서울중앙지법 2010. 10. 15. 선고 2010고합815,1303 판결

[강간치사·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강도강간등)[인정된죄명:공갈·아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)]·특수절도] 항소[각공2011상,61] 【판시사항】 [1] 피고인(15세)이 공범 갑과 어린 학생들을 상대로 금품을 빼앗을 것을 공모한 후, 길에서 만난 을(여, 14세)을 인근 아파트로 유인한 다음 갑으로 하여금 밖에서 기다리게 한 후 을을 위 아파트 23층에 있는 엘리베이터 기계실 앞으로 데리고 가 지갑을 강취하였고, 곧이어 을을 강간하려 하였으나 을이 반항하여 미수에 그쳤다는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강도강간등)의 공소사실에 대하여, 위 공소사실 중 ‘특수강도’(합동강도) 부분에 대하여는 형법상 공갈죄의 공동정범을 인정하고, 한편 ‘강간미수’ 부분에 대하여는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄를 인정한 사례 [2] 피고인(15세)이 인근 아파트 23층에 있는 엘리베이터 기계실 앞에서 을(여, 14세)을 강간하려다 미수에 그친 후 계단을 내려가면서 자리를 비우자, 위 강간미수 범행으로 인해 공포에 휩싸인 을이 피고인이나 공범 갑에 의한 추가 강간피해를 모면하기 위하여 위 23층 창문을 열고 뛰어내림으로써 을을 사망에 이르게 하였다는 강간치사의 공소사실에 대하여, 피고인으로서는 위 을이 피고인이나 갑으로부터 추가로 당할 수도 있는 강간을 모면하기 위하여 23층에서 뛰어내려 사망에 이르리라고는 예견할 수 없었다고 보는 것이 경험칙에 부합한다는 이유로 강간치사죄의 성립을 부정한 사례 【판결요지】 [1] 피고인(15세)이 공범 갑과 어린 학생들을 상대로 금품을 빼앗을 것을 공모한 후, 길에서 만난 을(여, 14세)을 인근 아파트로 유인한 다음 갑으로 하여금 밖에서 기다리게 한 후 을을 위 아파트 23층에 있는 엘리베이터 기계실 앞으로 데리고 가 지갑을 강취하였고, 곧이어 을을 강간하려 하였으나 을이 반항하여 미수에 그쳤다는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강도강간등)의 공소사실에 대하여, 위 공소사실 중 ‘특수강도’(합동강도) 부분에 대하여는 피고인이 을에게 한 폭행이나 협박이 을을 외포하게 하는 정도에 그치지 않고 그 반항을 억압하거나 항거를 불능하게 할 정도였다고 보기는 어렵고, 공범 갑이 위 범행현장에서 실행행위를 분담하여 피고인이 을로부터 지갑을 빼앗는 행위에 시간적·장소적으로 협동하였다고 볼 수는 없다는 이유로 이의 성립을 부정하면서 형법상 공갈죄의 공동정범을 인정하고, 한편 ‘강간미수’ 부분에 대하여는 피고인에게 위 범행 당시 강간의 고의가 있었다고 추단하기 어렵다는 이유로 이의 성립을 배척하면서 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄를 인정한 사례. [2] 피고인(15세)이 인근 아파트 23층에 있는 엘리베이터 기계실 앞에서 을(여, 14세)을 강간하려다 미수에 그친 후 계단을 내려가면서 자리를 비우자, 위 강간미수 범행으로 인해 공포에 휩싸인 을이 피고인이나 공범 갑에 의한 추가 강간피해를 모면하기 위하여 위 23층 창문을 열고 뛰어내림으로써 을을 사망에 이르게 하였다는 강간치사의 공소사실에 대하여, 피고인이 을에게 가한 폭행·협박의 정도가 성폭력범죄의 수단으로서는 그다지 중하지 않았던 점, 을이 23층에서 뛰어내릴 당시 을은 이미 급박한 위해상태에서 벗어나 있었던 점, 을이 애초부터 아파트 밖에서 기다리고 있던 공범 갑에 의한 추가 범행을 우려한 나머지 이를 피하기 위해 23층 창문을 통하여 도망하려 하였다고 보기도 어려운 점, 을의 사망은 어린 소녀인 을이 피고인으로부터 강제추행을 당한 후 그로 인한 극도의 수치심과 절망감을 이기지 못하고 투신자살한 결과일 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어, 피고인으로서는 