울산지법 2011. 10. 20. 선고 2011가합1251 판결

[배당이의] 확정[각공2012상,5] 【판시사항】 [1] 공동근저당권의 피담보채권이 확정된 후 피담보채권 전부가 양도된 경우, 공동근저당관계에 있는 복수의 근저당권도 당연히 전부 이전되어야 하는지 여부(적극) 및 공동근저당관계를 해소하는 방법 [2] 무효인 근저당권설정등기 유용에 관한 합의 이전에 후순위 근저당권자가 있는 경우, 후순위 근저당권자에 대한 관계에서 유용 합의의 효력 유무(무효) [3] 제1, 제2, 제3토지에 동일한 채권을 담보하기 위한 공동근저당권이 설정되어 있었는데, 근저당권자 갑이 피담보채권을 확정하여 확정채권 전액을 을 등에게 양도함에 따라 제3토지에 설정된 근저당권에 관하여 을 등의 명의로 근저당권이전등기를 마쳤고, 이후 제1, 제2토지에 설정된 근저당권에 관하여는 계약양도를 원인으로 하여 병 등의 명의로 근저당권이전등기를 마친 사안에서, 제1, 제2토지에 설정된 근저당권이 을 등에게 이전되지 않고 남아 있는 것은 공동근저당권의 공동부종성의 법리에 반하고, 채권양도로 인하여 피담보채권이 존재하지 않는 무효의 근저당권이므로, 갑이 병 등에게 제1, 제2토지에 설정된 근저당권을 양도하였더라도 무효의 근저당권을 양도한 것에 불과하고, 근저당권설정등기 유용에 관한 합의가 있었더라도 후순위 근저당권자로서 이해관계 있는 제3자인 정에 대한 관계에서 아무런 효력이 없고 그 범위 내에서 위 등기는 무효의 등기이며, 이에 터잡아 순차로 마쳐진 근저당권 역시 무효라고 한 사례 【판결요지】 [1] 공동근저당권을 이루는 복수의 저당목적물에 설정된 근저당권은 피담보채권을 공통으로 하고 있기 때문에 공동근저당권의 피담보채권이 확정된 후에는 피담보채권 전부가 양도되면 공동근저당권의 공동부종성에 의하여 공동근저당관계에 있는 복수의 근저당권도 당연히 전부 이전되어야 한다. 이러한 공동부종성 때문에 공동근저당관계를 해소하지 않는 한, 공동근저당권 중 일부에 대하여만 이전등기를 할 수는 없다. 또한 이 경우 현행 부동산등기법상 각 부동산 사이의 공동담보관계를 해소하는 내용의 근저당권변경등기가 인정되지 아니하므로, 공동근저당관계를 해소하기 위해서는 공동담보에서 제외하고자 하는 부동산에 대하여 일부 포기를 원인으로 근저당권말소등기를 하여야만 한다. [2] 무효인 근저당권설정등기의 유용은 유용 합의 이전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 없는 경우에 한하여 가능하므로, 유용 합의 이전에 후순위 근저당권자가 있는 경우에는 근저당권설정등기 유용에 관한 합의는 후순위 근저당권자에 대한 관계에서 효력이 없으며, 그 범위 내에서 위 등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기이다. [3] 제1, 제2, 제3토지에 동일한 채권을 담보하기 위한 공동근저당권이 설정되어 있었는데, 근저당권자 갑이 피담보채권을 확정하여 확정채권 전액을 을 등에게 양도함에 따라 제3토지에 설정된 근저당권에 관하여 을 등의 명의로 근저당권이전등기를 마쳤고, 이후 제1, 제2토지에 설정된 근저당권에 관하여는 계약양도를 원인으로 하여 병 등의 명의로 근저당권이전등기를 마친 사안에서, 제3토지에 설정된 근저당권부 채권이 을 등에게 전부 이전되어 을 등의 명의로 근저당권이전등기가 마쳐진 이상 공동근저당관계에 있는 제1, 제2토지에 설정된 근저당권 역시 공동부종성에 의하여 을 등에게 전부 이전되었어야 하고, 갑이 채권양도 당시 제1, 제2토지에 대하여 공동저당관계를 해소하는 취지였다면 이에 대하여 공동저당의 일부 포기를 원인으로 근저당권말소등기를 하여야 하는데, 제3토지와 공동근저당관계에 있는 제1, 제2토지에 설정된 근저당권이 을 등에게 이전되지 않고 그대로 남아 있는 이상 공동근저당권의 공동부종성의 법리에 반하고, 근저당권설정등기가 말소되지 않고 남아 있더라도 채권양도로 인하여 피담보채권이 존재하지 않는 무효의 근저당권이므로, 갑이 이후 병 등에게 제1, 제2토지에 설정된 근저당권을 양도하였더라도 이는 무효의 근저당권을 양도한 것에 불과하고, 갑이 을 등에게 근저당권부 채권을 양도할 당시 채무자와 제3토지에 설정된 근저당권부 채권만을 을 등에게 양도하고 제1, 제2토지에 설정된 근저당권은 채무자가 갑에 대하여 