여 복리에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 그러나 이 사건 각 추가대여금 채권에 이 사건 대여금 약정이 적용된다고 볼 수 없고, 이 사건 대여금 약정 제15.1조가 복리에 의한 지연손해금을 지급하도록 한 규정이라고 단정하기 어려우며, 달리 보조참가인의 주장을 인정할 증거를 찾을 수 없으므로, 보조참가인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다). 가) 이 사건 각 추가대여금의 내역은 아래 추가대여금 내역표(이하 ‘이 사건 추가대여금 내역표’라 한다) 기재와 같다.


[추가대여금 내역표]
순번	대여일	금액(원)	순번	대여일	금액(원)
1	2008. 5. 21.	592,818,872	5	2009. 1. 23.	18,000,000
2	2008. 8. 13.	50,000,000	6	2009. 3. 13.	90,000,000
3	2008. 8. 27.	30,000,000	7	2009. 3. 20.	25,000,000
4	2009. 1. 9.	311,532,630	8	2009. 7. 21.	18,091,548

나) 피고의 직원으로서 자금 관련 업무를 담당한 이언채가 작성한 피고 채권내역서(갑 제3호증)에는 이 사건 각 추가대여금에 대해서도 이 사건 대여금과 동일하게 연 15%의 이자율로 차용한 것을 전제로 이자발생내역이 정리되어 있다. 보조참가인이 피고에게 추가로 대여한 자금의 대여일은 대부분 이 사건 대여일을 기준으로 볼 때 1년 이내로서 이 사건 대여일에 근접하고, 보조참가인이 이 사건 대여금을 대여한 이후 피고에게 추가로 자금을 대여하면서 이자 약정 없이 자금을 대여하였다거나 이 사건 대여금에 관하여 약정한 이자율보다 낮은 이율을 적용하여 대여할 만한 별다른 사정도 보이지 않는다. 이러한 점에 비추어 보면, 이 사건 각 추가대여금에 대한 이자율 역시 이 사건 대여금의 약정이자율과 동일한 연 15%로 봄이 타당하다. 다) 피고는 2008. 5. 21.부터 2009. 2. 10.까지 36회에 걸쳐 보조참가인에게 이 사건 대여금 및 이 사건 각 추가대여금에 대한 변제 명목으로 일정한 금원을 지급하였다. 피고가 변제한 금액은 각 그 변제시점까지 발생한 피고의 보조참가인에 대한 각 대여금 채무의 원리금 액수에 미달하고, 피고와 보조참가인 사이에 합의에 따른 충당이 있다거나, 피고의 지정충당이 있었다고 보기 어렵다. 피고가 변제한 금원을 민법 제477조, 제479조의 법정변제충당의 순서에 따라 충당한 결과는 별지2 변제충당표 기재와 같다. 라) 원고는 별지2 변제충당표 기재와 달리, 피고의 변제를 통해 이 사건 추가대여금 내역표 순번 1 기재 추가대여금 채권은 소멸하였고, 순번 2 내지 5 기재 추가대여금의 경우 2009. 2. 10.을 기준으로 원금만이 남게 되었다고 전제한 후 이 사건 각 추가대여금의 원리금을 산정하였다. 원고가 구하는 바에 따른 이 사건 각 추가대여금 채권은 아래 표 기재와 같다.


순번	대여일	채권 내역
2	2008. 8. 13.	50,000,000원 및 이에 대한 2009. 2. 11.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금
3	2008. 8. 27.	30,000,000원 및 이에 대한 2009. 2. 11.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금
4	2009. 1. 9.	311,532,630원 및 이에 대한 2009. 2. 11.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금
5	2009. 1. 23.	18,000,000원 및 이에 대한 2009. 2. 11.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금
6	2009. 3. 13.	90,000,000원 및 이에 대한 2009. 3. 13.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금
7	2009. 3. 20.	25,000,000원 및 이에 대한 2009. 3. 20.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금
8	2009. 7. 21.	18,091,548원 및 이에 대한 2009. 7. 21.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금

