+ - 북마크 저장 [민사] 항소사건

서울고등법원 2013. 10. 16. 선고 2013나13841 판결

[해고무효확인][미간행] 【전 문】【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김상은) 【피고, 피항소인】 주식회사 한국외환은행 (소송대리인 변호사 이경구) 【변론종결】 2013. 8. 30. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2013. 1. 17. 선고 2012가합42449 판결 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2011. 9. 23. 원고에 대하여 한 해고는 무효임을 확인한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 당사자의 근로관계 (1) 피고는 금융업 등을 영위하는 회사이다. 원고는 2002. 11. 1. 외환신용카드 주식회사(이하 ‘외환신용카드’라 한다)와 사이에 계약기간을 2002. 11. 1.부터 2003. 10. 31.까지로 하여 근로계약을 체결하고 전문직원으로 입사하여 사무보조업무를 담당하였고, 그 후 2003. 11. 1. 계약기간을 2003. 11. 1.부터 2004. 10. 31.까지로 하여 위 근로계약을 갱신하였다. 외환신용카드는 2004. 2.경 피고로의 흡수합병이 예정되자, 비정규직 근로자들을 포함한 소속 근로자 전원을 대상으로 희망퇴직의 기회를 주되 희망퇴직을 거부한 근로자에 대하여는 외환신용카드에서의 근무기간에 상응하는 퇴직금을 지급한 후 피고에게 고용이 승계되도록 하였고, 이에 따라 피고는 2004. 3. 2. 외환신용카드를 흡수합병하면서 희망퇴직을 거부한 원고의 고용을 승계하였다. (2) 이후 원고와 피고는 계약기간을, ① 2004. 11. 1.부터 2005. 4. 30.까지 6개월, ② 2005. 5. 1.부터 2006. 4. 30.까지 1년, ③ 2006. 5. 1.부터 2007. 4. 30.까지 1년, ④ 2007. 5. 1.부터 2007. 6. 30.까지 2개월, ⑤ 2007. 7. 1.부터 2007. 9. 30.까지 3개월로 각 정하면서 위 근로계약을 계속 갱신하여 왔다. 원고와 피고 사이에 2004. 11. 1.부터 2007. 9. 30.까지 체결된 위 각 근로계약에 의하면, 계약해지에 관하여 “피고의 「단시간근로자·아르바이트근로자 운용지침」(이하 ‘단시간근로자 운용지침’이라 한다)에서 정한 계약해지 사유가 발생한 때 또는 복무규율을 위반한 때에는 근무기간에 관계없이 계약해지 30일 전에 통고 후 본 계약을 해지할 수 있다”고 규정하고 있다. (3) 피고 소속 기간제 근로자는 전담텔러와 지원텔러로 나뉘고 그중 지원텔러는 다시 그 근로시간에 따라 ‘Full-Time', 'Half-Time', 'Peak-Time'으로 구분되는데, 원고는 영업점 창구업무(출납, 당좌업무 제외), 카드금융 지원업무, 사무보조업무 등을 담당하는 Full-Time 지원텔러로 근무하였다. 나. 기간제법의 시행과 원고의 정규직 전환 기회 (1) 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘기간제법’이라 한다)이 2007. 7. 1. 시행되면서 같은 법 제4조 제2항에 따라 2년을 초과하여 사용된 기간제 근로자의 경우 정규직 근로자로 간주됨에 따라, 피고는 그 소속 정규직 근로자들을 조합원으로 하는 전국금융산업노동조합 한국외환은행지부(이하 ‘외환은행지부’라 한다)와 사이에 기간제 근로자를 정규직 근로자로 전환하는 사안에 관하여 협의한 후 2007. 7. 18. 기간제 근로자 운용방안에 관하여 아래와 같은 내용의 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)를 하였다.


[비정규직 관련 별도합의서]
1. 현재의 기간제 근로자 중 1,000명을 2007. 8. 말까지 무기계약 근로자로 전환한다.
2. 무기계약 근로자로 전환되지 못한 기간제 근로자에게도 근무성적 등을 감안하여 추가 전환의 기회를 부여한다.
3. 무기계약 근로자로의 전환과정은 공정하고 객관적인 기준에 따라 투명하게 실시한다.
4. 무기계약 근로자에 대한 임금 및 근로조건 등은 전환시점부터 적용하되 불이익 변경이 없도록 한다.
5. 무기계약 근로자 중 근무성적이 우수한 사람은 기존 정규직의 6급으로 전환할 수 있도록 한다.
6. 기간제 근로자의 복리·후생 등은 관련 법령의 취지에 따라 불합리한 차별이 없도록 개선한다.
7. 기타 세부적인 사항은 외환은행지부와 성실히 협의한다.