부담하는 채권을 담보하는 용도로 계속 존치시키기로 하는 이른바 근저당권설정등기 유용에 관한 합의가 있었더라도, 제1, 제2토지에는 채권양도 당시 정이 후순위 근저당권을 가지고 있어 근저당권설정등기 유용에 관한 합의 이전에 이미 이해관계 있는 제3자가 존재하는 경우에 해당하므로, 근저당권설정등기 유용 합의는 후순위 근저당권자로서 이해관계 있는 제3자인 정에 대한 관계에서 아무런 효력이 없고, 그 범위 내에서 위 등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기이며, 이에 터잡아 순차로 마쳐진 근저당권 역시 무효라고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제357조, 제361조, 제368조, 제449조 / [2] 민법 제186조, 제357조 / [3] 민법 제186조, 제357조, 제361조, 제368조, 제449조 【참조판례】 [2] 1974. 9. 10. 선고 74다482 판결(공1974, 8048) 【전 문】【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 태화 담당변호사 이상구) 【피 고】 주식회사 지엠개발 (소송대리인 법무법인 동행 담당변호사 정희권) 【변론종결】 2011. 10. 6. 【주 문】 1. 울산지방법원 2010타경18272호 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2011. 2. 18. 작성한 배당표의 피고에 대한 배당액 6,615,700,180원 중 306,188,072원 부분을 삭제한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 울산지방법원 2010타경18272호 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2011. 2. 18. 작성한 배당표의 피고에 대한 배당액 6,615,700,180원 중 306,188,072원 부분을 삭제하고, 원고에 대한 배당액 16,577,244원을 322,765,316원으로 경정한다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 소외 영농회사법인 지산 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다) 소유의 분할 전 울산 울주군 언양읍 반송리 산118 임야 51,669㎡에 관하여 2006. 12. 29. 채무자 소외 회사, 근저당권자 반송상리새마을회, 채권최고액 15억 6,300만 원으로 하는 근저당권(이하 ‘제1근저당권’이라 한다)이 설정된 후 다시 2007. 1. 15. 채무자 소외 회사, 근저당권자 원고, 채권최고액 15억 원으로 하는 근저당권(이하 ‘제2근저당권’이라 한다)이 순차 설정되었는데, 이후 위 부동산이 2007. 6. 15. 같은 리 산118, 산118-1, 산118-2로 분할(이하 분할된 이들 부동산을 함께 칭할 때에는 ‘이 사건 각 부동산’이라 하고, 개별로 칭할 때에는 ‘반송리 ○○번지 토지’라 한다)됨에 따라, 제1, 2근저당권은 각 이 사건 각 부동산 전부를 대상으로 하는 공동저당이 되었다. 나. 그 후 반송상리새마을회는 2007. 12. 3.경 반송리 산118-2 토지에 반송리 산118, 산118-1 토지와 함께 공동담보로 설정된 제1근저당권의 피담보채권액을 채권최고액인 15억 6,300만 원으로 확정한 다음, 소외 1에게 6,000만 원, 소외 2, 3에게 각 1억 원, 소외 4에게 4,000만 원, 소외 5에게 7억 원, 소외 6에게 5억 2,000만 원, 소외 7에게 4,300만 원 합계 15억 6,300만 원 전액을 각 양도하였고(소외 회사는 같은 날 위 채권양도를 승낙하였다), 이에 따라 반송리 산118-2 토지에 설정된 제1근저당권에 관하여 같은 해 12. 5. 위 확정채권 일부 양도를 원인으로 하여 위 소외 1 외 6명 명의로 각 근저당권일부이전등기가 마쳐졌다. 다. 한편 소외 회사는 이 사건 각 부동산 이외에도 2006. 12. 29. 소외 회사 소유의 반송리 69-1 외 7필지 토지에 관하여도 채무자를 소외 회사로 하여 반송상리새마을회 앞으로 각 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 반송상리새마을회는 위 채권양도 이후인 2008. 