위 을이 피고인이나 갑으로부터 추가로 당할 수도 있는 강간을 모면하기 위하여 23층에서 뛰어내려 사망에 이르리라고는 예견할 수 없었다고 보는 것이 경험칙에 부합한다는 이유로 강간치사죄의 성립을 부정한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제30조, 제297조, 제298조, 제300조, 제334조 제2항, 제350조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제2항 제2호, 제3항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제2항, 제14조, 형사소송법 제298조 / [2] 형법 제15조 제2항, 제30조, 제297조, 제300조, 제301조의2, 형사소송법 제298조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 3. 26. 선고 84도2956 판결(공1985, 656), 대법원 2001. 3. 23. 선고 2001도359 판결(공2001상, 1060), 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도4437 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도2870 판결(공2004하, 1623) / [2] 대법원 1988. 4. 12. 선고 88도178 판결(공1988, 865), 대법원 1993. 4. 27. 선고 92도3229 판결(공1993하, 1623) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【검 사】 정은혜 【변 호 인】 법무법인 두우앤이우 담당변호사 김덕진 외 1인 【주 문】 피고인을 징역 장기 2년, 단기 1년 6월에 처한다. 피고인에게 120시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다. 압수된 한국은행 발행 오천원권 지폐 1매(증 제2호)를 피해자 공소외 1의 상속인들에게 환부한다. 【이 유】【범죄사실】 1. 공갈 피고인은 2010. 5. 5. 18:00경 서울 관악구 봉천동 1712 관악드림타운 (이하 생략)에 있는 자신의 집에서, 가출해서 이틀 전부터 자신의 집에 함께 머무르던 공소외 2와 인적이 드문 골목길을 지나가는 어린 학생들을 상대로 금품을 빼앗을 것을 공모한 다음, 서울 동작구 사당4동 317-5에 있는 지하철 7호선 남성역 근처 골목길에서 그 대상을 물색하였다. 2010. 5. 5. 21:00경 마침 그곳을 지나가던 피해자 공소외 1(여, 14세)을 발견하고, 공소외 2는 피해자에게 “야, 너 이리 와 봐.”라고 말하여 불러 세우고, 피고인은 그곳에서 약 30m 떨어진 골목길로 피해자를 데리고 간 다음, 피해자에게 “우리 오토바이가 없어졌거든. 그 오토바이를 훔친 애들이 달아날 때 사진을 찍었는데, 그 오토바이 뒤쪽에 앉아있던 여자애가 너랑 똑같이 생겼다. 내 친구가 사진을 가지고 있으니 따라와라.”라고 말하여, 그 말을 믿은 피해자를 데리고 가면서 피해자가 신고를 할 수 없도록 휴대전화를 빌려달라는 명목으로 피해자로부터 휴대전화를 건네받아 이를 소지한 채로 그곳에서 약 1.5㎞ 떨어진 서울 관악구 봉천3동 1717 대우푸르지오아파트 111동 앞까지 약 20분간 함께 걸어갔다. 피고인은 같은 날 21:37경 위 아파트 111동 앞길에 도착한 다음 공소외 2에게 위 아파트 1층 밖에서 기다리라고 말을 하여 공소외 2로 하여금 111동 앞에서 기다리게 한 후, 친구로부터 이미 들어 알고 있던 아파트 비밀번호를 누르고 피해자와 함께 위 아파트 안으로 들어가 엘리베이터를 타고 20층에서 내린 다음 비상계단을 이용하여 위 아파트 23층에 있는 엘리베이터 기계실 앞으로 데리고 갔다. 위 기계실은 아파트 주민들이 이용하지 않고 아파트 관리실 관계자들만이 출입하는 곳이고, 21층 방화문을 열고 들어가도록 되어 있는 곳으로, 피고인의 말처럼 사진을 가지고 있는 친구가 없다는 사실을 알게 된 피해자가 그곳을 나가려고 하자 피고인은 이를 제지하면서 피해자에게 ‘너 돈 있지, 돈 좀 빌려줘라.’