(2) 피고는 2007. 8. 13. 이 사건 합의에 따른 후속조치로 기간제 근로자들에게 ‘정규직 근로자를 선발할 것이니 2007. 8. 14.부터 2007. 8. 17.까지 지원서를 접수하라’는 내용의 공고를 하였다. 이에 따라 원고를 비롯한 피고 소속 기간제 근로자 1,605명 중 근속기간이 1년 미만인 직원을 제외한 1,323명이 위 선발공고에 지원하였다. (3) 피고는 정규직 근로자 선발과 관련하여 2007. 8. 31. 위 기간제 근로자 1,323명 전원을 대상으로 종합평가를 실시하였는데, 그 주된 내용은 인사고과, 연수점수, 표창, 징계, 자격증, 연수과목수, 근속기간과 소속 본부장의 추천등급 등을 종합평가하고 인성·적성 평가결과를 참고하여 성적이 우수한 1,000명을 정규직 근로자로 전환시키는 것이었다. 그러나 원고는 위 기간제 근로자 1,323명 중 1,000등의 범위에 포함되지 못하여 정규직 근로자로 선발되지 못하였다. 다. 피고의 2007. 9. 30.자 근로계약 갱신거절 및 관련 소송의 경과 (1) 피고는 2007. 7. 31.경 2007년 하반기에 그 계약기간이 만료되는 기간제 근로자 중 2007. 6. 말 기준으로 과거 1년간의 종합평가점수가 80점 미만(인사고과 C등급 미만)인 직원을 계약해지 대상자로 선정하는 내용의 「계약갱신 및 해지운용안」을 마련하였고, 이에 따라 원고를 비롯하여 2007년 하반기에 그 계약기간이 만료되는 기간제 근로자들을 대상으로 종합평가를 실시하였다. (2) 피고는 원고에 대한 위 종합평가 당시 절대평가방식으로 평가하도록 규정되어 있는 단시간근로자 운용지침을 적용하지 않고, 2007. 7. 1.부터 시행된 「계약직원 운용지침」에 따라 상대평가방식으로 평가를 실시하였는데, 단시간근로자 운용지침에 따라 절대평가방식으로 평가할 경우 원고의 종합평가점수는 2006년 하반기 83점, 2007년 상반기 84점으로 모두 인사고과 B등급에 해당함에도, 피고는 위 계약직원 운용지침에 따라 상대평가방식으로 평가하여 원고의 종합평가점수를 2006년 하반기 75점(인사고과 D등급), 2007년 상반기 80점(인사고과 C등급)으로 각 평가하였다. (3) 피고는 위 계약직원 운용지침에 따른 종합평가점수를 근거로 원고가 위 계약갱신 및 해지운용안이 정한 종합평가점수 80점 미만인 직원에 해당한다는 이유로 원고에게 2007. 9. 30.자로 근로계약이 종료된다는 내용의 통보를 하였다(이하 ‘1차 갱신거절’이라 한다). (4) 원고는 피고의 1차 갱신거절이 부당해고에 해당함을 이유로 서울지방노동위원회에 구제신청을 하여 2008. 2. 15. 구제판정을 받았고, 피고가 이에 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나 중앙노동위원회는 2008. 6. 16. 위 재심신청을 기각하는 재심판정을 하였다. 이에 피고는 서울행정법원 2008구합27865호로 위 재심판정에 대한 취소소송을 제기하였으나 2008. 12. 18. 패소판결을 받았고, 이에 불복하여 서울고등법원 2009누1183호로 항소하였으나 2009. 9. 25. 같은 이유로 항소 기각되었으며, 다시 대법원 2009두18653호로 상고하였으나 2009. 12. 24. 상고 기각되었다. 라. 원고의 복직 및 피고의 2011. 9. 23.자 근로계약 갱신거절 경위 (1) 위 소송 결과에 따라 원고는 피고 회사에 복직하여, ① 2009. 12. 24. 피고와 계약기간을 2009. 12. 24.부터 2010. 12. 23.까지 1년으로 정하여 근로계약을 체결하였고, 이후 ② 계약기간을 2010. 12. 24.부터 2011. 6. 23.까지 6개월, ③ 2011. 6. 24.부터 2011. 9. 23.까지로 3개월로 각 정하여 위 근로계약을 각 갱신하였다(이하 위와 같이 갱신된 각 근로계약을 통칭하여 ‘이 사건 근로계약’이라 한다). 이 사건 근로계약에 의하면, 계약기간에 관하여는 ‘업무상의 필요성에 따라 당사자간 합의에 의하여 이 계약의 갱신 등의 방법으로 원고의 고용기간이 연장되더라도 총 고용기간은 2년을 넘지 아니한다’고 규정하고 있고, 계약해지에 관하여는 ‘원고가 고의 또는 중대한 과실로 이 계약이나 피고의 내규에 대한 중대한 위반을 하였을 경우에는 피고는 언제든지 이 계약을 즉시 해지할 수 있다. 피고가 정한 평가기준에 의하여 근무평가결과 업무수행에 필요한 자질이 부족하다고 인정되는 경우에는 계약을 해지할 수 있다’고 규정하고 있다. (2) 한편, 피고는 기간제 근로자 중 총 계약기간이 기간제법 제4조 제2항이 정한 2년이 되는 기간제 근로자에 대하여 최근 인사고과 2회 평균점수, 포상 및 징계, 인성검사 등을 종합평가한 점수가 82.5점 이하인 자를 계약해지 대상자로 선정하는 내용의 「무기계약 근로자 선발기준안」을 마련하였다. (3) 원고의 2011. 9. 23. 계약기간 종료 및 그에 따른 무기계약 근로자 전환 문제와 관련하여, 피고가 원고에 대하여 계약직원 운용지침에서 정한 상대평가방식에 따라 그 직전 2회에 걸쳐 실시한 종합평가결과는 아래와 같다.


평가일	1차 평가	2차 평가	3차 평가	최근 2회 평균
2010. 6. 30.	85	87(A)	80(C)
2010. 12. 31.	85	85(B)	85(B)
2011. 6. 30.	84	84(B)	80(C)	82.5(주1)

