대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도10629 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·상호저축은행법위반·주식회사의외부감사에관한법률위반·업무상배임·업무방해·자본시장과금융투자업에관한법률위반·뇌물공여·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·상법위반][공2013상,421] 【판시사항】 [1] 상호저축은행법 제37조 제1항 제3호, 상호저축은행법 시행령 제30조 제2항 제8호가 포괄위임입법 금지원칙이나 명확성 원칙에 위배되는지 여부(소극) [2] 상호저축은행법 시행령 제30조 제2항 제8호에서 정한 ‘대주주 또는 상호저축은행의 임원이 사실상 그 경영을 지배하고 있다고 인정되는 법인’에 대주주 등이 상호저축은행에 대한 지배력을 매개로 하여 상호저축은행을 통하여 경영을 지배하는 법인이 포함되는지 여부(적극) [3] 상호저축은행업 감독업무 시행세칙 제12조 제2호 전단에서 정한 ‘상호저축은행 대주주집단이 최다출자자인 기업’에 당해 상호저축은행도 포함되는지 여부(소극) [4] 불법행위로 인해 근저당권이 소멸된 경우 근저당권자가 입은 재산상 손해액 및 근저당권 이외의 담보권의 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극) [5] 갑 상호저축은행 경영진인 피고인이 영업정지가 임박한 상황에서 갑 저축은행에 파견되어 있던 금융감독원 감독관에게 알리지 아니한 채 영업마감 후에 특정 고액 예금채권자들에게 영업정지 예정사실을 알려주어 예금을 인출하도록 함으로써 파견감독관의 상시감독업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위가 업무방해죄의 ‘위계’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례 [6] 허위 작성·공시된 재무제표를 이용한 사기적 부정거래로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반죄와 허위 재무제표 작성·공시로 인한 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반죄의 죄수 관계 【판결요지】

[1] 상호저축은행법(이하 ‘법’이라 한다) 제37조 제1항은 대주주나 임원 또는 상호저축은행과 특수한 관계에 있는 자에 대한 부당한 대출로 상호저축은행이 부실화하는 것을 방지함과 아울러 예금주 등 상호저축은행의 채권자를 보호하고자 하는 데 목적이 있고, 위와 같은 입법 목적이나 전체적 내용, 구조 등에 비추어 보면 사물의 변별능력을 갖춘 일반인의 이해와 판단으로 상호저축은행법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다)에 정해질 특수한 관계에 있는 자는 대주주 등의 실질적 지배하에 있어 상호저축은행의 여신심사가 제대로 이루어지지 않을 위험성이 있는 자라고 충분히 예측할 수 있을 뿐만 아니라, 나아가 시행령 제30조 제2항 제8호는 법 제37조 제1항 제3호로부터 위임받은 사항 중 ‘대주주 또는 상호저축은행의 임원이 사실상 그 경영을 지배하고 있다고 인정되는 법인’으로 특정하여 구체적인 범위를 상호저축은행업 감독업무 시행세칙에 재위임하고 있으므로, 법 제37조 제1항 제3호, 시행령 제30조 제2항 제8호가 형벌법규의 포괄위임입법 금지원칙이나 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하는 것으로 볼 수 없다. [2] 대주주나 임원 또는 상호저축은행과 특수한 관계에 있는 자에 대한 부당한 대출로 상호저축은행이 부실화하는 것을 방지하기 위한 상호저축은행법 제37조 제1항의 입법 취지 등에 비추어 보면, 상호저축은행법 시행령 제30조 제2항 제8호의 ‘대주주 또는 상호저축은행의 임원이 사실상 그 경영을 지배하고 있다고 인정되는 법인’에는 대주주 등이 직접 지분을 취득하여 경영을 지배하는 법인뿐만 아니라, 대주주 등이 상호저축은행에 대한 지배력을 매개로 하여 상호저축은행을 통하여 경영을 지배하는 법인도 포함된다고 해석함이 상당하다. [3] 상호저축은행업 감독업무 시행세칙(이하 ‘시행세칙’이라 한다) 제12조는 “ 상호저축은행법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제30조 제2항 제8호의 규정에 의한 ‘금융감독원장이 금융위원회의 승인을 얻어 정하는 기준에 해당하는 법인등’이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 기업을 말한다.”고 규정하고, 그 제2호에서는 ‘상호저축은행 임원 또는 대주주집단이 최다출자자인 기업 및 그 기업의 지배기업집단’을 들고 있다. 상호저축은행법 제37조 제1항 제3호는 상호저축은행의 신용공여가 금지되는 대상으로서 대주주 등과 특수한 관계에 있는 자의 범위를 시행령에 위임하고 있고, 시행령 제30조 제2항 제8호는 그 중 일부를 다시 시행세칙에 위임하고 있는데, 위와 같은 조문체계나 대향적 거래인 신용공여의 성격에 비추어 볼 때 시행세칙 제12조 제2호 전단의 ‘상호저축은행 대주주집단이 최다출자자인 기업’에 당해 상호저축은행은 포함되지 않는다고 해석하여야 한다. 이와 달리 시행세칙 제12조 제2호 전단의 ‘상호저축은행 대주주집단이 최다출자자인 기업’에 당해 상호저축은행도 포함된다고 보게 되면 상호저축은행이 자신에 대한 신용공여를 하여서는 아니 된다는 내용이 되어 불합리하기 때문이다. [4] 타인의 불법행위로 인하여 근저당권이 소멸된 경우 근저당권자로서는 근저당권이 소멸하지 아니하였더라면 그 실행으로 피담보채무의 변제를 받았을 것임에도 불구하고 근저당권의 소멸로 말미암아 이러한 변제를 받게 되는 권능을 상실하게 되는 것이므로, 그 근저당권의 소멸로 인하여 근저당권자가 입게 되는 손해는 근저당 목적물인 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이라고 할 것이며, 이와 같은 법리는 근저당권 외에 다른 담보권의 경우에도 마찬가지로 적용된다. [5] 갑 상호저축은행 경영진인 피고인이 갑 저축은행의 영업정지가 임박한 상황에서 갑 저축은행에 파견되어 있던 금융감독원 감독관에게 알리지 아니한 채 영업마감 후에 특정 고액 예금채권자들에게 영업정지 예정사실을 알려주어 예금을 인출하도록 함으로써 파견감독관의 상시감독업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 영업정지 예정사실 통지에 관한 파견감독관의 부지를 이용하여 예금채권자들로 하여금 예금을 인출하도록 한 것이 업무방해죄의 위계에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례. [6] 허위 작성·공시된 재무제표를 이용한 사기적 부정거래로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반죄는 허위 재무제표 작성·공시로 인한 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반죄와는 구성요건적 행위의 내용이나 보호법익이 전혀 다르므로, 이들 죄가 상상적 경합관계에 있다거나 전자가 후자의 불가벌적 사후행위에 해당한다고 볼 수 없다. 