고 말하여 야간에 인적이 없는 어둡고 낯선 장소에서 겁을 먹은 피해자로부터 5,600원이 들어있는 지갑을 빼앗아 이를 갈취하였다. 2. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등) 피고인은 제1항 기재와 같이 남성역 부근에서 위 대우푸르지오아파트 111동으로 피해자 공소외 1(여, 14세)을 유인해 오면서부터 피해자를 추행할 마음을 먹고 있던 중, 위 아파트 111동 23층 엘리베이터 기계실 앞에서 제1항 기재와 같이 피해자로부터 지갑을 빼앗은 이후에, 손으로 피해자의 목 부위를 잡아당기고 오른팔로 피해자의 팔을 잡아당긴 후 강제로 수회 키스하고, 피해자가 아프다고 하면서 몸을 비틀어 빠져나가려고 하자 도망가지 못하게 피해자를 붙잡은 후 피해자가 입고 있던 상의 브래지어 안에 손을 집어넣어 피해자의 가슴을 잡아 주무르고, 손으로 피해자가 입고 있던 청반바지 단추를 풀고 바지 지퍼를 강제로 내린 후 팬티 속에 손을 넣고, 손가락을 피해자의 성기 안에 집어넣자 피해자가 아프다고 하며 계속 반항하였음에도 계속하여 피해자의 성기에 손가락을 집어넣었다. 3. 특수절도 피고인은 친구인 공소외 3, 4와 합동하여, 2009. 11. 17. 03:00경부터 03:30경 사이에 광명시 철산동 (이하 생략)에 있는 피해자 공소외 5가 운영하는 ○○양곱창 식당에 이르러, 그곳 출입문을 손괴한 후 식당 내로 침입하여 그곳 계산대 위에 있는 간이철제금고와 그 안에 들어있는 현금 2만 원 상당 및 냉장고 안에 들어있는 맥주 약 10병을 절취하였다. 【증거의 요지】 [판시 범죄사실 제1항, 제2항의 각 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 공소외 2의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 공소외 6에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재 1. 수사보고(변사발생 사건 수사), 수사보고(엘리베이터 CCTV 및 변사자와 엘리베이터를 타고 올라간 주민 공소외 7 상대 수사), 수사보고(부검결과), 수사보고(피의자가 피해자를 데려간 이동경로), 수사보고(23층 기계실 조감도 및 증1호 핸드폰이 발견된 곳을 촬영한 사진), 긴급감정 결과(유선통보), 수사보고(피의자 대동하고 처음 피해자를 만난 장소, 데리고 간 이동경로 및 성폭행 장면을 재연하여 사진촬영), 수사보고(피해자 부검 집도의 공소외 8 통화 결과)의 각 기재 및 영상 1. 변사현장, 22층 옥상 및 23층 창문, 창문에 찍혀 있는 신발자국, 영안실에서 변사자 전면부, 후면두 등을 촬영한 사진, 피의자가 변사자, 주민 공소외 7과 엘리베이터를 타고 올라가는 모습이 촬영된 CCTV를 캡쳐한 장면의 각 영상 1. 2010. 5. 6.자 경찰 압수조서, 압수목록의 각 기재 [판시 범죄사실 제3항의 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외 3에 대한 경찰 피의자신문조서의 진술기재 1. 절도사건 초동조치 보고서의 기재 1. 도난 현장사진 및 피의자들의 모습이 촬영된 CCTV 사진의 영상 1. 공소외 5 작성의 진술서의 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 형법 제350조 제1항, 제30조(공갈의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제2항 제2호(강제추행의 점), 형법 제331조 제2항, 제1항(절도의 점) 1. 소년범감경 소년법 제2조, 제60조 제2항, 형법 제55조 제1항 제3호 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 부정기형 소년법 제2조, 제60조 제1항 1. 이수명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 1. 피해자환부 형사소송법 제333조 제1항 【양형이유】 피고인은 15세의 소년으로서 2009. 12.