주1) 82.5 (4) 피고는 위 종합평가결과를 근거로 2011. 8. 23.경 원고에게 원고가 위 무기계약 근로자 선발기준안에서 정한 종합평가점수 82.5점 이하의 직원에 해당함을 이유로 2011. 9. 23.자로 이 사건 근로계약이 종료된다는 내용의 통보(이하 ‘이 사건 갱신거절’이라 한다)를 하였다. 마. 관련 규정 별지 관련 규정 기재와 같다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 5, 6호증, 을 제1 내지 4, 7, 16, 19, 20, 24호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고 (1) 주위적 주장 원고는 기간제법이 시행된 2007. 7. 1.부터 2011. 9. 23.까지 2년을 초과하여 피고 회사에서 계속근무함으로써, 원고는 기간제법 제4조 제2항에 의하여 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 해당하게 되었음에도 불구하고, 피고는 단순히 계약기간이 만료되었다는 이유로 이 사건 근로계약의 갱신을 거절하였는바, 이는 부당해고로서 무효이다. (2) 예비적 주장 원고가 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 해당하지 아니한다고 하더라도, 원고는 피고와 사이에 근로계약을 수차례 반복적으로 갱신하여 왔고 그 절차 또한 형식적으로 이루어진 점, 피고와 외환은행지부 사이의 이 사건 합의에 따르면 피고가 원고에게 추가적으로 정규직 근로자 전환의 기회를 부여하도록 되어 있는 점, 피고의 무기계약 근로자 선발기준안에 따르면 총 계약기간 2년이 도래하는 시기를 기준으로 과거 1년간의 종합평가점수가 82.5점 이하인 직원을 계약해지 대상자로 명시하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원고로서는 종합평가점수가 82.5점 이하가 아닌 이상 근로계약이 갱신될 수 있다는 정당한 기대권을 갖고 있었다. 한편, 피고 회사가 제정한 ‘단시간근로자 운용지침’과 ‘계약직원 운용지침’은 모두 기간제 근로자의 근로조건에 관한 내용을 정한 것으로서 취업규칙에 해당하는데, 피고는 절대평가방식으로 근무평가를 하는 내용의 단시간근로자 운용지침을 2007. 7. 1.자로 상대평가방식으로 근무평가를 하는 내용의 계약직원 운용지침으로 변경하면서 기간제 근로자들의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 받지 않았다. 따라서 위 계약직원 운용지침은 원고에게 효력이 없고 원고에게는 종전 취업규칙인 단시간근로자 운용지침이 적용되어야 하는데, 위 단시간근로자 운용지침에 따르면 원고는 2011. 6. 30. 기준으로 과거 1년간의 종합평가점수가 82.5점을 주2) 초과하므로, 피고가 계약직원 운용지침에 따라 원고에 대하여 상대평가방식으로 평가한 점수를 기초로 이 사건 갱신거절을 한 것은 합리적인 이유 없이 이루어진 것으로서 부당해고에 해당한다. 나. 피 고 (1) 주위적 주장에 대하여 기간제법의 입법 취지는 기간제 근로계약의 남용과 고용의 유연성을 조화하기 위한 것인바, 이에 비추어 기간제법 제4조 제2항은 사용자가 그 의사에 따라 2년을 초과하여 기간제 근로자를 ‘사용’하는 경우에만 적용되는 것이고, 위 2년에는 재판 등을 통하여 부당해고를 다투고 있었던 기간(이하 ‘해고기간’이라 한다)은 포함되지 않는다고 보아야 한다. 그런데 피고가 기간제법이 시행된 2007. 7. 1.부터 이 사건 갱신거절일인 2011. 9. 23.까지 사이에 원고를 사용한 기간은 총 2년(= 2007. 7. 1.부터 2007. 9. 30.까지 3개월 + 2009. 12. 24.부터 2010. 12. 23.까지 1년 + 2010. 12. 24.부터 2011. 6. 23.까지 6개월 + 2011. 6. 24.부터 2011. 9. 23.까지 3개월)에 불과하므로, 피고가 2년을 초과하여 원고를 사용하였음을 전제로 한 원고의 주위적 주장은 이유 없다. (2) 예비적 주장에 대하여 기간제법 제4조는 기간제 근로계약 기간을 2년 이하로 한정하되 그 기간 내에서는 계약기간이나 갱신 여부에 관하여 아무런 제한을 두지 않는다는 취지로 해석되어야 한다. 따라서 종전 판례에 의하여 인정되어 온 갱신기대권의 법리는 기간제법에 반하는 것이므로, 기간제법 시행 이후에는 원고에게 더 이상 이 사건 근로계약에 관한 갱신기대권이 인정될 수 없다. 가사 원고에게 이 사건 근로계약에 관한 갱신기대권이 인정된다고 하더라도, 기간제법 시행에 따라 기간제 근로자가 2년을 초과하여 근무할 경우 정규직 근로자로 전환되게 되는 예상치 못한 상황이 발생하는 점, 원고의 갱신기대권은 기간제 근로계약이 갱신될 수 있다는 내용의 기대권에 불과한 것일 뿐 기간의 정함이 없는 근로계약으로 전환될 것이라는 내용의 기대권은 아니라는 점, 피고가 소속 직원의 근무평가에 관하여 상대평가방식을 도입하면서 다수의 기간제 근로자를 정규직 근로자로 전환시켜 준 점 등을 고려할 때, 원고가 갖는 갱신기대권은 상대평가방식에 따른 종합평가에서 일정한 기준 점수를 충족할 경우에 계약이 갱신될 수 있으리라는 기대권으로 변경되었다고 보아야 한다. 또한 피고가 다수의 기간제 근로자들을 정규직 근로자로 전환하고 나머지 기간제 근로자에게도 정규직 근로자로의 전환 기회를 추가적으로 부여한 점, 이에 불구하고 원고는 종합평가에서 기준 이하의 점수를 받음으로써 2007년 및 2011년 두 차례에 걸쳐 주어진 정규직 근로자로의 전환 기회를 모두 놓친 점, 이 사건 근로계약이 갱신되어 원고가 기간제법에 따라 정규직 근로자로 전환될 경우 피고로서는 상대적으로 근무성적이 낮은 원고를 정규직 근로자로 계속하여 사용하여야 하는 불합리한 결과가 초래되는 점 등에 비추어, 이 사건 갱신거절에는 합리적인 이유가 있다. 3. 원고가 기간제법 제4조 제2항에 따라 무기계약 근로자로 전환되었는지 여부 가. 관련 법령 및 전제되는 법리 (1) 기간제법 제4조 제1항은 ‘2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제 근로자를 사용할 수 있다.