【참조조문】 [1] 헌법 제75조, 형법 제1조 제1항, 상호저축은행법 제37조 제1항, 제39조 제2항 제3호, 상호저축은행법 시행령 제30조 제2항 제8호, 상호저축은행업 감독업무 시행세칙 제12조 / [2] 상호저축은행법 제37조 제1항, 상호저축은행법 시행령 제30조 제2항 제8호 / [3] 상호저축은행법 제37조 제1항 제3호, 상호저축은행법 시행령 제30조 제2항 제8호, 상호저축은행업 감독업무 시행세칙 제12조 제2호 / [4] 형법 제355조 제2항, 제356조, 민법 750조 / [5] 형법 제314조 제1항 / [6] 형법 제37조, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제2호, 제443조 제1항 제8호, 제2항 제1호, 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제13조, 제20조 제1항, 상법 제635조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3357 판결 / [4] 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결(공1998상, 14), 대법원 2010. 7. 29. 선고 2008다 18284, 18291 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 16인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 이대복 외 19인 【환송판결】 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 【원심판결】 서울고법 2012. 8. 17. 선고 2012노832, 1240 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 13, 14에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 7, 10, 15, 16, 17의 상고와 검사의 피고인 10, 16, 17에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 대주주가 경영을 지배하는 특수목적법인(Special Purpose Company, 이하 ‘SPC’라 한다)에 대한 신용공여로 인한 상호저축은행법 위반의 점에 대하여 가. 포괄위임 금지 위반 등 주장에 대하여 (1) 헌법 제75조는 위임입법의 근거 및 그 범위와 한계를 제시하고 있는데 “법률에서 구체적인 범위를 정하여 위임받은 사항”이란 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 또한 위임의 구체성·명확성 내지 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하고 위임된 사항의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다( 헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2004헌가19 전원재판부 결정 등 참조). 그리고 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 위임금지의 법리에 반하여 허용되지 아니하나, 법률에서 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에는 재위임이 허용된다( 헌법재판소 2004. 1. 29. 선고 2001헌마894 전원재판부 결정 등 참조). (2) 상호저축은행법(이하 ‘법’이라 한다) 제37조 제1항은 “상호저축은행은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 ‘대주주등’이라 한다)에 대하여 신용공여 및 예금 등을 하거나 가지급금을 지급하지 못하며, 대주주등은 상호저축은행으로부터 신용공여 및 예금 등을 받거나 가지급금을 받지 못한다.”고 규정하면서 그 각 호로 ‘1. 대주주(대통령령으로 정하는 주주를 포함한다), 2. 상호저축은행의 임직원, 3. 제1호와 제2호의 자 또는 상호저축은행과 대통령령으로 정하는 친족 또는 특수한 관계에 있는 자’를 들고 있고, 법 제39조 제2항 제3호는 법 제37조 제1항을 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 그리고 상호저축은행법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제30조 제2항은 “ 법 제37조 제1항 제3호에서 ‘대통령령으로 정하는 친족 또는 특수한 관계에 있는 자’란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.”고 규정하면서 그 각 호에서 상호저축은행의 대주주 또는 임원 등과 일정한 관계에 있는 법인 및 개인을 특정하여 열거하고 있고, 그 중 제8호에서는 ‘ 법 제37조 제1항 제1호에 따른 대주주 또는 상호저축은행의 임원이 사실상 그 경영을 지배하고 있다고 인정되는 법인등으로서 금융감독원장이 금융위원회의 승인을 받아 정하는 기준에 해당하는 법인등’을 들고 있으며, 위 제8호의 위임에 따라 금융감독원장이 정한 상호저축은행업 감독업무 시행세칙(이하 ‘시행세칙’이라 한다) 제12조는 제1호 내지 제5호에서 대주주 또는 임원과 일정한 관계에 있는 법인 등을 열거하고 있다. 위와 같은 법, 시행령, 시행세칙의 실질적인 내용은 구 상호저축은행법(2010. 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것)에 있어서도 마찬가지이다. 법 제37조 제1항은 대주주나 임원 또는 상호저축은행과 특수한 관계에 있는 자에 대한 부당한 대출로 상호저축은행이 부실화하는 것을 방지함과 아울러 예금주 등 상호저축은행의 채권자를 보호하고자 하는 데 그 목적이 있다고 할 것이고 ( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3357 판결 참조), 위와 같은 입법 목적이나 그 전체적 내용, 구조 등에 비추어 보면 사물의 변별능력을 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 대통령령에 정해질 특수한 관계에 있는 자는 대주주 등의 실질적 지배하에 있어 상호저축은행의 여신심사가 제대로 이루어지지 않을 위험성이 있는 자라고 충분히 예측할 수 있을 뿐만 아니라, 나아가 시행령 제30조 제2항 제8호는 법 제37조 제1항 제3호로부터 위임받은 사항 중 ‘대주주 또는 상호저축은행의 임원이 사실상 그 경영을 지배하고 있다고 인정되는 법인’으로 특정하여 그 구체적인 범위를 시행세칙에 재위임하고 있으므로, 법 제37조 제1항 제3호, 시행령 제30조 제2항 제8호가 형벌법규의 포괄위임입법 금지원칙이나 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하는 것으로 볼 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 피고인 7의 상고이유 주장과 같이 포괄위임입법 금지에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 신용공여에 해당하지 아니한다는 주장에 대하여 법 제2조 제6호는 “‘신용공여’란 급부, 대출, 지급보증, 자금지원적 성격의 유가증권의 매입, 그 밖에 금융거래상의 신용위험이 따르는 상호저축은행의 직접적·간접적 거래로서 대통령령이 정하는 것을 말한다. 이 경우 누구의 명의로 하든지 본인의 계산으로 하는 신용공여는 그 본인의 신용공여로 본다.”고 규정하고 있다. 