3. 28. 위 반송리 69-1 외 7필지에 설정된 각 근저당권을 비롯하여 반송리 산118, 산118-1 토지에 공동담보로 설정된 제1근저당권에 관하여 같은 날 계약양도를 원인으로 하여 소외 8(지분 5분의 3), 소외 9(지분 5분의 2) 앞으로 각 근저당권이전등기(이하 반송리 산118, 산118-1 토지에 대한 소외 8, 9 명의의 각 근저당권을 칭할 때에는 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳐주었다. 라. 그 후 소외 8, 9는 이 사건 근저당권을 비롯한 위 반송리 69-1 외 7필지에 대한 각 근저당권에 기하여 울산지방법원 2010타경18272호로 위 반송리 69-1 외 7필지, 반송리 산118, 산118-1 토지에 관하여 임의경매를 신청하여 2010. 9. 10. 경매개시결정이 내려졌는데, 피고는 위 경매절차가 진행 중이던 2011. 1. 12. 소외 8, 9로부터 이 사건 근저당권을 비롯한 위 각 근저당권의 피담보채권을, 소외 10 등으로부터 반송리 69-1, 70, 71, 72, 73, 77, 79 토지의 2순위 각 근저당권의 피담보채권을 각 확정채권 양도를 원인으로 하여 모두 이전받는 방법으로 이 사건 근저당권 등을 승계하였다. 마. 한편 피고는 2011. 1. 14. 위 경매절차의 매각기일에 입찰하여 최고가매수신고인이 된 후 같은 해 1. 21. 매각허가결정을 받았는데, 이후 피고가 경매법원에 매각대금에 대한 상계신청을 함에 따라 경매법원은 위 경매절차의 대금지급 및 배당기일인 같은 해 2. 18. 실제 배당할 금액 6,654,737,107원에 대하여 피고에게 6,615,700,180원을, 원고에게 16,577,244원을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다. 바. 그러자 위 배당기일에 출석한 원고는 피고에 대한 배당액 중 반송리 산118, 산118-1 토지 부분에 대한 배당액 306,188,072원 전액에 대하여 이의를 제기하고, 그로부터 7일 이내인 2011. 2. 24. 이 사건 소를 제기하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 6호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 4, 5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 반송상리새마을회가 2007. 12. 3.경 이 사건 각 부동산에 설정된 공동근저당권인 제1근저당권의 피담보채권을 15억 6,300만 원으로 확정한 다음 소외 1 외 6명에게 그 피담보채권 전액을 양도함으로써 제1근저당권은 소외 1 외 6명에게 확정적으로 이전되었다. 따라서 반송리 산118, 산118-1 토지에 남아 있던 제1근저당권은 피담보채권이 존재하지 아니하는 무효의 근저당권이라 할 것이고, 이에 터 잡아 순차 이루어진 이 사건 근저당권과 피고 명의의 각 근저당권 역시 모두 무효라 할 것이므로, 이 사건 경매절차에서 피고에게 배당된 배당액 6,615,700,180원 중 반송리 산118, 산118-1 토지에 대한 배당액 306,188,072원 부분은 위법하므로, 위 배당액 306,188,072원을 삭제하고, 이를 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 경정하여야 한다. 나. 피고의 주장 제1근저당권은 당초 반송상리새마을회가 소외 회사에게 분할 전 반송리 산118 토지를 매도하면서 소외 회사에 대한 매매대금채권을 담보하기 위하여 설정된 것인데, 이후 소외 회사와 반송상리새마을회는 위 매매대금의 지급과 관련하여 소외 회사가 이 사건 각 부동산별로 분할하여 다른 사람에게 매도하되, 그 매매대금을 매수인이 소외 회사를 대위하여 반송상리새마을회에게 직접 지급하고, 매수인은 소유권이전등기에 갈음하여 반송상리새마을회로부터 제1근저당권을 이전받기로 합의하였다. 이러한 합의에 따라 반송상리새마을회는 2007. 12. 3.경 소외 1 외 6명으로부터 15억 6,300만 원을 지급받고 반송리 산118-2 토지에 설정된 제1근저당권을 소외 1 외 6명에게 이전하였고, 반송리 산118, 산118-1 토지에 설정된 제1근저당권은 소외 회사에 대한 나머지 25억 원의 매매대금채권을 담보하기 위하여 계속 존치하고 있던 중 2008. 