(생략)’고, 제2항은 ‘사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제 근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제 근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다’고 규정하고 있다. (2) 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신거절의 의사표시가 없어도 당연 퇴직되는 것이 원칙이나, 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때, 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 규정을 위반하거나 기대권을 무시하고 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010두8225 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009두2665 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결 등 참조). 나. 판 단 위 관련 법령의 규정 내용 및 법리에 비추어 보건대, 피고가 원고와의 마지막 근로계약이 기간만료로 종료되었다고 주장하는 2011. 9. 23. 무렵 원고는 기간제법 제4조에서 정하고 있는 ‘사용자가 2년을 초과하여 기간제 근로자로 사용한 근로자’로서 이미 무기계약 근로자로 전환되었다고 볼 수 있는바, 그 이유는 아래와 같다. (1) 유기근로계약이 무기근로계약으로 전환 간주되기 위하여는, 사용자가 2년을 초과하여 기간제 근로자를 사용하여야 하고, 기간제 근로계약이 반복·갱신된 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하여야 한다는 것은 위에서 본 바와 같다. 그런데, 기간제법이 시행된 2007. 7. 1.부터 근로계약기간이 최종적으로 종료된 2011. 9. 23.까지 사이에 수회에 걸친 기간제 근로계약의 반복·갱신을 통하여 피고가 원고를 근로자로 계속 사용한 총기간이 최소 주3) 2년에 달한다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 주4) 없으므로, 결국 이 부분 쟁점은 피고의 1차 갱신거절에 의한 해고기간인 2007. 10. 1.부터 2009. 12. 23.까지의 기간 중 전부 또는 주5) 일부가 기간제법 제4조에서 규정하는 ’계속근로한 총기간‘에 포함된다고 볼 수 있는지 여부에 있다. (2) 먼저, 기간제법 제4조에서 규정하는 2년의 ‘사용(또는 근로)’ 내지 ‘계속근로’의 의미에 관하여 본다. ○ 기간제법 제4조 제1항은 일반적인 기간제 근로계약에 있어서는, ‘사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 기간제 근로자를 사용할 수 있다’고 규정함으로써 2년을 초과하지 않아야 하는 대상을 해당 기간제 근로자의 ‘사용기간’임을 명시하고 있는 것과 달리, 반복·갱신된 기간제 근로계약에 있어서는, ‘사용자는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 기간제 근로자를 사용할 수 있다’고 규정함으로써 2년을 초과하지 않아야 하는 대상을 기간제 근로계약 전체에 걸친 ‘총기간’이 아니라 ‘계속근로한 총기간’, 즉 ‘계속적으로 근로한’ ‘총기간’임을 명시하고 있다. ○ 이에 의하면, 반복·갱신된 기간제 근로계약의 경우에는 일반적인 기간제 근로계약과 달리 사용자 입장에서 편의적 운영의 가능성이 있는 근로자에 대한 ‘사용기간’의 측면보다는 근로자 입장에서의 ‘계속적 근로’의 측면을 강조하고 있다고 볼 수 있고, 따라서 반복·갱신된 기간제 근로계약에서 그 사이에 공백 기간이 존재하는 경우에, 사용자의 입장에서는 실제 사용기간에 해당한다고 보기 어렵다 하더라도, 근로자의 입장에서 계속적 근로기간에 해당하는 것으로 해석되는 경우에는 무기근로계약으로의 전환 요건인 2년 초과 사용(근로)기간에 포함된다고 볼 여지가 크다고 할 수 있다. ○ 한편, 사용자가 2년의 사용제한기간을 회피할 목적으로 일시적으로 근로관계를 중단했다가 다시 기간제로 근로자를 사용하는 경우에, 위와 같은 조치가 그 공백 기간의 장단, 전후 근로계약의 동질성, 재계약의 기대가능성, 고용관행 등 제반 사정에 비추어 탈법행위에 해당한다고 평가되는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 중단 내지 공백 기간 역시 2년의 사용제한기간에 포함된다고 해석할 수 있는바, 이는 사용자의 입장에서는 실제 근로자를 사용한 기간이 아니라 하더라도, 기간제법의 입법 목적 및 취지와 기간제 근로자의 고용안정 및 근로조건 보호라는 규범적인 관점에서는 계속 근로한 기간으로 평가할 수 있다는 데에 근거한 것으로 볼 수 있다. ○ 또한 근로계약기간이 만료되면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 합산하여 ‘계속근로 여부’와 ‘계속근로년수’를 판단하여야 하고(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조), 반복·갱신 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 존재한다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고, 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간·재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는, 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 볼 수 있으며(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조), 한편 위 공백 기간 동안 현실적으로 근로를 제공하지 않은 경우에도 그 기간이 휴업기간 또는 대기기간으로 볼 여지가 많고, 반복·갱신이 이루어진 전체 근로계약 기간 및 그 공백 기간 동안의 계속적·종속적 근로관계가 있었다고 볼 수 있는 경우에는 그 공백 기간을 포함한 전체 근로기간에 걸쳐 퇴직금 지급의 전제가 되는 근로자의 상근성·계속성·존속성의 요건을 충족할 수 있다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009다35040 판결 참조). 