원심은, 주식회사 공소외 1 저축은행(이하 ‘ 공소외 1 저축은행’이라 하고, 다른 회사들의 경우에도 ‘주식회사’의 기재는 생략한다) 및 ○○저축은행그룹에 속한 공소외 2 저축은행, 공소외 3 저축은행, 공소외 4 저축은행(‘ 공소외 4 상호저축은행’의 오기로 보인다), 공소외 5 저축은행(이하 위 4개 은행을 ‘계열은행’이라 한다)의 이 사건 각 SPC에 대한 대출이 공소외 1 저축은행이 이 사건 각 SPC를 통하여 부동산 시행사업을 직접 영위하기 위한 목적에서 이루어진 것이라고 하더라도 위 각 대출 또한 법 제37조 제1항에서 금지하고 있는 ‘신용공여’에 해당한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 피고인 2, 7의 상고이유 주장과 같이 신용공여의 의미에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. SPC의 경영을 지배하는 주체에 관한 주장에 대하여 대주주나 임원 또는 상호저축은행과 특수한 관계에 있는 자에 대한 부당한 대출로 상호저축은행이 부실화하는 것을 방지하기 위한 법 제37조 제1항의 입법 취지 등에 비추어 보면, 시행령 제30조 제2항 제8호의 ‘대주주 또는 상호저축은행의 임원이 사실상 그 경영을 지배하고 있다고 인정되는 법인’에는 대주주 등이 직접 지분을 취득하여 경영을 지배하는 법인뿐만 아니라, 대주주 등이 상호저축은행에 대한 지배력을 매개로 하여 상호저축은행을 통하여 경영을 지배하는 법인도 포함된다고 해석함이 상당하다. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 공소외 1 저축은행은 임직원 등의 명의로 이 사건 각 SPC의 주식을 최소 30%에서 최대 100%까지 보유하고 있는데, 공소외 1 저축은행의 최대주주로서 ○○저축은행그룹 회장인 피고인 1이나 부회장인 피고인 2는 이 사건 각 SPC의 주주나 임원 구성을 마음대로 할 수 있는 권한을 가지고 있었고, 대출금 중 일부를 금융자문수수료 명목으로 돌려받는 시기나 금액, 조건 등도 마음대로 정할 수 있었으며 일부 금원은 개인적인 용도로 사용하기도 한 점을 비롯한 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 SPC는 공소외 1 저축은행의 대주주 또는 임원인 피고인 1, 2 등이 사실상 경영을 지배하는 법인에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 2, 4, 5, 8의 상고이유 주장과 같이 이 사건 각 SPC의 경영 지배 주체에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 라. 시행세칙 제12조 제2호의 해석에 관한 주장에 대하여 (1) 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 등 참조). 시행세칙 제12조는 “ 시행령 제30조 제2항 제8호의 규정에 의한 ‘금융감독원장이 금융위원회의 승인을 얻어 정하는 기준에 해당하는 법인등’이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 기업을 말한다.”고 규정하고, 그 제2호에서는 ‘상호저축은행 임원 또는 대주주집단이 최다출자자인 기업 및 그 기업의 지배기업집단’을 들고 있다. 앞서 본 바와 같이 법 제37조 제1항 제3호는 상호저축은행의 신용공여가 금지되는 대상으로서 대주주 등과 특수한 관계에 있는 자의 범위를 시행령에 위임하고 있고, 시행령 제30조 제2항 제8호는 그 중 일부를 다시 시행세칙에 위임하고 있는바, 위와 같은 조문체계나 대향적 거래인 신용공여의 성격에 비추어 볼 때 시행세칙 제12조 제2호 전단의 ‘상호저축은행 대주주집단이 최다출자자인 기업’에 당해 상호저축은행은 포함되지 않는다고 해석하여야 한다. 이와 달리 시행세칙 제12조 제2호 전단의 ‘상호저축은행 대주주집단이 최다출자자인 기업’에 당해 상호저축은행도 포함된다고 보게 되면 상호저축은행이 자신에 대한 신용공여를 하여서는 아니 된다는 내용이 되어 불합리하기 때문이다. (2) (가) 원심은, 시행세칙 제12조 제2호 전단의 문언상 ‘상호저축은행 대주주집단이 최다출자자인 기업’에 당해 상호저축은행이 명시적으로 제외되어 있지 아니한 점 등을 이유로 공소외 1 저축은행은 시행세칙 제12조 제2호 전단의 기업에 해당한다고 본 다음, 이 사건 각 SPC는 시행세칙 제12조 제2호 후단의 ‘그 기업( 공소외 1 저축은행)의 지배기업집단’에 해당하므로 이 사건 각 SPC에 대한 대출은 법 제37조 제1항에 따라 금지되는 신용공여에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단에는 형벌법규의 해석에 관한 법리를 오해하여 시행세칙 제12조 제2호의 해석을 그르친 잘못이 있다고 할 것이다. (나) 다만 시행세칙 제12조 제2호와는 별도로 시행세칙 제12조 제1호는 ‘대주주집단에 속하는 기업’에 대한 신용공여를 금지하고 있고, 시행세칙 제13조는 “제12조의 규정에 의한 대주주집단은 다음 각 호의 1에 해당하는 자를 말한다.”고 규정하면서 그 제3호에서 ‘실질적으로 상호저축은행의 경영권을 행사하는 자와 그의 특수관계인 및 그의 지배기업집단’을 들고 있으며, 시행세칙 제15조는 지배기업집단의 하나로 제5호에서 “동일인 및 제1호 내지 제4호의 기업이 실질적으로 경영권을 행사하는 기업. 이 경우 실질적으로 경영권을 행사한다 함은 임원의 임면, 임원교환 등 경영에 관여하고 있다고 인정되는 경우를 말한다.”고 규정하고 있는바, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 각 SPC는 피고인 1이 공소외 1 저축은행을 통하여 실질적으로 경영권을 행사하는 기업으로서 피고인 1의 지배기업집단에 속하고, 피고인 1은 공소외 1 저축은행의 최대주주로서 공소외 1 저축은행의 경영권을 행사하는 자이므로, 공소외 1 저축은행을 기준으로 볼 때 이 사건 각 SPC는 피고인 1을 중심으로 하는 대주주집단에 속하는 기업으로서 시행세칙 제12조 제1호에 따라 여전히 신용공여 금지대상에 해당한다고 할 것이다. 그리고 시행령 제30조 제2항 제5호는 법 제37조 제1항 제3호의 특수한 관계에 있는 자의 하나로 ‘상호저축은행의 발행주식 총수(의결권 있는 주식으로 한정한다. 이하 이 항에서 같다) 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하거나 출자한 자가 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하거나 출자한 법인등 및 그 법인등이 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하거나 출자한 법인등’을 들고 있는바, 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면 공소외 1 저축은행은 계열은행 발행주식 총수의 30% 이상을 보유하고 있음을 알 수 있으므로, 계열은행을 기준으로 볼 때 이 사건 각 SPC는 계열은행 발행주식의 30% 이상을 소유한 법인( 공소외 1 저축은행)이 30% 이상의 지분을 소유한 법인으로서 시행령 제30조 제2항 제5호에 따라 신용공여 금지대상에 해당한다고 할 것이다. 따라서 공소외 1 저축은행 및 계열은행의 이 사건 각 SPC에 대한 대출이 신용공여 금지대상에 해당한다고 본 원심의 판단은 그 결론에 있어서는 정당하므로, 피고인 2, 4, 5, 7, 8의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없음에 귀착된다. 마. 공모관계가 없다는 피고인 5, 7, 8의 주장에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다( 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결 등 참조). 