경 특수절도죄로 소년보호처분을 받은 적이 있으나 형벌을 받은 전력은 없고, 이 사건 각 범행을 모두 인정하며 그 잘못을 뉘우치고 있는 점, 이 사건 공갈 및 특수절도 범행의 각 피해액이 비교적 경미한 점, 피고인이 특수절도 범행의 피해자 공소외 5와는 원만히 합의한 점 등 피고인에게 참작할 만한 사정도 있다. 그러나 이 사건 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등) 범행의 죄책이 가볍지 않은 점, 비록 아래 무죄부분에서 설시하는 바와 같이 피고인에게 강간의 고의 및 피해자의 사망에 대한 예견가능성이 없어 강간치사죄가 성립하지는 아니하나, 피고인이 저지른 이 사건 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등) 범행으로 인하여 크나큰 정신적 충격을 받은 피해자 공소외 1이 위 범행 직후 위 아파트 23층에서 뛰어내려 사망한 점, 피고인 측과 피해자 공소외 1의 유족들 사이에 합의가 이루어지지도 않은 점 등 피고인에게 불리한 사정을 아울러 고려하고, 그 밖에 이 사건 공판과정에 나타난 피고인의 성행, 가정환경, 이 사건 각 범행의 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 모든 양형의 조건을 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강도강간등)의 점 및 강간치사의 점의 요지 가. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강도강간등) 피고인은 2010. 5. 5. 18:00경 서울 관악구 봉천동 1712 관악드림타운 (이하 생략)에 있는 자신의 집에서, 가출해서 이틀 전부터 자신의 집에 함께 머무르던 공소외 2와 인적이 드문 골목길을 지나가는 어린 학생들을 상대로 금품을 빼앗을 것을 공모한 다음, 서울 동작구 사당4동 317-5에 있는 지하철 7호선 남성역 근처 골목길에서 그 대상을 물색하였다. 2010. 5. 5. 21:00경 마침 그곳을 지나가던 피해자 공소외 1(여, 14세)을 발견하고, 공소외 2는 피해자에게 “야, 너 이리 와 봐.”라고 말하여 불러 세우고, 피고인은 그곳에서 약 30m 떨어진 골목길로 피해자를 데리고 간 다음, 피해자에게 “우리 오토바이가 없어졌거든. 그 오토바이를 훔친 애들이 달아날 때 사진을 찍었는데, 그 오토바이 뒤쪽에 앉아있던 여자애가 너랑 똑같이 생겼다. 내 친구가 사진을 가지고 있으니 따라와라.”라고 말하여, 겁에 질려 그 말을 믿은 피해자를 데리고 가면서 피해자가 신고를 할 수 없도록 휴대전화를 빌려달라는 명목으로 피해자로부터 휴대전화를 건네받아 이를 소지한 채로 그곳에서 약 1.5㎞ 떨어진 서울 관악구 봉천3동 1717 대우푸르지오아파트 111동 앞까지 약 20분간 함께 걸어갔다. 피고인은 같은 날 21:37경 위 아파트 111동 앞길에 도착한 다음 공소외 2에게 위 아파트 1층 밖에서 기다리라고 말을 하여 공소외 2로 하여금 111동 앞에서 기다리게 한 후, 친구로부터 이미 들어 알고 있던 아파트 비밀번호를 누르고 피해자와 함께 위 아파트 안으로 들어가 엘리베이터를 타고 20층에서 내린 다음 비상계단을 이용하여 위 아파트 23층에 있는 엘리베이터 기계실 앞으로 데리고 갔다. 위 기계실은 아파트 주민들이 이용하지 않고, 아파트 관리실 관계자들만이 출입하는 곳이고, 21층 방화문을 열고 들어가도록 되어 있는 밀폐된 곳으로, 피고인의 말처럼 사진을 가지고 있는 친구가 없다는 사실을 알게 된 피해자가 그곳을 나가려고 하자 이를 제지하면서 피해자에게 지갑을 내놓으라고 말하여 야간에 인적이 없는 어둡고 낯선 장소에서 반항이 완전히 억압된 피해자로부터 5,600원이 들어있는 지갑을 빼앗아 이를 강취하였다. 위와 같이 피해자로부터 지갑을 빼앗은 다음, 남성역 부근에서 위 아파트로 피해자를 유인해 오면서 피해자를 강간할 마음을 먹었던 피고인은 계속하여 손으로 피해자의 목 부위를 잡아당기고 오른팔로 피해자의 팔을 잡아당긴 후 강제로 수회 키스하고, 피해자가 아프다고 하면서 몸을 비틀어 빠져나가려고 하자 도망가지 못하게 피해자를 붙잡은 후, 피해자가 입고 있던 상의 브래지어 안에 손을 집어넣어 피해자의 가슴을 잡아 주무르고, 손으로 피해자가 입고 있던 청반바지 단추를 풀고 바지 지퍼를 강제로 내린 후 팬티 속에 손을 넣고, 손가락을 피해자의 성기 안에 집어넣자 피해자가 아프다고 하며 계속 반항하였음에도 계속하여 피해자의 성기에 손가락을 집어넣은 후 자신의 성기를 꺼내어 피해자를 강간하려고 하였으나, 피해자가 아프다고 소리치고 반항하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 나. 