그런데 위와 같은 법리는 비록 퇴직금 지급의무의 존부 등에 관한 것이기는 하나, 이는 근로기준법에서 정한 퇴직금 지급의무의 면탈이라는 탈법행위의 가능성을 제한하려는 취지로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 사용자의 입장에서는 실제 사용기간으로 볼 수 없더라도 근로자의 입장에서는 계속 근로한 것으로 평가할 수 있는 경우에는 계속근로를 인정하여 근로자를 보호하려는 취지로 볼 수 있으며, 여기에다가 사용자의 ‘사용’ 또는 근로자의 ‘계속근로’라는 것은 규범적인 개념이라는 점을 보태어 보면, 그와 유사한 목적, 규정형식, 기간계산방식 및 법률용어를 채택하고 있는 기간제법 제4조의 해석·적용에 있어서도 위와 같은 ‘근로의 계속성’에 관한 법리는 충분히 유추 적용될 수 있다. ○ 다만, 위와 같이 반복·갱신된 기간제 근로계약 사이에 공백 기간이 존재하는 경우에 있어서, 그 발생 경위, 기간의 장단, 해당 업무의 특성, 전후 근로계약의 동질성, 재계약에 대한 기대가능성 등 제반 사정에 비추어, 비록 그 공백 기간 동안 실제 사용 또는 근로의 제공이 이루어지지 않았다고 하더라도, 전후의 근로관계가 단절되지 않고 계속성이 있다고 평가될 뿐만 아니라, 나아가 그 공백 기간 역시 계속근로기간에 포함시키는 것이 타당하다고 평가될 수 있는 경우에는, 원칙적으로 전후 근로관계의 계속성이 인정됨은 물론이고 그 사이의 공백 기간 역시 사용자의 사용기간 또는 근로자의 계속근로기간 산정에 포함될 수 있다고 할 것이나, 기간제법에 특유한 입법취지와 목적, 사용자와 근로자 사이의 이익형량, 공백 기간의 발생 이유 및 그 발생에 대한 책임관계 등 구체적·개별적인 사정에 따라서는, 근로의 계속성이 부인될 수 있거나 적어도 실제 사용 또는 근로제공이 이뤄지지 않은 기간 부분은 기간제법에서 정한 2년의 사용제한기간에서 제외되는 경우가 있을 수 있다. 이러한 관점에서 보면, ① 먼저, 위 ‘2년’은 형식적인 근로계약기간이 아니라 실제적인 사용 또는 근로한 기간을 의미한다고 볼 수 있으므로, 근로계약상 약정 근로기간이 2년을 초과하더라도 2년 이하 근로 후 정당한 사유로 근로관계가 종료되었다면 무기근로계약으로 전환이 간주되지 아니하고, 역으로 약정 근로계약기간은 2년 이하라 하더라도 이후 반복·갱신 등을 통하여 2년 초과 근로가 이루어졌다면 무기근로계약으로의 전환이 간주되며, ② 기간제법에서 규정하는 사용자의 ‘사용’ 또는 그에 대응한 근로자의 ‘계속근로’는 사용자가 실제 기간제 근로자에 대하여 근로계약에 터잡은 업무지휘권을 행사하였거나 행사할 수 있었던 경우에 비로소 인정되는 것으로 볼 수 주6) 있으므로, 근로자가 업무상 부상이나 질병 등 산업재해로 인한 요양치료를 위하여, 또는 개인적인 질병 또는 사정으로 인하여 휴업한 기간과 같이 ‘사용자가 그 귀책사유 없이 근로자에 대한 업무지휘권을 행사할 수 없었던 기간’ 등의 경우에는, 근로의 계속성은 인정될 수 있다고 하더라도 그 휴업기간 부분은 사용기간 산정에 있어서는 제외된다고 볼 수 주7) 있다. (3) 아래에서 보는 바와 같이, 피고가 2007. 9.경 원고에 대하여 한 1차 갱신거절은 원고에게 인정되는 장래 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 합리적이고 정당한 기대권을 침해하여 부당하게 이루어진 것으로서 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없는 것이므로, 기간만료로 2007. 9. 30.자로 종료된 이후의 원고와 피고 사이의 근로관계는 종전의 2007. 7. 1.자 근로계약이 갱신된 것과 동일하다고 볼 수 있다. ○ 먼저 제1차 갱신거절 당시 존재하던 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 회사는 단시간근로자 운용지침에 따라 매년 계약기간이 만료되는 근로자들 중 인사고과가 C 등급 이하이거나 근무태도가 불량한 소수의 근로자를 제외한 대부분의 근로자와 재계약을 체결하여 왔고, 피고 회사로 2004. 3. 고용승계된 원고와 사이에서도 이에 따라 수차에 걸쳐 근로계약을 갱신하여 온 점, ② 원고는 1,000명의 무기계약직 전환 대상에서 탈락하였으나 피고가 노동조합과 합의한 이 사건 합의서에 따르면 원고에게도 향후 무기계약직으로 전환될 수 있는 기회가 부여되어 있었던 점, ③ 피고가 2007. 7. 31. 마련한 계약갱신 및 해지운용안은 2007년 하반기 계약기간 만료 도래자 중 2007. 6. 말 기준 과거 1년간 종합평가점수 80점(인사고과 C등급) 미만자를 계약해지 대상자로 명시하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고에게는 2007. 6. 말 기준 과거 1년간 종합평가점수가 80점(인사고과 C등급) 미만이 아닌 이상 특별한 사정이 없는 한 재계약이 체결될 수 있다는 정당한 기대권이 있었다고 볼 수 있으므로, 피고가 원고와 사이의 근로계약 갱신을 거절함에 있어서는 사회통념상 상당하다고 인정되는 합리적인 이유가 있어야 한다. ○ 그런데, 계약직 직원의 임용과 근무성적 평가, 근로계약 갱신 등에 관하여 규정하고 있는 단시간근로자 운용지침과 계약직원 운용지침 등은 모두 계약직 근로자의 근로조건에 관한 준칙의 내용을 정한 것이어서 취업규칙에 해당하는바, 단시간근로자 운용지침에 의하면 인사고과 중 근무평가는 부점장에 의한 조정이 가능하기는 하나 원칙적으로 담당책임자의 단독평가로 S 등급부터 D 등급까지 절대평가 방식으로 하도록 되어 있었고, 피고는 그와 같이 평가한 인사고과를 바탕으로 매년 근로계약 갱신 여부를 결정하여 왔는데, 피고가 새로 제정한 계약직원 운용지침은 근무평가를 상대평가 방식으로 하여 반드시 전체 평가 대상자 중 20%가 C등급, 10%가 D등급을 받도록 하였고, 이에 의하면 단시간근로자 운용지침에서 정한 재계약 기준에 따를 경우 전체 계약직 근로자의 30%, 계약갱신 및 해지운용안에 따를 경우 전체 계약직 근로자의 10%가 특별한 사정이 없는 한 반드시 재계약에서 탈락하게 되는 것인바, 이는 계약직 근로자의 임용과 근무성적평가, 근로계약 갱신 등에 관하여 규정하고 있는 취업규칙의 불이익한 변경에 해당한다. 