서울고법 2011. 3. 31. 선고 2011노176 판결

[뇌물공여·공갈] 상고[각공2011상,705] 【판시사항】 [1] 형법 제37조 후단 경합범의 성립 요건 [2] 갑죄의 범행일시가 을죄에 관한 판결(이하 ‘제1판결’이라 한다) 확정 전이고, 병죄의 범행일시가 정죄에 관한 판결(이하 ‘제2판결’이라 한다) 확정 전이기는 하지만 제1판결 확정 후인 반면, 정죄의 범행일시는 제1판결 확정 전인 사안에서, 갑죄와 을죄 상호간, 병죄와 정죄 상호간 각 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있다고 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 형법 제37조 후단 경합범을 규정한 취지는, 피고인이 하나의 재판절차를 통하여 1개의 형을 선고받을 수 있었는데도 그 중 일부 범죄가 기소되지 않는 등의 사정으로 나중에 따로 재판을 받게 되면서 불이익한 취급을 당하지 않도록 하는 데에 있는 점, 피고인이 수개의 형을 선고받는 불이익을 최소화하도록 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 형법을 개정하면서 형법 제37조 후단 경합범의 성립 범위를 제한한 점, 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법을 개정하면서 형법 제37조 후단 경합범의 선고형을 정할 때에는 판결이 확정된 죄와 동시에 판결하는 경우와의 형평을 고려하도록 한 점 등을 종합하면, 형법 제37조 후단 경합범이 성립하기 위해서는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄가 ‘동시에 판결할 수 있는 경우’에 해당하여야 한다. [2] 갑죄의 범행일시가 을죄에 관한 판결(이하 ‘제1판결’이라 한다) 확정 전이고, 병죄의 범행일시가 정죄에 관한 판결(이하 ‘제2판결’이라 한다) 확정 전이기는 하지만 제1판결 확정 후인 반면, 정죄의 범행일시는 제1판결 확정 전인 사안에서, 병죄와 정죄는 확정된 제1판결 전후의 범죄로서 동시에 판결하더라도 별도로 형을 정해야 하므로 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 볼 수 없고, 을죄와 정죄 및 갑죄 상호간만 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다는 이유로, 이와 달리 갑 죄와 을죄 상호간, 병죄와 정죄 상호간 각 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있다고 보아 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 정한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 구 형법(2004. 1. 20. 법률 제7077호로 개정되기 전의 것) 제37조, 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제39조, 형법 제37조, 제39조 / [2] 형법 제37조, 제39조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 조용한 【변 호 인】 법무법인 민주 담당변호사 박승진 【원심판결】 수원지법 성남지원 2010. 12. 23. 선고 2010고합246, 269 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 판시 제1죄에 대하여 벌금 300만 원에, 판시 제2 각 죄에 대하여 벌금 900만 원에 각 처한다. 피고인이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 직권 판단 가. 원심 판단의 요지 원심은, 피고인이 2009. 8. 7. 수원지방법원 성남지원에서 무고죄로 징역 1년, 집행유예 3년을 선고받아 2009. 8. 15. 그 판결(이하 ‘제1판결’이라고 한다)이 확정된 사실 및 2009. 8. 14. 같은 법원에서 근로기준법 위반죄로 징역 4월, 집행유예 2년을 선고받아 2009. 11. 17. 그 판결(이하 ‘제2판결’이라고 한다)이 확정된 사실을 인정한 후, ① 제1판결의 무고죄와 제1판결 확정 전 범행인 판시 제1죄 상호간, ② 제2판결의 근로기준법 위반죄와 제2판결 확정 전 범행인 판시 제2의 가., 나. 각 죄 상호간, 각 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있다고 판단하여 판시 제1죄에 대하여 벌금 300만 원을, 판시 제2의 가., 나. 