3. 25. 소외 8, 9로부터 25억 원을 지급받고 위 각 토지에 설정된 제1근저당권을 소외 8, 9에게 이전하였다. 따라서 반송리 산118, 산118-1 토지에 남아 있던 제1근저당권은 위 25억 원의 매매대금채권을 담보하기 위한 것으로서 여전히 유효하고, 그에 터 잡아 순차 이루어진 이 사건 근저당권과 피고 명의의 각 근저당권 역시 모두 유효하므로, 이 사건 경매절차에서의 피고에 대한 배당은 모두 적법하다. 3. 판단 가. 관련 법리 근저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 근저당권부 채권의 양도는 언제나 근저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로, 근저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의하여 규율되므로, 근저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 근저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 근저당권이 이전된다( 대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결 등 참조). 그런데 공동근저당권을 이루는 복수의 저당목적물에 설정된 근저당권은 피담보채권을 공통으로 하고 있기 때문에 공동근저당권의 피담보채권이 확정된 후에는 피담보채권의 전부가 양도되면 공동근저당권의 공동부종성에 의하여 공동근저당관계에 있는 복수의 근저당권도 당연히 전부 이전되어야 한다. 이러한 공동부종성 때문에 공동근저당관계를 해소하지 않는 한, 공동근저당권 중 일부에 대하여만 이전등기를 할 수는 없다. 또한 이 경우 현행 부동산등기법상 각 부동산 사이의 공동담보관계를 해소하는 내용의 근저당권변경등기가 인정되지 아니하므로, 공동근저당관계를 해소하기 위해서는 공동담보에서 제외하고자 하는 부동산에 대하여 일부 포기를 원인으로 근저당권말소등기를 하여야만 한다. 한편 무효인 근저당권설정등기의 유용은 그 유용 합의 이전에 등기상의 이해관계가 있는 제3자가 없는 경우에 한하여 가능한 것이므로, 유용 합의 이전에 후순위 근저당권자가 있는 경우에는 근저당권설정등기 유용에 관한 합의는 후순위 근저당권자에 대한 관계에 있어서 그 효력이 없으며, 그 범위 내에서 위 등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기이다( 대법원 1974. 9. 10. 선고 74다482 판결 등 참조). 나. 판단 1) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 각 부동산에 설정된 제1근저당권이 동일한 채권인 채권최고액 15억 6,300만 원을 담보하기 위하여 설정된 공동근저당권인 사실, 제1근저당권의 근저당권자인 반송상리새마을회가 2007. 12. 3.경 제1근저당권의 피담보채권을 15억 6,300만 원으로 확정한 다음, 위 확정채권 전액을 소외 1 외 6명에게 양도하고 그 무렵 채무자인 소외 회사가 위 채권양도사실을 승낙한 사실, 이에 따라 반송리 산118, 산118-1 토지와 함께 공동저당 목적물인 반송리 산118-2 토지에 설정된 공동저당권인 제1근저당권에 관하여 2007. 12. 5. 위 확정채권 일부 양도를 원인으로 하여 소외 1 외 6명 명의로 각 근저당권일부이전등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이와 같이 반송리 산118-2 토지에 설정된 제1근저당권부 채권이 소외 1 외 6명에게 전부 이전되어 소외 1 외 6명 명의의 각 근저당권이전등기가 마쳐진 이상 그와 공동근저당의 관계에 있는 반송리 산118, 산118-1 토지에 설정된 제1근저당권 역시 공동부종성에 의하여 소외 1 외 6명에게 전부 이전되었어야 할 것이고, 만일, 반송상리새마을회가 위 채권양도 당시 반송리 산118, 산118-1 토지에 대하여 공동저당관계를 해소하는 취지였다면 이에 대하여 공동저당의 일부 포기를 원인으로 이에 대한 근저당권말소등기를 하여야 한다. 