그럼에도 불구하고, 피고가 위와 같은 평가방법의 변경에 관하여 해당 계약직 근로자들의 집단적인 의사결정방법에 의한 동의를 받았다고 볼 자료가 없고, 나아가 위와 같은 평가방법의 변경을 통하여 개별 근로자의 근무능력과 근무태도 등에 관계 없이 무조건 일정 비율의 계약직 근로자를 갱신계약 대상에서 제외하는 것은 사회통념상 언제나 합리적이라고 볼 수도 없어서, 위와 같은 계약직원 운용지침에 의한 평가방법은 원고에 대하여 적용될 수 없다. ○ 더욱이 원고의 2006년 하반기 및 2007년 상반기 인사고과 중 담당책임자의 근무평가점수는 83점 및 84점으로서 단시간근로자 운용지침에 의할 경우 이는 B등급에 해당함에도(부점장의 2차 조정점수를 반영하더라도 82점과 83점으로 변함이 없다), 피고는 계약직원 운용지침에서 정한 상대평가 방식으로 원고의 최종 근무평가점수를 2006년 하반기 75점(D등급), 2007년 상반기 80점(C등급)으로 평가하였는데, 위와 같은 계약직원 운용지침은 원고에 대하여 적용될 수 없는 것일 뿐만 아니라, 종전의 단시간근로자 운용지침에서 정한 평가방법에 비추어 볼 때 위와 같은 평가의 적정성을 인정하기도 어려우므로, 결국 위와 같은 근무평가점수를 이유로 참가인과의 근로계약 갱신을 거절한 것은 사회통념상 상당하다고 인정되는 합리적인 이유가 있다고 볼 수 없다. (4) 앞서 본 바와 같이 피고의 1차 갱신거절은 아무런 효력이 없고, 따라서 2007. 9. 30.자 기간만료에도 불구하고 이후의 원고와 피고 사이의 근로관계는 종전 근로계약(즉 2007. 7. 1.자 계약기간 3개월의 기간제 근로계약)이 갱신된 것과 동일하다고 볼 수 있으므로, 결국, 원·피고 사이의 근로관계는 2007. 10. 1. 이후 복직에 이르기까지 계속하여 반복적으로 종전 계약이 갱신되어 유효하게 존속하였다고 할 것이다. 그런데, 2007. 10. 1. 이후의 기간 동안 피고가 원고를 실제 사용하거나 원고가 피고에게 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도, ① 피고가 1차 갱신거절한 근로계약의 기간만료 이후, 즉 2007. 10. 1. 이후의 원·피고 사이의 근로관계는 기간만료된 종전의 근로계약이 반복하여 갱신된 것과 동일하므로, 기간만료 전후의 원고와 피고 사이의 근로관계의 계속성은 공백 기간 없이 인정될 수 있다는 점, ② 따라서 위 (2)항에서 본 반복·갱신된 근로계약에 있어서 공백 기간에 관한 법리에 비추어, 원칙적으로 2007. 10. 1. 이후의 근로계약기간 역시 기간제법상 2년의 사용제한기간에 포함될 수 있다고 볼 수 있는 점, ③ 다만, 예외적으로 구체적·개별적 사정에 따라서는 근로관계의 존재 및 그 계속성은 인정되더라도 실제 사용 또는 근로제공이 이루어지지 않은 기간 부분을 2년의 사용제한기간 산정에서 제외할 수 있는 경우가 있을 수 있으나, 이 사건과 같이 그와 같은 사태 발생에 대하여 근로자인 원고에게 책임이나 불이익을 귀속시킬 합리적인 이유를 찾을 수 없고, 오히려 피고의 아무런 효력이 없는 부당한 갱신거절 내지 책임 있는 사유에 기한 것인 경우는 위와 같은 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 실제 사용 또는 근로제공 여부와 무관하게 2007. 10. 1. 이후의 기간 역시 기간제법 제4조 제2항의 무기근로계약 전환을 위한 2년의 사용제한기간 산정에 포함될 수 있다고 볼 수 있다. (5) 부연하여, 부당해고로 인한 근로계약 갱신기간 또는 해고기간 역시 기간제법 제4조의 2년의 사용제한기간에 포함될 수 있다고 보는 경우에, 해고무효확인 등 재판에 소요되는 통상의 기간을 고려할 때 재판이 확정될 무렵 또는 그 이전에 이미 2년의 사용제한기간을 초과하게 되어 무기근로계약으로 전환되는 결과가 발생할 수 있다고 하더라도, ① 그와 같은 상황은 당초 부당한 해고 또는 갱신거절을 한 사용자의 귀책사유에 기한 것이고 근로자에게 그 불이익을 돌릴 수 없는 점, ② 기간제 근로계약의 반복·갱신을 통한 무기근로계약으로의 전환에 대한 근로자의 기대를 보호할 필요가 있고 이를 회피하거나 지연시키기 위한 목적의 탈법행위는 억제되어야 할 것인 점, ③ 해고기간을 2년의 사용제한기간에 포함하지 아니하면 경우에 따라서는 갱신 거절이나 기간제 근로의 남용 위험이 있게 되는 점, ④ 사용자가 우려하는 위와 같은 상황은 기간제 근로자에게 ‘기간제 계약의 갱신에 대한 정당한 기대권’이 인정되는 경우에 한하여 발생 가능한 것인데, 정당한 갱신 기대권의 인정 요건에 비추어 해고기간을 2년의 사용제한기간에 포함시키더라도 사용자가 예측 불가능한 불이익을 입게 된다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정은 재판기간 중의 갱신 또는 해고기간을 기간제법상 2년의 사용제한기간 산정에서 제외할 합리적인 이유가 될 수 없다. 다. 소 결 결국, 원고는 기간제 근로계약이 2011. 9. 23.자로 종료될 당시 이미 기간제법 제4조 제2항에서 정한 사용제한기간 2년을 초과하여 근로함으로써 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 전환되었다고 할 것이므로, 원고가 여전히 유기근로계약자의 지위에 있음을 전제로 한 피고의 이 사건 갱신거절은 아무런 효력을 발할 수 없어 무효라 할 것이고, 피고가 이와 다른 전제에서 이 사건 갱신거절로 인하여 2011. 9. 23.자로 원고와의 근로계약이 종료되었다고 주장하고 있으므로 원고로서는 그 무효 확인을 구할 이익도 인정된다. 4. 가정적 판단 - 이 사건 갱신거절이 부당한 갱신거절로서 무효인지 여부 - 가사 실제 사용 또는 근로제공이 없는 해고기간을 기간제법 제4조 제2항의 2년의 사용제한기간에 포함시킬 수 없어서 원고가 무기계약 근로자로 전환되었다고 볼 수 없다고 하더라도, 이 사건 갱신거절은 계약갱신에 대한 원고의 정당한 기대권을 침해한 것으로서 사실상 부당해고에 해당하여 그 효력을 인정할 수 없다. 