서울고등법원 2012.12.31 2012누38499

【사건명】 요양불승인처분취소 【원 고】 원고, 피항소인 망 소외1의 소송수계인 원고1 전북 고창군 부안면 상등리 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 피고보조참가인 피고보조참가인1 광주 남구 백운동 이하생략 소송대리인 법무법인A 담당변호사 변호사2 소송복대리인 변호사 변호사3 【피 고】 피고, 항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2011구단14176 서울행정법원 【변론종결】 2013. 11. 20 【판결선고】 2013. 12. 18 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고가 한 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2010. 7. 26. 망 소외1에게 한 요양불승인처분을 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이유】 1. 처분 경위 가. 소외1은 2010. 5. 16. 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)이 도급받아 시공 하는 전남 장흥군 용산면 이하생략 소재 한옥신축공사(이하 '이 사건 공사'라 하고 완공된 한옥을 '이 사건 건물'이라 한다) 현장에서 한옥시공공정 중 하나인 적심깔기 공사(기와 잇기를 하기 전 목재로 기와 면을 형성하는 밑바탕을 까는 공사)를 하던 중 지붕에서 추락하는 사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)를 당하였고, 그로 인하여 '외상성 뇌출혈, 강직성 사지 마비'(이하 '이 사건 상병'이라 한다) 진단을 받았다. 나. 피고는 소외1이 한 이 사건 상병에 대한 요양신청에 대하여, 2010. 7. 26. '이 사건 공사 현장은 건축신고 인허면적이 100m² 이하로 산업재해보상보험법(이하 '산재 보험법이라 한다) 적용대상 사업장에 해당하지 않고 소외1이 배우자 명의로 사업자등록을 한 기와납품 및 시공업자로서 기와시공을 위한 작업 중 재해를 입었으므로 근로자가 아니다'라는 이유로 요양을 불승인하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).다. 그 후 심사청구도 기각된 소외1의 재심사청구에 대하여 산업재해보상보험재심사위원회는 2011. 3. 24. 소외1이 근로자에 해당된다고 보기 어렵다는 이유로 이를 기각하는 재결을 하였다. 라. 소외1은 이 사건 제1심 소송 계속 중인 2012. 3. 20. 사망하였고(이하 소외1을 '망인'이라 한다), 원고는 망인의 처이다. 【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증(가지번호 포함)의 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고 주장 이 사건 건물의 실제 연면적은 2011. 2. 25. ○○○○공사가 외벽 바깥선을 기준으로 측량한 결과에 따른 111m²로서 그 부속건물(까데기)까지 감안하면 이 사건 공사 현장은 산재보험법 적용사업장에 해당하고, 산업재해보상보험재심사위원회의 재결에서 이 사건 건물의 연면적을 111m²로 인정하였으므로 피고는 이에 기속된다. 망인은 참가인에게 일용직 근로자로 고용되어 이 사건 공사 현장에서 작업을 하던 중 이 사건 사고로 인하여 이 사건 상병을 입었다. 따라서 이 사건 상병은 업무상 재해에 해당하므로 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 산재보험법 제2조 제1항 제3호에 규정된 '주택건설사업자', '건설업자' 등에 해당하지 않는 참가인은 '○○○○'이라는 상호로 사업자등록을 하고 이 사건 공사를 하였는데, 그 공사기간은 2010. 1. 15.부터 2010. 6. 30.까지, 공사금액은 127,000,000원이었다. 2) 망인이 원고 명의로 한 '○○○○'라는 상호의 사업자등록에 주된 사업이 기와 납품 및 시공업으로 되어 있다. 3) 이 사건 건물의 연면적은 건축신고서에 99.00m², 사용승인서에 99.89m²로 기재 되어 있고, 제1심 감정인 소외2이 이 사건 건물의 외벽 중심선을 측량기계인 반사경으로 측정하여 산출한 면적은 99.95m²이다. 4) 한편 이 사건 건물 뒤쪽에는 외벽에 덧붙여 건축된 창고 및 다용도실(일명 까데기, 이하 '이 사건 창고'라 한다)이 2군데 있는데 그 부분의 면적은 각 15.88m²와 9.77m²이고, 이 부분은 이 사건 건물의 설계도와 시방서 등에 없던 것인데, 건축주인 소외3이 이 사건 건물이 완공된 후 2010. 11. 29. 사용승인을 받은 다음 그 이후에 별도로 시공하였다. 【인정 근거】 갑 제1에서 9호증, 을가 제1에서 8호증(각 가지번호 포함)의 기재, 제1 심 증인 소외4의 증언, 제1심 감정인 소외2의 측량감정결과, 제1심 법원의 ○○○○공사에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 산재보험법 적용제외사업 해당 여부 가) 산재보험법 제6조, 산재보험법 시행령 제2조 제1항 제3호에 따르면 주택법에 따른 주택건설사업자, 건설산업기본법에 따른 건설업자 등이 아닌 자가 시공하는 건축물의 건축 공사가 산재보험법의 적용을 받기 위해서는 건축물의 연면적이 100m²를 초과하여야 한다. 건축물의 연면적 산정방법은 산재보험법, 주택법 및 건설산업기본법 등에 따로 규정이 없으므로 건축법 제84조, 구 건축법 시행령(2011. 4. 4. 대통령령 제 22829호로 개정되기 전의 것) 제119조 제1항 제3호, 제4호에 따라 하나의 건축물 각 층의 바닥면적 즉, 벽, 기둥, 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적을 합하여 산정하여야 한다. 이러한 연면적 산정에 있어서는 근로자의 업무상 재해를 공정하고 신속하게 보상함으로써 근로자 보호에 이바지함을 목적으로 하는 산재보험법의 취지에 비추어 건축허가나 신고, 건축물대장의 등재 내용뿐만 아니라 공사도급계약과 현실적인 공사 내용 등도 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 7.10. 