원심은, 피고인 5가 공소외 1 저축은행 상무이사 겸 여신심사위원장으로 근무하면서 이 사건 각 SPC에 대한 지배현황 및 대출구조에 대하여 잘 알고 있었으며, 공소외 3 저축은행에 파견되어 근무한 2006. 4.부터 2006. 12.까지의 기간에도 공소외 1 저축은행 여신심사위원장직을 겸임하면서 자신의 도장을 공소외 1 저축은행 직원에게 맡겨두어 대출결재서류에 날인하게 하는 등 이 사건 각 SPC에 대한 대출 과정에서 중요한 역할을 한 점 등 판시 사정을 종합하여 위 파견근무 기간 공소외 3 저축은행 외 나머지 저축은행이 실행한 대출 부분에 대하여도 피고인 5의 공모관계를 인정할 수 있다고 판단하였다. 나아가 피고인 7에 대하여는 공소외 1 저축은행 측의 의뢰를 받아 이 사건 각 SPC에 대한 대출실행을 위하여 SPC들을 설립하고 자금관리를 하여 주었던 점, 피고인 8에 대하여는 공소외 1 저축은행 측에서 이 사건 각 SPC의 경영을 지배하면서 부동산 시행사업을 직접 영위한다는 점을 잘 알면서 공소외 1 저축은행 측의 요청에 따라 아무런 여신심사를 거치지 아니한 채 대출을 실행한 점 등 각 판시 사정을 종합하여, 피고인 7, 8도 이 부분 각 해당 범행에 관하여 피고인 1, 2 등과 공동정범의 관계에 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 5, 7, 8의 상고이유 주장과 같이 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 바. 검사의 피고인 10, 11, 12, 13에 대한 상고이유에 대하여 원심은, 계열은행 감사인 피고인 10, 11, 12, 13이 이 사건 각 SPC에 대한 대출서류를 검토하는 과정에서 담보가 부실하다거나 일부 SPC가 공소외 1 저축은행과 관련되어 있음을 의심할 수는 있어도 구체적으로 이 사건 각 SPC가 공소외 1 저축은행 측의 지배를 받고 있다는 점까지 알고 있었다고 인정할 만한 증거는 없다고 보아, 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심을 유지하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반의 점에 대하여 가. 피고인 8, 11의 상고이유에 대하여 형법 제16조에 ‘자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다’고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 공소외 3 저축은행 대표이사 또는 감사인 피고인 8, 11이 공소외 3 저축은행 결산기를 앞두고 가결산 결과를 공소외 1 저축은행에 보고한 다음 BIS 비율을 개선하기 위한 목적으로 공소외 1 저축은행이 PF(Project Financing) 대출을 받은 SPC들로부터 금융자문수수료 명목으로 수취한 금원을 돌려받아 수익으로 계상하였는데, 피고인 8, 11은 공소외 1 저축은행이 보내준 위 금융자문수수료가 아직 실현되지 아니한 부동산 시행사업 관련 이익으로서 이를 수익으로 선인식하는 것이 회계상 문제가 있다는 점을 충분히 인식하고 있었다고 판단한 다음, 당시 회계법인 등의 검토 결과에 따랐으므로 법률의 착오에 해당한다는 취지의 주장에 대하여 위 회계법인 등의 검토 결과는 이 사건에서와 같은 성격의 금융자문수수료를 염두에 두고 작성된 것이 아니므로 그에 따랐다고 하여 위법성의 인식이 없다거나 그 인식의 결여에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 판단한 제1심을 유지하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 8, 11의 상고이유 주장과 같이 법률의 착오에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 피고인 10, 12, 13의 상고이유에 대하여 원심은, 피고인 10, 12, 13이 금융감독원에서 오랫동안 근무하여 충분한 회계지식을 가지고 있었던 점, 재무제표 공시를 위한 결산은 회사의 감사에게 맡겨진 가장 중요하고도 기본적인 업무인데 위 피고인들은 공소외 2 저축은행, 공소외 4 상호저축은행, 공소외 5 저축은행의 감사로 각 재직하면서 결산기에 임박하여 집중적으로 이루어지는 이 사건 금융자문수수료 수취의 목적이나 구조 등을 잘 알고 있었고, 이 사건 분식결산 규모가 수천억 원에 이를 정도로 거액인 점을 비롯한 판시 사정을 종합하여, 위 피고인들이 허위 재무제표 작성·공시에 관한 고의를 가지고 있었고 위 각 저축은행 대표이사 등과의 공모관계도 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 10, 12, 13의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의를 벗어나는 등의 위법이 없다. 다. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 피고인 1 등에 대한 이 부분 공소사실 중 대주주 등에 대한 신용공여금지 규정을 위반하여 대출한 대출채권의 자산건전성을 ‘고정’으로 분류하여 그에 상응하는 대손충당금을 쌓아야 함에도 이를 ‘정상’으로 분류하여 대손충당금을 과소 계상함으로써 재무제표를 허위 작성·공시하였다는 점에 대하여는, 이 사건 당시 공소외 1 저축은행 및 계열은행에서의 대출채권 자산건전성 분류는 전산프로그램을 구동하는 방법에 따라 기계적으로 진행되어 피고인 1 등이 이에 개입할 여지가 없었고, 실제로 공소외 1 저축은행 내 결산대비 임원회의에서도 이 사건 각 SPC에 대한 대출채권의 자산건전성 분류 원칙이나 기준설정에 관하여는 논의된 바 없었던 점 등 판시 사정을 종합하여, 피고인 1 등이 위 대출채권의 자산건전성 분류가 허위로 이루어졌음을 알지 못하였다고 보아 무죄로 판단한 제1심을 유지하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 법률의 착오에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 3. PF 대출 관련 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 위반(배임)의 점에 대하여 가. 효성동 개발사업 관련 담보해지로 인한 특경법 위반(배임)의 점에 관한 피고인 2 상고이유에 대하여 (1) 업무상배임의 고의 및 임무위배행위 관련 주장에 대하여 업무상배임죄에 있어서의 고의는, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립한다. 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 볼 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안 된다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 등 참조). 