그 이유는 아래와 같다. 가. 원고에게 갱신기대권이 인정되는지 여부 위 제3의 가.항에서 본 법리에 비추어 보건대, 앞서 인정한 사실에다가 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 2007. 7. 1. 기간제법이 시행되기 전까지 단시간근로자 운용지침에 따라 매년 계약기간이 만료되는 기간제 근로자 중 종합평가점수 80점 미만(인사고과 C등급 미만)이거나 근무태도가 불량한 소수 근로자를 제외한 대부분의 근로자와 근로계약을 반복·갱신하여 왔는데, 그에 따라 원고와도 수회에 걸쳐 근로계약을 반복·갱신하여 왔고, 기간제법이 시행된 이후에도 원고와의 근로계약을 해고기간 전후로 4회에 걸쳐 반복·갱신하여 체결하였던 점, ② 피고 회사의 무기계약 근로자 선발기준안은 총 계약기간이 2년이 되는 기간제 근로자 중 과거 1년간의 종합평가점수가 82.5점 이하인 근로자에 한하여 계약해지 대상자로 명시하고 있고, 그 평가를 위한 구체적이고 상세한 절차 및 규정을 두고 있어서, 피고 회사의 자의적·임의적인 계약해지 내지 갱신거절 가능성을 배제하고 있는 점, ③ ‘기간제 근로자에 대한 불합리한 차별을 시정하고 근로조건 보호를 강화’하고자 하는 기간제법의 취지와 목적을 고려할 때, 기간제법의 시행으로 기간제 근로계약관계를 둘러싼 규범적 환경이 변하였다고 하더라도, 앞서 본 갱신기대권의 법리가 더 이상 적용될 수 없다거나, 이미 발생·존속하고 있던 개별 근로자의 갱신기대권이 그로 인하여 소멸하거나 그 내용 및 효력이 축소·변경된다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 원고에게는 적어도 2011. 6. 30. 기준으로 과거 1년간의 종합평가점수가 82.5점 이하가 아닌 이상 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권을 갖고 있었다고 볼 수 있고, 이는 기간제법이 시행된 이후에 갱신 체결된 원·피고 사이의 근로계약에서 ‘총 고용기간은 2년을 넘지 않는다’는 취지의 규정을 두고 있더라도 마찬가지이다. 나. 합리적 이유 없는 갱신거절에 해당하는지 여부 (1) 기간제 근로자에게 기간만료 후 계속 고용에 대한 기대를 갖게 하는 사정이 있는 경우에는 사용자가 계약 갱신을 거부하기 위해서는 사회통념상 상당하다고 인정되는 합리적인 이유가 있어야 한다. 다만 근로계약의 갱신거절이 곧바로 통상적인 의미에 있어서의 해고 자체는 아니라 할 것이므로 갱신거절의 이유는 해고의 이유보다는 다소 넓게 인정될 수 있는 것일 뿐이다. (2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실 및 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 계약직원 운용지침에 따라 상대평가방식에 의하여 원고의 2010년 하반기 및 2011년 상반기의 종합평가점수를 평균 82.5점으로 평가한 후에 무기계약 근로자 선발기준안에 따라 원고의 종합평가점수가 82.5점 이하에 해당한다는 이유로 이 사건 근로계약의 갱신을 거절한 데에는 사회통념상 상당하다고 인정되는 합리적인 이유가 있다고 볼 수 없다. ○ 원고는 1차 갱신거절에 의한 해고기간인 2007. 10. 1.부터 2009. 12. 23.까지 의 기간을 제외하고는 최초 2002. 11. 1. 외환신용카드와 사이에 계약기간 1년으로 한 기간제 근로계약을 체결하고 전문직원으로 입사하여 근무하기 시작하여 2004. 3.경 피고 회사에 고용 승계되어 1차 갱신거절 전까지 근로계약을 반복·갱신하여 체결하면서 피고 회사에 계속 근무하였고, 1차 갱신거절이 무효라는 판결이 확정된 2009. 12. 24.부터 이 사건 갱신거절로 다시 근무가 중단된 2011. 9. 23.까지 수회에 걸쳐 근로계약을 반복·갱신적으로 체결하면서 피고 회사에 근무하였다. ○ 피고는 원고에게 2007년경 최초로 무기계약 근로자로의 전환기회를 부여하였으나, 앞서 본 바와 같이 이는 새로 시행된 계약직원 운용지침에 따른 상대평가방식에 의한 것으로서, 절대평가에서 상대평가로의 평가방법변경에 관하여 해당 계약직 근로자들의 집단적인 의사결정방법에 의한 동의를 받지 않은 상태에서 이루어진 것일 뿐만 아니라, 기존의 단시간근로자 운용지침에서 정한 평가방법에 비추어 당시 원고에 대한 평가의 적정성을 인정하기도 어려워서 사회통념상 상당하다고 인정되는 합리적인 이유를 인정받을 수 없는 것이었고, 그로 인하여 위 평가에 의한 원고에 대한 1차 갱신거절이 무효라는 판결이 확정되었다. ○ 피고는 위 확정판결에 따라 2009. 12. 24.자로 원고를 복직시킨 후 그 계약기간을 2009. 12. 24.부터 2010. 12. 23.까지 1년, 2010. 12. 24.부터 2011. 6. 23.까지 6개월로 한 근로계약을 체결 및 갱신하였다가, 기간제법상 2년의 사용제한기간을 의식하여 2011. 6. 24.부터 2011. 9. 23.까지 3개월의 단기로 기간을 정하여 근로계약을 갱신한 후에, 계약직원 운용지침에 따른 상대평가방식에 의한 종합평가결과 원고가 무기계약 근로자 선발기준안에서 정한 종합평가점수 82.5점 이하의 직원에 해당함을 이유로 이 사건 갱신거절에 이르렀다. ○ 사용자가 취업규칙에서 정한 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경함에 있어서 근로자의 동의를 얻지 않은 경우에 그 변경으로 기득이익이 침해되는 기존의 근로자에 대한 관계에서는 변경의 효력이 미치지 않게 되어 종전 취업규칙의 효력이 그대로 유지되지만, 변경 후에 변경된 취업규칙에 따른 근로조건을 수용하고 근로관계를 갖게 된 근로자에 대한 관계에서는 당연히 변경된 취업규칙이 적용되어야 하고, 기득이익의 침해라는 효력배제사유가 없는 변경 후의 취업근로자에 대해서까지 변경의 효력을 부인하여 종전 취업규칙이 적용되어야 한다고 볼 근거가 없는 것이기는 하다(대법원 1992. 