각 죄에 대하여 징역 6월을, 판시 제2의 다죄에 대하여 벌금 300만 원을 각 선고하였다. 나. 형법 제37조 후단 경합범의 요건과 심리 범위 (1) ① 형법 제37조 전단에서는 하나의 재판에서 동시에 형을 정할 수 있는 수개의 죄를 경합범(이른바 ‘동시적 경합범’)으로 규정하면서, 이와 별도로 이미 판결이 확정되어 실제로는 동시에 형을 정할 수는 없지만 판결이 확정된 죄와 그 판결이 확정되기 전에 범한 죄 역시 후단에서 경합범(이른바 ‘사후적 경합범’)으로 규정하고 있고, 형법 제37조 전단 경합범에 대하여는 형법 제38조에서, 형법 제37조 후단 경합범에 대하여는 형법 제39조 제1항에서 형을 정하는 방법을 규정하고 있는 점, ② 형법 제37조 후단 경합범을 규정한 취지는 원래 하나의 재판절차를 통하여 1개의 형을 선고받을 수 있었음에도 그 중 일부 범죄가 기소되지 않는 등의 사정으로 사후에 별개의 재판을 받음으로써 피고인이 불이익한 취급을 받는 것을 방지하고자 함에 있는 점, ③ 종래 우리 형법은 형법 제37조 후단 경합범의 요건으로 ‘판결이 확정된 죄’라고만 규정할 뿐 그 범위를 제한하지 않았고, 이로 인하여 판례는 ‘판결이 확정된 죄’에는 ‘벌금형을 선고한 판결이 확정된 죄’, 나아가 ‘약식명령이 확정된 죄’도 포함된다고 해석하였으나, 피고인이 수개의 형을 선고받는 불이익의 최소화 등을 위해서 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 형법을 개정하면서 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’로 그 범위를 제한한 점, ④ 형법 제37조 후단 경합범에 대한 형 선고에 관하여도 종래 “경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄에 대하여 형을 선고한다.”고만 규정하였으나, 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법을 개정하면서 “경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”고 규정함으로써 형법 제37조 후단 경합범의 선고형을 정할 때에는 판결이 확정된 죄와 동시에 판결하는 경우와의 형평을 반드시 고려하도록 한 점 등을 종합하면, 형법 제37조 후단 경합범이 되기 위해서는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄가 ‘동시에 판결할 수 있는 경우’에 해당하여야 한다. (2) 한편 형법 제37조 후단 경합범에 대하여는 형법 제39조 제1항에 의하여 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하여야 하므로, 법원으로서는 판결이 확정된 범죄의 구체적인 내용이 무엇이었는지에 대하여 판결문이나 관련자들의 진술 등을 통하여 반드시 심리하여야 한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 참조). 다. 판단 각 판결문 사본( 수원지방법원 성남지원 2010고합269호의 증거목록 순번 제29의 1, 2)의 각 기재에 의하면, 판시 제1죄의 경우 범행일시가 제1판결이 확정되기 전인 사실 및 판시 제2의 가., 나. 각 죄의 경우 범행일시가 비록 제2판결이 확정되기 전이기는 하나, 제2판결의 근로기준법 위반죄의 범행일시는 제1판결이 확정되기 전인 반면 판시 제2의 가., 나. 각 죄의 범행일시는 그 후인 사실이 인정된다. 위 인정 사실에 의하면, 제2판결의 근로기준법 위반죄와 판시 제2의 가., 나. 각 죄는 확정된 제1판결 전후의 범죄로서 동시에 판결하더라도 별도로 형을 정해야 하므로, 원심판결과 같이 위 각 죄 상호간 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 볼 수는 없다. 결국 이 사건의 경우 형법 제37조 후단 경합범 관계는 제1판결의 각 죄[원심판결은 무고죄만을 기재하였으나, 위 판결문 사본(위 증거목록 순번 제29의1)의 기재에 의하면 피고인은 당시 무고죄 이외에도 증거위조죄, 공문서변조죄, 변조공문서행사죄, 사기죄로 유죄판결을 선고받았다]와 제2판결의 근로기준법 위반죄 및 판시 제1죄 상호간에만 인정된다. 따라서 제1판결의 무고죄와 판시 제1죄 상호간, 제2판결의 근로기준법 위반죄와 판시 제2의 가., 나. 