그러나 한편, 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하므로, 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다고 할 것이다( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 공소외 1 저축은행은 효성동 개발사업을 공소외 6과 함께 하기 위하여 공소외 7 주식회사 등 수개의 SPC를 설립하거나 인수한 다음 공소외 7 주식회사 등에 사업자금을 대출하면서 공소외 7 주식회사 등이 취득한 사업부지에 관한 부동산담보신탁계약상의 수익권증서를 담보물로 취득하였는데, 동일인 대출한도 제한 때문에 사업 추진에 필요한 자금을 ○○저축은행그룹 내에서는 더 이상 대출할 수 없게 되자, 피고인 2 등은 공소외 7 주식회사 등이 위 사업부지를 다른 금융기관에 담보로 제공하고 대출을 받을 수 있도록 하기 위하여 사업의 전망이나 대출채권 회수가능성 등에 대한 충분한 검토를 하거나 대출규정에 정해진 바에 따라 대체담보를 취득하는 등 채권회수조치를 취하지 아니한 채 위 수익권증서의 기초가 되는 부동산담보신탁계약 해지에 동의하는 방법으로 담보를 해지하여 준 사실을 인정한 다음, 피고인 2 등의 위와 같은 행위는 상호저축은행 임직원으로서 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않은 임무위배행위에 해당하고, 피고인 2 등의 업무상배임의 고의 내지 불법이득의 의사도 인정되며 경영상 판단이라는 이유로 위 행위를 정당화할 수도 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 2의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄에 있어서 고의나 임무위배행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. (2) 재산상 손해액 관련 주장에 대하여 타인의 불법행위로 인하여 근저당권이 소멸된 경우 근저당권자로서는 근저당권이 소멸하지 아니하였더라면 그 실행으로 피담보채무의 변제를 받았을 것임에도 불구하고 근저당권의 소멸로 말미암아 이러한 변제를 받게 되는 권능을 상실하게 되는 것이므로, 그 근저당권의 소멸로 인하여 근저당권자가 입게 되는 손해는 근저당 목적물인 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이라고 할 것이며( 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 근저당권 외에 다른 담보권의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 원심은 피고인 2 등의 위와 같은 임무위배행위로 말미암아 공소외 1 저축은행 및 계열은행은 각 담보해지 당시 공소외 7 주식회사 등에 대한 대출채권 잔액 상당의 재산상 손해를 입은 것으로 인정하였다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 이 부분 임무위배행위의 내용은 피고인 2 등이 충분한 담보를 확보하지 아니한 채 부실대출을 하였다는 것이 아니라 대체담보를 확보하지 아니한 채 기존 담보를 해지함으로써 공소외 1 저축은행 및 계열은행에 재산상 손해를 가하였다는 것이므로, 위 법리에 비추어 그 재산상 손해액은 담보물 가액을 한도로 한 대출잔액으로 보아야 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 공소외 7 주식회사에 대한 대출에 관하여 ○○저축은행그룹이 확보한 수익권증서상의 수익금액은 합계 706억 2,000만 원, 담보해지 당시의 대출잔액은 합계 620억 원인 반면 위 담보 해지일 무렵을 기준으로 한 담보물의 감정가격은 460억 2,900만 원 정도에 불과하고, 이와 같이 담보물의 감정가격이 담보해지 당시의 대출잔액에 훨씬 미치지 못하는 상황은 공소외 8 주식회사 등 다른 SPC에 대한 대출에 있어서도 동일함을 알 수 있다. 그렇다면 원심으로서는 각 수익권증서의 우선순위나 담보물의 감정가격 등을 심리하여 각 대출은행별로 담보해지 당시 유효하게 확보하고 있었던 담보물의 가액을 산정한 다음 이를 한도로 한 대출잔액만을 재산상 손해액으로 인정하였어야 함에도 담보물의 가액을 초과하는 대출잔액을 그대로 재산상 손해액으로 인정하였으니, 위와 같은 원심의 판단에는 업무상배임죄에 있어서의 재산상 손해액에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 것이고, 이와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 취지의 피고인 2의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 공소외 4 상호저축은행의 공소외 9 주식회사에 대한 대출 관련 특경법 위반(배임)의 점에 관한 피고인 1, 2, 5의 상고이유에 대하여 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1, 2, 5는 피고인 4, 12와 공모하여 2008. 12. 30. 충분한 담보확보조치를 취함이 없이 공소외 9 주식회사에 80억 원을 대출함으로써 공소외 4 상호저축은행에 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 원심은, 위 대출 당시 ○○저축은행그룹의 공소외 9 주식회사에 대한 기존 대출액이 합계 326억 원에 달하였고, 공소외 9 주식회사의 재무상태가 극도로 악화되어 있었던 점 등에 비추어 위 대출에 관하여 담보로 확보한 수익권증서의 담보가치가 충분하다고 볼 수 없는 점 등을 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심을 뒤집고 이를 유죄로 인정하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하면, 위 대출 당시 작성된 공소외 4 상호저축은행의 여신취급검토안 중 담보내역란에는 ‘부산 남구 (이하 생략) 외 10필지에 대해 당사 신탁 1순위 수익권증서 발행(증서금액 104억 원)’으로 기재되어 있고, 나아가 2010. 1. 12.자 대출기한연장 심사의견서 중 담보현황란에는 ‘본 사업지 관련하여 당행 단독 1순위 수익권자로 해당사업 부지는 2005. 10. 20. 사업승인 득한 사업지임. 고려감정평가법인 2008. 3. 18.자 감정가 약 122억 원’이라고 기재되어 있어, 공소외 4 상호저축은행이 위 대출에 관하여 대출액을 초과하는 1순위 우선수익권증서를 담보로 확보하였고 감정가격을 기초로 한 담보가치 또한 위 대출액을 초과하고 있음을 알 수 있어, 위 대출이 충분한 담보확보조치 없이 이루어진 부실대출에 해당한다고 단정할 수 없다. 나아가 원심이 들고 있는 공소외 9 주식회사의 재무제표에 의하더라도, 공소외 9 주식회사에 대한 기존 대출금 326억 원에 대하여는 위 수익권증서의 기초가 된 토지와는 별도의 토지가 담보로 제공되었음을 알 수 있으므로 위와 같은 기존 대출금의 존재가 위 수익권증서의 담보가치에 영향을 미친다고 볼 수도 없으며, 위와 같이 충분한 담보를 확보한 이상 공소외 9 주식회사의 당시 재무상황이 좋지 않았다거나 해당 사업이 제대로 진행되지 않고 있었다는 등 원심이 들고 있는 사정만으로 공소외 4 상호저축은행이 위 대출로 인하여 재산상 손해를 입었다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 피고인 1, 2, 5의 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 피고인 6의 상고이유에 대하여 금융기관의 담당자가 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해주었다면 업무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 공소외 2 저축은행의 전무이사인 피고인 6이 대체담보 확보조치나 실질적인 여신심사를 거침이 없이 단지 피고인 2 등 공소외 1 저축은행 경영진의 요청에 따라 만연히 효성동 개발사업과 관련한 담보를 해지하고 독산동 상가신축 사업 등과 관련한 대출을 실행하였다고 인정한 다음, 이와 같은 행위는 금융기관 임원으로서의 임무에 위배되는 행위에 해당하고 피고인 6의 업무상배임의 고의도 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 6의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄의 고의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 라. 