12. 22. 선고 91다45165 판결 등 참조). 그러나 앞서 본 바와 같이 1차 갱신거절은 원고의 근로계약 갱신에 대한 정당한 기대권을 침해하여 부당하게 이루어진 것으로서 아무런 효력이 없는 것이고, 따라서 2007. 9. 30. 계약기간 만료 이후에도 종전의 근로계약이 갱신된 것과 마찬가지로 원·피고 사이의 근로관계가 계속되었다고 볼 수 있으므로, 위 법리는 이 사건에 대하여 적용될 수 없다 할 것이고, 따라서 피고로서는 적법한 취업규칙 변경요건을 갖추지 못하는 한 종전보다 불이익하게 변경된 상대평가방식의 계약직원 운용지침을 원고에 대하여 적용할 수 없음에도 불구하고 위 지침을 적용하여 이 사건 갱신거절에 이르렀다. ○ 한편, 피고가 계약직원 운용지침에서 정한 상대평가방식에 따라 이 사건 갱신거절 직전 3회에 걸쳐 실시한 원고에 대한 종합평가결과에 의하면, 2010년 상반기의 경우 1차 평가 85점, 2차 평가 87점, 3차 평가 80점이고, 2010년 하반기의 경우 1차 평가 85점, 2차 평가 85점, 3차 평가 85점이며, 2011년 상반기의 경우 1차 평가 84점, 2차 평가 84점으로서 여기까지는 2010년도 상반기 3차 평가를 제외하고는 그 점수가 비교적 고르게 유지되고 있을 뿐만 아니라, 해지기준 점수인 82.5점을 비교적 안전하게 초과하고 있었다고 볼 수 있다. 그런데, 2011년 상반기 평가의 경우, 원고와 접근도가 높은 1, 2차 평가자들은 모두 82.5점 이상인 84점을 원고에게 부여하였음에 반하여, 접근도가 가장 낮은 3차 평가자가 그에 현저히 미치지 못하는 80점을 부여한 결과 2회에 걸친 종합평가점수 평균이 공교롭게도 정확히 해지 기준점수인 82.5점이 되자 이 사건 갱신거절에 이르게 되었는바, 이와 같이 2011년도 상반기의 3차 평가 점수가 그 전 단계 및 종전의 평가 점수와 비교하여 위와 같이 큰 폭의 편차가 발생하게 된 합리적인 이유 내지 원고가 2011년도 상반기 3차 평가에서 전단계의 1, 2차 평가자나 그 이전의 종합평가와 달리 기준점수인 82.5점에 미치지 못하는 점수를 받을 만큼 업무수행능력이나 태도가 급격하게 저하되었다고 인정할 만한 객관적인 자료를 찾을 수 없고, 위 평가결과 이외에 원고와의 고용유지가 불가능하게 되었다거나 갱신거절을 정당화할 만한 사정이 있음을 인정할 자료도 없다. 근무평가를 둘러싼 위와 같은 다소 이례적인 사정은 그 결과에 따라 원·피고 사이의 근로관계가 기간의 정함이 없는 근로관계로 전환될 수 있는지 아니면 사실상 종국적으로 종료되어야 하는지 여부가 결정된다는 점에서, 갱신거절의 합리성 판단에 있어서 중요한 참작요소가 될 수 있다. ○ 기간제법 시행 이후 원·피고 사이에 체결된 이 사건 근로계약에서 근로계약기간에 관하여, ‘업무상의 필요성에 따라 당사자 간 합의에 의하여 이 계약의 갱신 등의 방법으로 원고의 고용기간이 연장되더라도 총 고용기간은 2년을 넘지 아니한다’고 규정하고 있기는 하나(을 제4호증), 원·피고 사이의 근로관계가 기간제법 시행 이후에 신규로 맺어진 경우라면 별론, 앞서 본 바와 같이 기간제법 시행을 전후하여 이미 계약갱신에 대한 정당한 기대권을 취득한 지위에 있는 원고가 기간제법에 따른 무기근로계약관계로의 전환을 우려한 피고와 사이에 위와 같은 내용의 근로계약을 체결하였다고 하더라도, 그로써 이미 취득한 갱신 기대권이 소멸한다거나 그 내용이 축소·변경된다고 볼 수는 없다. 5. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하고 있으므로 이를 취소하고 이 사건 갱신거절의 무효를 확인하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 조해현(재판장) 마은혁 김호춘 주1) 2010. 12. 31.자 3차 평가점수 85(B)점과 2011. 6. 30.자 3차 평가점수 80(C)점의 평균이다. 주2) 2010년 하반기 2차 평가점수 85점, 2011년 상반기 2차 평가점수 84점으로 평균점수는 84.5점이 된다. 종전의 단시간근로자 운영지침에서는 평가가 2차까지만 이루어진다. 주3) = 2007. 7. 1.부터 2007. 9. 30.까지 3개월 + 2009. 12. 24.부터 2010. 12. 23.까지 1년 + 2010. 12. 24.부터 2011. 6. 23.까지 6개월 + 2011. 6. 24.부터 2011. 9. 23.까지 3개월 주4) 즉 근로계약기간 만료 다음 날인 2007. 10. 1.부터 복직 전날인 2009. 12. 23.까지의 부당해고기간이 존재하여 실제적인 사용 또는 근로 제공이 정지되었음에도 불구하고, ‘2007. 7. 1.부터 2007. 9. 30.까지’ 3개월 동안의 근로관계와 ‘2009. 12. 24.부터 2011. 9. 23.까지’ 1년 9개월 동안의 원고와 피고 사이의 근로관계가 단절된 것으로 보지 않고 그 동일성 내지 계속성이 인정된다는 취지이다. 주5) 이미 2년의 계속근로가 인정되었으므로 원고가 단 하루라도 추가 근로한 것으로 인정되면 무기근로계약으로의 전환이 인정될 수 있다. 주6) 이는 ‘2년을 초과한 사용이라는 사태’에 대하여 무기근로계약관계의 성립·형성이라는 법률효과를 부여하는 기간제법 특유의 성격에 비추어 자명하다고 볼 수 있고, 피고 역시 같은 취지의 견해를 표명하고 있다. 주7) 이는 근로자로서 재직중에 휴업한 기간이 있더라도 그러한 기간 역시 원칙적으로 모두 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에 포함되는 것과 차이가 있는 부분이다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2013나13841 (2258738)

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기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조

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