각 죄 상호간, 각 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있다고 판단하여 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 정한 원심판결에는 형법 제37조 후단 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다(원심은 제1, 2판결의 각 죄에 대해서 처분결과만을 알 수 있는 범죄경력조회, 확정일자 확인보고만을 증거로 제출받았을 뿐이고, 나아가 제1, 2판결 각 죄의 구체적인 내용이 무엇이었는지를 판결문이나 관련자들의 진술 등을 통하여 심리하지 아니한 잘못도 있다). 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 불구하고 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 된다. 이에 관하여는 제2항에서 판단한다. 2. 사실오인 주장에 대한 판단 피고인은 원심법정에서 한 자백을 일부 번복하여, 이 사건 공소사실 중 2009. 8. 19. 공소외 1로부터 900만 원을 갈취하였다는 부분과 2009. 8. 26. 공소외 2로부터 1,000만 원을 갈취하였다는 부분을 유죄로 인정한 원심판결에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. 피고인의 변호인은 2011. 1. 28.자 항소이유서를 통하여 피고인이 당심에 이르러 자백을 일부 번복하게 된 경위에 관하여, 원심의 선처를 기대하여 무죄 주장을 하지 않았다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인이 내세우는 위와 같은 사유만으로는 처벌을 감수하면서까지 일부 공소사실을 허위로 자백할 만한 이유가 된다고 보기 어렵고, 달리 원심법정에서 한 피고인의 자백진술의 임의성이나 신빙성에 의심이 갈 만한 합리적인 사정이 발견되지 않는다. 이와 같은 원심법정에서 한 피고인의 자백진술과 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 ① 공소외 2는 직장 상사인 공소외 3이 피고인으로부터 뇌물을 수수한 혐의로 구속되어 제1심 재판이 계류 중인 상태에서 피고인이 보낸 공소외 4로부터 금원 지급을 요구받았고, 1,000만 원을 대출받으면서까지 급하게 돈을 마련하여 피고인에게 교부한 점, ② 공소외 1은 공소외 4로부터 금원 지급을 요구받자 그 다음날 900만 원을 바로 교부한 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실은 그 증명이 이루어졌다. 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다. 3. 결론 원심판결에는 앞서 본 직권파기사유가 있다. 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 한국토지공사(2009. 10. 1. 한국토지주택공사로 명칭 변경, 이하 ‘LH공사’라고 한다)로부터 행정대집행, 경비용역업무 등을 수주받아 처리하는 경비용역회사인 공소외 5 주식회사, 공소외 6 주식회사, 공소외 7 주식회사와 공소외 8 주식회사 및 ○○비즈니스클럽을 운영하던 사람으로, 2009. 8. 7. 수원지방법원 성남지원에서 무고죄 등으로 징역 1년, 집행유예 3년을 선고받아 2009. 8. 15. 그 판결이 확정되었고, 2009. 8. 14. 같은 법원에서 근로기준법 위반죄로 징역 4월, 집행유예 2년을 선고받아 2009. 11. 17. 그 판결이 확정되었다. 1. 뇌물공여 피고인은 2007. 11. 12. 17:00경 성남시 분당구 (이하 생략)에 있는 △△커피숍에서, LH공사 행정중심복합도시(현재 세종신도시) 사업단 보상팀에서 단장으로 근무하며 공공사업 관련 행정대집행 및 경비용역 관련 수의계약 체결 등 지구관리업무를 담당하는 원심공동피고인 1(2011. 3. 17. 변론 분리)에게 행정중심복합도시 도시개발 첫마을 구간 행정대집행 용역업무에 대한 수의계약을 체결해 주는 대가로 500만 원을 교부하였다. 이로써 피고인은 공무원으로 간주되는 정부관리기업체의 간부 직원에게 그 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다. 2. 공갈 피고인은 2009. 6. 7. 수원지방법원 성남지원에서 무고죄로 구속 기소되었다가 석방되자 공소외 5 주식회사 동업자였던 공소외 4를 내세워 그동안 피고인으로부터 금품이나 향응을 제공받은 LH공사, SH공사 직원들을 상대로 제공한 금액 상당을 갈취하기로 마음먹었다. 가. 공소외 1에 대한 900만 원 갈취 피고인은 2009. 8. 19. 16:00경 SH공사 서울사무실에서, 공소외 4로 하여금 2008. 9. 초순경 SH공사 보상기준팀 차장으로 재직할 때 공소외 5 주식회사와 신정3지구 양어장 행정대집행 용역계약을 체결해 준 대가 명목으로 1,000만 원을 교부받은 피해자 공소외 1(51세)에게 “ 피고인 사장이 구속되어서 변호사를 사야 하는데 빌려준 거 찾아오랍니다.”