재산상 손해액과 관련한 피고인 8, 11의 상고이유에 대하여 이 부분 각 대출과 관련하여 현재 예금보험공사가 대출금 회수를 진행 중이므로 대출액 전액을 재산상 손해액으로 볼 수 없다는 주장 또는 각 대출금 중 일부 상환받거나 금융자문수수료 등으로 수취한 부분 및 갤러리 대출과 관련하여 사후에 확보한 담보물의 가액 상당액은 손해액 산정에서 제외되어야 한다는 주장은 모두 피고인 8, 11이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하여 항소심의 심판대상이 되지 않은 사항에 관한 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 업무상배임죄에서 “재산상의 손해를 가한 때”는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 업무상배임죄의 성립에 영향을 주는 것이 아니며( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5996 판결 등 참조), 부실대출에 의한 업무상배임죄가 성립하는 경우 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 금액만을 손해액으로 볼 것이 아니라, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 하므로( 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결 등 참조), 피고인 8, 11의 이 부분 상고이유 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 마. 범행에 가담하지 아니하였다는 피고인 11, 12, 13의 상고이유에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인 11, 12, 13은 공소외 3 저축은행, 공소외 4 상호저축은행, 공소외 5 저축은행의 감사들로서 이들 저축은행이 공소외 1 저축은행의 요청에 따라 실행하는 이 부분 각 대출이 대출규정에 위배되고 채권회수조치도 전혀 이루어지지 아니함을 잘 알면서도 아무런 이의를 제기하지 아니한 채 대출관계서류에 결재를 하여 대출을 승인함으로써 피고인 2 등의 배임행위에 가담하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 11, 12, 13의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 바. 검사의 상고이유에 대하여 (1) 피고인 10에 대한 상고이유에 대하여 원심은, 피고인 10이 공소외 2 저축은행의 효성동 개발사업 관련 담보해지나 이 사건 각 캄보디아 사업 관련 대출의 관련 서류에 사전결재 하였다거나 대출 여부 결정에 관여하였다고 볼 만한 증거가 없는 점을 비롯한 판시 사정을 종합하여, 피고인 10이 이 부분 범행에 가담한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. (2) 피고인 16, 17에 대한 상고이유에 대하여 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 각 캄보디아 사업이 처음부터 실패가 예정된 무모한 사업이라고 보기 어렵고, 피고인 16, 17은 위 각 사업에 관한 나름의 전문성과 경력을 갖추고 어느 정도 구체적인 사업계획을 마련하였던 점, 피고인 16, 17이 피고인 2 등 공소외 1 저축은행 경영진에게 사업의 성공가능성만을 과장하면서 ○○저축은행그룹의 사업참여를 적극적으로 권유하였다고 볼 수 없고, 일부 사업의 경우 오히려 피고인 2가 적극적으로 사업참여를 제안하기도 하였던 점, 피고인 16, 17은 대출에 관한 공소외 1 저축은행의 내부 의사결정 과정에 개입한 것으로 볼 수 없고 부정한 청탁을 하거나 금품을 제공하였다는 자료도 없는 점 등 판시 사정을 종합하여, 피고인 16, 17이 피고인 2 등의 ○○저축은행그룹에 대한 이 부분 배임행위에 적극 가담한 것으로 볼 수 없다고 하여 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 업무상배임죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 등의 위법이 없다. 4. 예금인출 관련 금융감독원 파견감독관에 대한 업무방해 및 업무상배임의 점에 대하여 가. 업무방해의 점에 관한 피고인 5의 상고이유에 대하여 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하고, 여기서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 공소외 1 저축은행의 영업정지가 임박해 있던 상황에서 피고인 5가 공소외 1 저축은행 3층 사무실에서 근무하고 있던 금융감독원 파견감독관에게 알리지 아니한 채 영업마감 후에 전화로 특정 고액 예금채권자들에게 영업정지 예정사실을 알려주어 이들로 하여금 공소외 1 저축은행을 방문하여 예금을 인출하도록 한 사실을 인정한 다음, 피고인 5가 위 영업정지 예정사실 통지에 관한 파견감독관의 부지를 이용하여 위 예금채권자들로 하여금 예금을 인출하도록 한 것은 업무방해죄에 있어서의 위계에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 5의 상고이유 주장과 같이 업무방해죄에 있어서 위계에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 없다. 나. 업무상배임의 점에 관한 피고인 2, 5, 9의 상고이유에 대하여 (1) 원심은, 상호저축은행 임직원은 상호저축은행의 영업정지가 예상되는 등 향후 예금채권자들에 대한 예금지급 여부가 불투명한 상황에서 특정 예금채권자들만을 우대하여 예금을 우선적으로 인출할 수 있게 하는 등의 방법으로 불공정하게 예금지급 업무를 처리하여서는 아니 될 업무상 임무가 있다고 전제한 다음, 피고인 2, 5, 9가 공소외 1 저축은행 및 공소외 4 상호저축은행의 영업정지가 임박한 상황에서 특정 예금채권자들에게 영업정지 예정사실을 알려주어 이들로 하여금 예금을 인출할 수 있도록 한 것은 상호저축은행 임직원으로서의 임무에 위배되는 행위라고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 5, 9의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. (2) 업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없으나( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도14268 판결 등 참조), 다만 그와 같은 급부 간 대가관계가 존재한다고 하더라도 그 거래의 주된 목적이나 내용, 거래의 규모와 본인인 회사의 재무상태 등 여러 사정에 비추어 회사를 실질적으로 지배하는 자에 대한 자금조달 등의 목적에 이용된 것에 불과하다고 인정되거나 기업의 경영과 자금운영에 구체적 위험을 초래하는 등의 특별한 사정이 있다면 그 거래로 인하여 상대방에게 유동성을 증가시키는 재산상의 이익을 취득하게 하고 반대로 회사에 그에 상응하는 재산상의 손해로서 그 가액을 산정할 수 없는 손해를 가한 것으로 볼 수 있다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조). 