나. 소멸시효 항변에 대한 판단 1) 이 사건 대여금 채권에 대하여 가) 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 이 사건 대여금 채권은 이 사건 기한의 이익 상실 통지로 인하여 2008. 12. 5. 무렵 변제기가 도래하였다고 봄이 타당하다(원고는 피고와 보조참가인 사이에 위와 같은 기한의 이익 상실 이후에 2009년 3월 말 또는 2009년 6월 말까지 이 사건 대여금 채권의 변제기를 유예하는 합의를 하였다고 주장하나, 갑 제6, 10호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다). 피고는 2009. 2. 10.까지 보조참가인에게 이 사건 대여금 중 일부를 변제하였고, 이 사건 소가 피고의 마지막 변제일인 2009. 2. 10.로부터 5년이 경과한 2014. 6. 20.에 제기되었음은 기록상 명백하다. 나) 그런데 피고는 2009. 11. 2. 보조참가인과 사이에 이 사건 대여금채무와 관련하여 “2009. 11. 2. 현재 피고가 보조참가인에게 갚아야 할 채무는 원금 7,144,695,502원과 이자 594,495,350원 합계 7,739,190,852원임을 확인한다”는 내용이 포함된 이 사건 상계합의서를 작성하였으므로, 피고는 이 사건 대여금 채무를 승인하였다고 추인할 수 있고, 이로써 이 사건 대여금 채권의 소멸시효는 중단되었다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 대여금 채권에 관한 피고의 소멸시효 완성 주장은 받아들이지 아니한다. 피고는, 이 사건 상계합의서는 피고가 보조참가인에 대한 구상금 채권을 자동채권으로 하여 이 사건 대여금 채권을 상계하고, 이 사건 대여금 채권의 금액이 이 사건 상계합의서 내용과 같음을 전제로 작성된 것인데, 이와 달리 양 채권의 상계가 허용되지 아니하고, 대여금 액수도 다르다면 이 사건 상계합의서를 통해 피고가 이 사건 대여금 채무를 승인하였다고 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 소멸시효 중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 것이므로, 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고, 또한 명시적이건 묵시적이건 불문하며, 묵시적인 승인의 표시는 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해지면 족하다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다22852, 22869 판결 등 참조). 이 사건 상계합의서에 따른 상계의 효력이 인정되지 아니하고, 기재된 이 사건 대여금 채무의 액수가 실제와 다소 차이가 있다고 하더라도 피고는 이 사건 상계합의서 기재와 같이 보조참가인에 대한 이 사건 대여금 채무에 대하여 인식하고 있었음을 표시하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 이 사건 각 추가대여금 채권에 대하여 가) 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 이 사건 각 추가대여금 채권은 이행기의 정함이 없는 채권이라고 봄이 타당하고, 그 성립한 날 곧바로 이를 행사할 수 있으므로, 각 성립 시점부터 소멸시효가 진행된다. 피고는 2009. 2. 10.까지 보조참가인에게 이 사건 추가대여금 내역표 순번 1 내지 5 기재 추가대여금 중 일부를 변제하였고, 이 사건 추가대여금 내역표 순번 6, 7 기재 추가대여금 채권은 2009. 3. 13. 및 2009. 3. 20.에 각 성립하였으며, 이 사건 소가 피고의 마지막 변제일인 2009. 2. 10.과 이 사건 추가대여금 내역표 순번 6, 7 기재 추가대여금 채권의 성립일로부터 5년이 경과한 2014. 6. 20.에 제기되었음은 기록상 명백하다. 나) 그러나 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고는 이 사건 상계합의서를 작성하여 이 사건 각 추가대여금 채무 또한 승인하였다고 봄이 타당하다. 그렇다면 이 사건 각 추가대여금 채권의 소멸시효는 중단되었다고 볼 것이므로, 이 사건 각 추가대여금 채권에 관한 피고의 소멸시효 완성 주장은 받아들이지 아니한다. ① 이 사건 상계합의서는 이 사건 대여금과 이 사건 각 추가대여금을 별도로 구분하지 않은 채 ‘2009. 11. 2. 현재 피고가 보조참가인에게 갚아야 할 채무’를 상계 대상 채무로 삼고 있다. ② 피고와 보조참가인이 이 사건 상계합의서를 작성하면서 이 사건 각 추가대여금 채권을 상계 대상에서 제외할 이유를 찾을 수 없다. ③ 이 사건 상계합의서에 기재된 피고의 채무 원금 7,144,695,502원은 이언채가 작성한 피고 채권내역서의 원금 7,162,787,050원과 거의 동일한 금액이다. 다. 소결 1) 이 사건 변론종결일 현재 이 사건 대여금 채권의 금액은 7,293,955,149원[= 3,963,464,444원 + 3,040,973,377원 × (7 + 110 / 365) × 0.15]으로, 이 사건 대여금 채권 금액만으로도 원고와 선정자들의 피보전채권액을 현저히 초과하고 있다. 원고와 선정자들은 각 피보전채권의 범위 내에서 보조참가인의 피고에 대한 채권을 대위행사할 수 있으므로, 원고와 선정자들에 대한 각 인용금액은 각 피보전채권의 금액과 동일한 금액이 된다. 다만 이 사건 대여금 채권과 이 사건 각 추가대여금 채권에 적용되는 이율은 연 15%인 반면, 원고와 선정자들의 피보전채권에 적용되는 이율은 연 20%이어서, 추후 원고와 선정자들의 피보전채권 금액이 피대위채권 금액을 초과할 가능성을 배제하기 어려우므로, 원고와 선정자들에 대한 인용금액을 피대위채권 금액의 범위 내로 한정한다. 2) 결국 피고는 별지3 피대위채권 내역표 ‘채권 내역’란 기재 각 금원의 합계액 한도 내에서, 원고와 선정자들에게 별지3 피보전채권 내역표 중 ‘채권 내역’란 기재 각 해당 금원을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 소 중 별지3 피보전채권 내역표 중 ‘채권 내역’란 기재 각 금원의 합계액을 초과한 금원에 대한 지급 청구 부분은 부적법하므로 각하하고, 위 청구 부분을 제외한 원고의 나머지 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김국현(재판장) 정지원 배인영 주1) 이 사건 지급명령에는 이 사건 지급명령 정본 송달일부터 소송촉진 등에 관한 특례법의 연 20%에 의한 지연손해금의 지급을 명하였으나, 소송촉진 등에 관한 특례법상의 법정이율은 금전채무의 이행을 구하는 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음 날부터 적용된다고 할 것이므로(소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항), 이 사건 지급명령에서 이 사건 지급명령 정본 송달일부터 지연손해금의 지급을 명한 부분은 착오에 의한 것으로 보인다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2014가합7736 (3329031)

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