선고 98두6432 판결 참조). 나) 위에서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 창고는 사용승인 후 별도로 시공된 것으로 원래 망인이 작업한 이 사건 공사에 포함되지 않았던 부분이므로 이 사건 건물의 연면적 산정에서 제외되어야 하고, 나머지 부분에 대한 연면적은 그 외벽 중심선을 측량기계로 측정하여 산출한 면적인 99.95m²로 보아야 하며, 여기에 건축신고서 및 사용승인서에 기재된 연면적을 감안하더라도 이 사건 공사는 연면적 100m² 이하인 건축물의 건축공사로서 산재보험법 적용제외사업에 해당한다고 봄이 옳다. 또한, 원고 주장 재결은 망인이 한 재심사청구를 기각한 재결이어서 그 주장과 같은 기속력이 생길 수 없다. 2) 망인이 근로자인지 여부 앞서 든 증거에 을나 제1에서 6호증(가지번호 포함)의 기재와 이 법원 증인 소외3, 소외5, 소외6의 증언을 보태어 보면, 다음과 같은 사실이 인정되고 이에 따르면 망인이 이 사건 공사에 대하여 참가인과의 관계에서 근로자의 지위에 있었다고 볼 수 없다. 가) 오랜 기간 전문적으로 한옥 기와공사를 시공해오던 망인은 2010. 5. 초경 참가인과 사이에 이 사건 공사를 포함하여 전남 장흥군 용산면 이하생략에 신축할 총 3채 의 한옥신축공사 중 각 기와공사 부분을 1채당 950만원에 하도급받기로 하는 계약을 구두로 체결하였다. 나) 그에 따라 망인은 이 사건 공사 현장에서 기와공사의 일부인 적심깔기공사를 하다가 이 사건 사고를 당하였다. 다) 위 기와공사에 관하여 망인은 전문가로서 계약의 실질에 있어서도 참가인으로부터 구체적이고 직접적인 지휘감독을 받는 관계가 아니었다. 라) 망인은 참가인을 상대로 하여 전주지방법원 정읍지원 2010가단8530호로 참가인이 이 사건 공사에 관하여 망인을 고용한 사업주임을 전제로 이 사건 사고로 인한 손해배상을 구하는 소를 제기하였고 원고와 딸이 그 소송을 수계하였는데, 망인이 참가인의 근로자라고 보기 어렵다는 이유로 그 청구가 기각되었고 그 후 같은 이유로 원고의 항소가 기각되었으며 현재 그 소송은 상고심에 계속 중이다. 3) 소결론 원고 주장은 모두 받아들일 수 없다. 이 사건 처분은 적법하다. 3. 결론 이와 결론이 다른 제1심 판결을 취소한다. 원고가 한 청구를 기각한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 ■산업재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 각각「근로기준법」에 따른 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상 임금"을 말한다. 제6조(적용 범위) 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)에 적용한다. 다만, 위험률·규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다. 제40조(요양급여) ① 요양급여는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 경우에 그 근로자에게 지급한다. 제109조(재심사 청구에 대한 심리와 재결) ② 재심사위원회의 재결은 공단을 기속(羈束)한다. ■ 산업재해보상보험법 시행령 제2조(법의 적용 제외 사업) ① 「산업재해보상보험법」제6조 단서에서 "대통령령으로 정하는 사업"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업 또는 사업장(이하 "사업이라 한다)을 말한다. 3. 「주택법」에 따른 주택건설사업자,「건설산업기본법」에 따른 건설업자,「전기공사업법」에 따른 공사 업자, 「정보통신공사업법」에 따른 정보통신공사업자, 「소방시설공사업법」에 따른 소방시설업자 또는 「문화재보호법」에 따른 문화재수리업자가 아닌 자가 시공하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공사 나. 연면적이 100제곱미터 이하인 건축물의 건축 또는 연면적이 200제곱미터 이하인 건축물의 대수선에 관한 공사 ■ 건축법 제84조(면적높이 및 층수의 산정) 건축물의 대지면적, 연면적, 바닥면적, 높이, 처마, 천장, 바닥 및 증수의 산정방법은 대통령령으로 정한다. ■ 구 건축법 시행령(2011. 4. 4. 대통령령 제22829호로 개정되기 전의 것) 제119조(면적 등의 산정방법) ① 법 제84조에 따라 건축물의 면적높이 및 증수 등은 다음 각 호의 방법에 따라 산정한다. 3. 바닥면적: 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽, 기둥, 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러 싸인 부분의 수평투영면적으로 한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 각 목에서 정하는 바에 따른다. 4. 연면적: 하나의 건축물 각 증의 바닥면적의 합계로 하되, 용적률을 산정할 때에는 다음 각 목에 해 당하는 면적은 제외한다. 끝. 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 산업재해보상보험법 산업재해보상보험법 제2조 산업재해보상보험법 제6조 산업재해보상보험법 시행령 제2조 주택법 건설산업기본법 건축법 제84조 구 건축법 시행령 제119조 【참조판례】 대법원 1998. 7.10. 선고 98두6432 판결 전주지방법원 정읍지원 2010가단8530호

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2012누38499 (2012누38499_서울고등법원)

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[ 참조조문 ]

건설산업기본법

건축법 제84조

건축법 시행령 제119조

주택법

산업재해보상보험법 시행령 제2조

산업재해보상보험법 제2조 제6조