원심은, 피고인 2, 5, 9가 영업정지가 임박한 단계에 있는 공소외 1 저축은행 및 공소외 4 상호저축은행의 특정 예금채권자들에게만 그 사실을 알려주어 그들로 하여금 예금을 인출하도록 하여 위 각 저축은행의 자산이 감소되게 함으로써 유동성을 악화시키는 등의 재산상 손해를 입게 하고 위 특정 예금채권자들에게 다른 고객들과 달리 영업정지 직전에 예금 전액을 인출할 수 있는 재산상 이익을 취득하게 하였다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 2, 5, 9의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄에 있어서의 재산상 손해에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 5. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반의 점에 대하여 허위 작성·공시된 재무제표를 이용한 사기적 부정거래로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반죄는 허위 재무제표 작성·공시로 인한 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반죄와는 구성요건적 행위의 내용이나 보호법익이 전혀 다르므로, 이들 죄가 상상적 경합관계에 있다거나 전자가 후자의 불가벌적 사후행위에 해당한다고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에서 주장하는 피고인 6의 상고이유는 이유 없다. 6. 피고인 14에 대한 특경법 위반(횡령)의 점에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인 14가 자신의 처 명의의 계좌에 보관하고 있던 공소외 2 저축은행 비자금을 전액 인출하여 그 중 일부는 자신의 인척에게 교부하는 등 개인적인 용도로 사용하고 나머지는 자신의 주거지에 은닉하여 온 점, 피고인 14는 수사기관에서 위 비자금을 인출하여 피고인 6에게 전달하였다고 진술하였다가 이후 진술을 번복한 점 등을 인정한 다음, 피고인 14에게 위 비자금에 관한 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 14의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 등의 위법이 없다. 7. 후순위채권 발행 관련 특경법 위반(사기)의 점에 대하여 가. 피고인 8, 11의 상고이유에 대하여 원심은, 피고인 8, 11이 공소외 3 저축은행의 허위 재무제표를 작성·공시한 후 공소외 3 저축은행이 발행하는 후순위채권의 투자자를 모집한 이상 적어도 허위 재무제표를 이용하여 피해자들을 기망하려는 미필적 고의가 있었고, 허위 재무제표와 함께 BIS 비율(자기자본비율), 당기순익 등 주요 내용을 허위로 기재한 경영지표를 공소외 3 저축은행 홈페이지에 공시하거나 직원들을 통하여 피해자들에게 이를 설명하도록 함으로써 피해자들을 기망하였으며, 피해자들의 후순위채권 매입과 위 기망행위 사이에 인과관계도 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 8, 11의 상고이유 주장과 같이 사기죄에 있어서 기망의 고의 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 직권 판단 사기죄에 있어서 수인의 피해자에 대하여 각 피해자별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에 그 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라도 포괄일죄가 성립하는 것이 아니라 피해자별로 1개씩의 죄가 성립하는 것으로 보아야 한다( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97도508 판결 등 참조). 원심은 피고인 8, 11이 위와 같은 방법으로 피해자 40명을 기망하여 합계 77억 원의 후순위채권을 매입하게 함으로써 공소외 3 저축은행으로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 얻게 하였다는 이 부분 공소사실에 관하여 포괄하여 1개의 사기죄가 성립하는 것으로 보아 특경법 제3조 제1항 제1호로 의율하였다. 그러나 위 법리에 비추어 보면 피해자들에 대한 각 사기 행위가 포괄하여 일죄가 된다고 볼 수 없으므로 피해자별로 독립한 사기죄가 성립된다고 할 것이다. 또한 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 각 피해자별 사기 범행의 재산상 이익액은 특경법 제3조 제1항 제1호 소정의 50억 원 이상이 되지 못하고, 다만 재산상 이익액이 10억 원인 피해자 공소외 10 주식회사에 대한 사기죄 부분은 특경법 제3조 제1항 제2호에 해당하며 나머지 피해자들에 대한 사기죄는 모두 그 재산상 이익액이 5억 원 미만이어서 형법상 사기죄로 의율할 수밖에 없다. 그럼에도 원심이 이 부분 사기 범행을 특경법 제3조 제1항 제1호로 의율하여 처단한 것은 죄수에 관한 법리를 오해하여 법령의 적용을 그르친 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 8. 피고인 16, 17에 대한 특경법 위반(횡령)의 점에 대하여 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 인출, 사용함에 있어서 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 공소외 11 주식회사(이하 ‘ 공소외 11 회사’라 한다)를 운영하면서 그 발행주식의 각 50%를 보유하고 있던 피고인 16, 17은 공소외 1 저축은행과 캄보디아 신공항 건설사업을 공동으로 추진하는 과정에서 공소외 11 회사 발행주식의 60%를 공소외 1 저축은행 측에 양도하기로 하면서, 양측에서 대표이사 및 이사 각 1인씩을 추천하여 공소외 11 회사를 공동대표이사 체제로 운영하며 공소외 11 회사의 모든 의사결정은 이사회 및 주주총회 구성원 전원의 합의에 의하기로 약정하고 그와 같은 내용으로 정관 변경까지 마쳤던 사실, 이후 피고인 16, 17은 공소외 11 회사로부터 합계 42억 2,500만 원을 임원포상금 등의 명목으로 인출하여 개인 용도로 사용하였는데, 위 자금지출에 관하여 공소외 11 회사 주주총회나 이사회 결의는 전혀 거치지 아니하였던 사실, 피고인 16, 17은 위 자금인출 과정에서 이사회 결의를 거친 것처럼 날짜를 소급하여 이사회 의사록을 작성하기도 하였고 포상금 지급사실이 나타나지 않도록 지급수수료 항목으로 회계처리를 하거나 허위 용역계약에 따른 용역비를 지급한 것처럼 위장하기도 하였던 사실 등을 인정한 다음, 피고인 16, 17이 위와 같이 공소외 11 회사 정관에 규정된 절차를 거치지 아니한 채 거액의 공소외 11 회사 자금을 포상금 등 명목으로 인출한 행위는 공소외 11 회사의 자금을 사적인 용도로 임의로 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성하고 그에 관한 불법영득의사도 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 16, 17의 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 9. 