라고 말하고 이에 응하지 않으면 수사기관에 폭로할 것처럼 행세하도록 하였다. 피고인은 공소외 4와 공모하여, 위와 같이 공소외 1을 공갈하여 이에 겁을 먹은 공소외 1로부터 즉석에서 900만 원을 공소외 4를 통해 교부받았다. 나. 공소외 2에 대한 1,000만 원 갈취 피고인은 2009. 8. 하순 일자불상 11:00경 성남시 분당구 구미동 175에 있는 LH공사 오리사옥 1층 식당에서, 공소외 4로 하여금 피고인으로부터 6,700만 원 상당의 뇌물을 수수한 혐의로 구속되어 재판계속 중인 LH공사 차장 공소외 3과 함께 ○○비즈니스클럽에서 수차 향응을 제공받은 LH공사 후생과장인 피해자 공소외 2(39세)를 찾아가 “ 공소외 3 차장 외상값 3,000만 원을 해결해 주지 않으면 공소외 3 차장 마누라를 찾아가서 말하겠다. 선배님도 같이 먹었지 않느냐. 이 사건까지 더해지면 공소외 3이 정말 잘못될 수도 있다.”라고 말하고, 그 요구에 응하지 않으면 공소외 2도 향응을 제공받은 혐의로 수사 대상이 될 수 있을 것처럼 행세하도록 하였다. 피고인은 공소외 4와 공모하여, 위와 같이 공소외 2를 공갈하여 이에 겁을 먹은 공소외 2로부터 2009. 8. 26. 공소외 4 명의의 우체국 계좌로 1,000만 원을 송금받은 후 공소외 4를 통해 이를 교부받았다. 다. 공소외 1에 대한 470만 원 갈취 피고인은 2010. 1. 초순경 불상지에서, 공소외 1에게 전화하여 그간 향응으로 제공받은 술값 상당액을 돌려주지 않으면 수사기관에 폭로할 것처럼 말하며 470만 원을 자신의 부친인 공소외 9의 농협계좌로 보내라고 요구하였다. 피고인은 위와 같이 공소외 1을 공갈하여 이에 겁을 먹은 공소외 1로부터 2010. 1. 6. 공소외 9의 농협계좌로 470만 원을 송금받았다. 【증거의 요지】 이 법원의 증거의 요지는, 원심판결 중 제9쪽 셋째 줄에 있는 ‘판시 전과’ 부분에 ‘각 판결문 사본( 수원지방법원 성남지원 2010고합269호의 증거목록 순번 제29의 1, 2)’을 추가하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(뇌물공여의 점, 벌금형 선택), 형법 제350조 제1항(각 공갈의 점, 판시 제2의 가., 나. 각 죄에 대하여는 형법 제30조, 각 벌금형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 제1죄와 판결이 확정된 무고죄, 증거위조죄, 공문서변조죄, 변조공문서행사죄, 사기죄, 근로기준법 위반죄 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 제2 각 죄 상호간, 범정이 가장 무거운 판시 제2의 나.죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 이 사건 뇌물공여 범행은 공무원에 준하는 정부관리기업체 간부 직원의 직무청렴성을 해치는 것으로서 사회적 해악성이 큰 점, 피고인은 집행유예 기간 중임에도 불구하고 자숙하지 아니하고 자신이 제공한 금품 또는 향응을 수수한 정부관리기업체 직원들의 약점을 이용하여 이들을 상대로 수회에 걸쳐 공갈의 범행을 저지른 점 등을 고려할 때 그 죄책이 결코 가볍지 않다. 다만 뇌물공여 범행의 경우 뇌물액수가 비교적 다액이 아니고, 피고인이 원심공동피고인 1의 요구에 따라 뇌물을 공여하게 되었을 뿐 아니라 피고인만이 항소한 이 사건에서 그 형을 피고인에게 불이익하게 변경할 수 없다[양형위원회의 양형기준에 의하면, 이 사건 뇌물공여 범행은 뇌물공여 제1유형 감경영역(특별감경인자 : 수뢰자의 적극적 요구에 수동적으로 응한 경우)에 해당하고 그 권고형은 징역 6월 이하이다]. 한편 공갈 범행의 경우 피고인이 피해자들을 위하여 피해액 전액을 공탁한 점, 동종 전과가 없는 점, 피고인이 어린 자녀들을 부양하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 성행, 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려할 때 종전 집행유예 판결을 실효시키는 것은 피고인의 죄책에 비하여 가혹하다고 판단된다. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 형을 정한다. 판사 최규홍(재판장) 여운국 손철우

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2011노176 (1983555)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제334조