그런데 이 사건에서 앞서 본 바와 같이 반송리 산118-2 토지와 공동근저당관계에 있는 반송리 산118, 산118-1 토지에 설정된 제1근저당권이 이미 소외 1 외 6명에게 이전되었어야 함에도 이에 이르지 않은 채 그대로 남아 있는 이상, 이는 공동근저당권의 공동부종성의 법리에 반하고, 그 근저당권설정등기가 말소되지 않고 남아 있다고 하더라도 이는 채권양도로 인하여 피담보채권이 존재하지 않는 무효의 근저당권이라고 할 것이다. 따라서 반송상리새마을회가 이후 소외 8, 9에게 반송리 산118, 산118-1 토지에 설정된 제1근저당권을 양도하였다고 하더라도 이는 무효의 근저당권을 양도한 것에 불과하여 결국 소외 8, 9 명의의 이 사건 근저당권은 물론이고 이를 승계한 피고 명의의 각 근저당권도 모두 무효라 할 것이다. 2) 한편 피고의 주장과 같이 반송상리새마을회가 2007. 12. 3.경 소외 1 외 6명에게 위 근저당권부 채권을 양도할 당시 소외 회사와 사이에 반송리 산118-2 토지에 설정된 제1근저당권부 채권만을 소외 1 외 6명에게 양도하고 반송리 산118, 산118-1 토지에 설정된 제1근저당권은 소외 회사가 반송상리새마을회에 대하여 부담하는 매매잔금채권을 담보하는 용도로 계속 존치시키기로 하는 이른바 근저당권설정등기의 유용에 관한 합의가 있었다고 할지라도, 앞서 본 바와 같이 반송리 산118, 산118-1 토지에는 위 채권양도 당시 원고가 후순위 근저당권인 제2근저당권을 가지고 있어 위 근저당권설정등기의 유용에 관한 합의 이전에 이미 이해관계 있는 제3자가 존재하는 경우에 해당한다 할 것이므로, 위와 같은 근저당권설정등기의 유용 합의는 후순위 근저당권자로서 이해관계 있는 제3자인 원고에 대한 관계에 있어서는 아무런 효력이 없고, 그 범위 내에서 위 등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라 할 것이며, 나아가 이처럼 무효인 반송리 산118, 산118-1 토지에 설정된 제1근저당권에 터 잡아 마쳐진 이 사건 근저당권과 이를 승계한 피고 명의의 위 각 근저당권 역시 무효라 할 것이다. 다. 소결론 따라서 이 사건 경매신청 당시 공동근저당권의 공동부종성의 법리에 반하여 무효인 이 사건 근저당권을 바탕으로 한 반송리 산118, 산118-1 토지에 대한 경매개시결정을 비롯한 일련의 절차와 매각허가결정은 모두 무효라고 할 것이므로, 이 사건 경매절차에서의 피고에 대한 배당표상의 배당액 6,615,700,180원 중 반송리 산118, 산118-1 토지에 대한 배당액 306,188,072원 부분은 위법하여 삭제되어야 할 것이어서, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 다만 원고는 피고에 대한 배당액을 삭제하는 것에서 나아가 위 배당금을 자신에게 배당할 것을 아울러 구하고 있는바, 배당이의 소송에서 배당액을 삭제하고 삭제된 배당액을 다른 채권자 등 배당권자에게 재배당하는 경우는 그 경매절차가 유효한 경우라야 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 이 사건 근저당권은 공동근저당권의 공동부종성의 법리에 반하여 무효이고, 무효인 이 사건 근저당권에 터 잡아 실시된 반송리 산118, 산118-1 토지에 대한 이 사건 경매절차 역시 무효라고 판단되는 이상, 반송리 산118, 산118-1 토지에 대한 이 사건 경매절차 내지 배당절차는 더 이상 유지될 수 없다 할 것이므로, 원고의 위 배당요구 주장은 받아들이지 않는다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최의호(재판장) 김성식 연선주

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2011가합1251 (1985360)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민법 제186조 제357조 제361조 제368조 제449조 제452조

[ 참조판례 ]

1974. 9. 10. 선고 74다482 판결
대법원 1974. 9. 10. 선고 74다482 판결
대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결
울산지방법원 2010타경18272호

[ 참조판례 체계도 ]

[ 법관/대법관 태그]

최의호 김성식 연선주