피고인 17에 대한 특경법 위반(사기)의 점에 대하여 원심은, 피고인 17이 캄보디아 고속도로 및 특별경제구역 개발사업과 관련하여 공소외 12 외국법인 등과 사업관리(PM, Project Management) 용역계약을 체결한 다음 사실은 공소외 12 외국법인 등으로부터 용역비를 받더라도 이를 위 각 사업을 위하여 사용할 의사가 없었음에도 지급받을 용역비 전액을 위 각 사업과 관련된 비용으로 사용할 것처럼 공소외 12 외국법인 등의 자금관리 담당자 공소외 13을 기망하여 합계 4,494,693,843원을 편취하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인 17은 위 용역계약 체결 당시 구체적인 사용계획이나 지출내역에 따라 용역비를 지급받기로 한 것이 아니라 매월 고정금액만을 지급받기로 하였을 뿐이며 정산절차가 예정되어 있지도 아니하여 피고인 17이 공소외 12 외국법인 등으로부터 받은 용역비 전액을 위 각 사업과 관련하여서만 사용하여야 할 의무가 있다고 할 수 없는 점을 비롯한 판시 사정을 종합하여 무죄로 판단한 제1심을 유지하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 이는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 10. 골프장 건설사업 관련 특경법 위반(배임)의 점에 대하여 원심은, 피고인 1 등이 객관적이고도 충분한 사업성 검토를 거치지 아니한 채 관련 법령을 위반하여 스스로 골프장 건설사업을 영위할 목적으로 저축은행의 돈을 방만하게 사용하고 대출규정과 절차를 무시한 채 상환능력이 검증되지 아니한 개인과 성공 여부가 극히 불투명한 사업계획을 가진 사업시행자에게 대출채권 확보조치도 제대로 하지 아니한 상태에서 신규대출을 시행한 후 그 여신관리도 부실하게 하면서 만연히 추가대출을 계속 시행함으로써 공소외 1 저축은행 임직원으로서의 임무를 위반하였고, 그 임무위배행위에 대한 인식도 있었으며, 이로 인하여 공소외 1 저축은행에 각 대출금 상당액의 자금회수가 극히 불투명해지게 하는 재산상 손해를 가하였다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 등의 위법이 없다. 11. 나머지 상고이유에 대하여 가. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심은, 이 사건 각 SPC에 대한 대출 결정이나 BIS 비율 개선을 위한 재무제표 작성 등 ○○저축은행그룹 내의 주요 현안에 대한 의사결정은 공소외 1 저축은행 임원회의에서 이루어졌는데 피고인 1은 공소외 1 저축은행의 최대주주이자 ○○저축은행그룹 회장으로서 매일 개최되는 위 임원회의에 참석하여 피고인 2 등으로부터 대출 관련 보고를 받았으며, 대출 등에 관한 의사결정을 피고인 2가 주도한 것이기는 하나 이는 피고인 1의 포괄적·최종적인 승인이 없이는 불가능하였던 점 등을 비롯한 판시 사정을 종합하여, 피고인 1이 이 사건 각 범행에 관하여 피고인 2 등과 공동정범의 관계에 있다고 판단한 제1심을 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나. 피고인 6의 상고이유에 대하여 원심은, 공소외 2 저축은행의 이 사건 각 대출 당시 피고인 6은 전무이사 겸 여신심사위원장으로 근무하면서 공소외 2 저축은행의 업무를 총괄하며 대출 관련 서류에 모두 결재하였던 점, 대출 과정에서도 여신심사위원회를 개최하여 사업성이나 대출금의 회수가능성 등에 대한 여신심사를 거친 사실이 없음에도 이를 개최한 것처럼 서류를 허위작성한 후 공소외 1 저축은행에서 요청받은 대로 대출을 실행하였던 점 등을 비롯한 판시 사정을 종합하여, 피고인 6은 피고인 2 등과 함께 이 사건 각 범행을 공모한 공동정범에 해당한다고 판단한 제1심을 유지하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 6의 상고이유 주장과 같이 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 피고인 14의 상고이유에 대하여 상명하복 관계에 있는 자들 사이에 있어서도 범행에 공동 가공한 이상 공동정범이 성립하는 데 아무런 지장이 없다( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1793 판결 참조). 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 14가 공소외 2 저축은행 영업이사이자 여신심사위원으로 근무하면서 PF 대출실무를 관장하며 대출 관련 서류에 결재하는 등 이 사건 각 해당 범행에 관하여 피고인 2, 3 등과 공모하여 실행행위를 분담한 공동정범이라고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인 14의 상고이유 주장과 같이 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 라. 피고인 15의 상고이유에 대하여 기록에 의하면 피고인 15는 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있는바, 이러한 경우 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 12. 파기의 범위 위에서 본 이유로 원심판결의 유죄 부분 중 ① 피고인 2에 대한 효성동 개발사업 관련 담보해지로 인한 특경법 위반(배임) 부분, ② 피고인 1, 2, 5에 대한 공소외 4 저축은행의 공소외 9 주식회사에 대한 대출 관련 특경법 위반(배임) 부분 및 ③ 피고인 8, 11에 대한 후순위채권 발행 관련 특경법 위반(사기) 부분은 각 파기되어야 하고, 위 ① 부분에 관하여는 피고인 1, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 12, 13, 14, 위 ② 부분에 관하여는 피고인 4, 12에 대하여도 그 파기의 이유가 공통되므로 형사소송법 제392조에 따라 위 공동피고인들에 대하여도 위 각 부분이 파기되어야 한다. 그리고 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 13, 14에 대한 위 파기 부분과 원심이 위 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 나머지 부분은 각각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대하여 각각 하나의 형을 선고하여야 하므로 전부 파기될 수밖에 없다. 한편 원심이 위 피고인들에 대하여 무죄로 판단한 부분은 위와 같이 파기되는 유죄 부분과 상상적 경합 관계 또는 포괄일죄의 관계에 있으므로 위 각 유죄 부분이 파기되는 이상 이들 부분도 모두 함께 파기될 수밖에 없다. 13. 결론 그러므로 피고인 1, 2, 3, 12, 13, 14의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 13, 14에 대한 부분을 각 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 7, 10, 15, 16, 17의 상고와 검사의 피고인 10, 16, 17에 대한 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2012도10629 (2058588)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조

헌법 제75조

자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제443조

형사소송법 제392조

형법 제1조 제16조 제37조 제314조 제355조 제356조

주식회사의 외부감사에 관한 법률 제13조 제20조