강간치사 피고인은 위 가.항과 같이 같은 날 21:37경부터 같은 날 22:44경까지 1시간 이상 피해자를 강간하려고 하다가 미수에 그쳤고, 피고인이 23층 계단을 내려가면서 자리를 비우자, 위 가.항으로 인해 공포에 휩싸인 피해자는 피고인 또는 위 아파트 1층에서 대기중이던 공소외 2로부터 다시 강간을 당할 수 있다는 절박한 심정에서 이를 모면하기 위하여 위 23층 엘리베이터 기계실 창문을 열고 뛰어내렸다. 이로써 피고인은 피해자로 하여금 즉석에서 다발성 손상으로 사망에 이르게 하였다. 2. 판단 가. 특수강도죄의 성립 여부 (1) 강도죄에 있어서 폭행과 협박의 정도는 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거 불능케 할 정도의 것이라야 한다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2001도359 판결 등 참조). 또, 형법 제334조 제2항에 규정된 합동범은 주관적 요건으로서 공모가 있어야 하고, 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담이라는 협동관계가 있어야 한다( 대법원 1985. 3. 26. 선고 84도2956 판결 등 참조). (2) 먼저 피고인이나 공소외 2가 피해자에게 그 반항을 억압하거나 항거를 불가능하게 할 만한 폭행 또는 협박을 하였는지 여부에 관하여 살피건대, 검사가 제출한 모든 증거를 살펴 보아도, 피고인이나 공소외 2가 남성역 근처 골목길에서 위 아파트 111동 앞까지 피해자를 데리고 가는 동안 피해자에게 그 반항을 억압하거나 항거를 불가능하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 하였다는 점을 인정할 만한 증거는 없다. 오히려, 피해자가 남성역 근처 골목길에서 위 아파트 111동 앞까지 가는 동안 공소외 2에게 이 사건 당일 남자친구 등과 함께 롯데월드에 다녀온 것을 이야기한 점( 서울중앙지방법원 2010고합815 사건 수사기록 455쪽, 이하 사건번호를 특정하지 않은 ‘수사기록’은 위 사건 수사기록을 뜻한다), 남성역 근처 골목길에서 위 아파트 111동 앞까지 가는 도중에 피고인은 비비큐치킨집에 들러 약 3～4분간 그곳 주인과 이야기를 나누었고, 공소외 2도 피고인을 따라 위 치킨집 안으로 들어갔는데, 그동안 피해자는 위 치킨집 밖에서 기다리고 있었던 점[피고인의 일부 법정진술, 증인 공소외 2 증인신문조서(제3회 공판조서의 일부) 6쪽, 수사기록 389쪽], 피해자가 피고인과 함께 위 아파트 111동에서 엘리베이터를 타고 20층으로 올라갈 때 1층에서 20층까지 동승한 남자어른( 공소외 7)이 있었음에도, 피해자가 위 공소외 7에게 별다른 도움을 요청하지 않았던 점(수사기록 76쪽) 등에 비추어 보면, 피고인이 위 아파트 111동 23층 엘리베이터 기계실 앞으로 피해자를 유인하기 전까지는 피고인이나 공소외 2가 피해자에게 별다른 폭행이나 협박을 하지 않았던 것으로 보인다. 그렇다면 피고인이 피해자를 위 아파트 111동 23층 엘리베이터 기계실 앞으로 데리고 가서, 집으로 가겠다고 하는 피해자를 제지하며 ‘너 돈 있지, 돈 좀 빌려줘라.’고 말한 후, 피해자가 ‘저 돈 별로 없어요'라고 하면서 보여주는 피해자의 지갑을 빼앗은 다음, 지갑을 돌려달라는 피해자에게 ‘알았으니까 기다려 봐. 얘기하고 갈 때 줄게.’라고 말한 것(피고인의 법정진술, 수사기록 408쪽)이 피고인이 피해자로부터 금품을 빼앗기 위하여 행한 폭행이나 협박의 전부라고 할 것인데, 거기에 피해자가 피고인에게 건네 준 지갑에 들어있던 돈이 5,600원에 불과한 점 등을 더하여 보면, 비록 당시는 바람이 세게 불고 비도 약간 오는 흐린 날씨의 야간이었고(수사기록 47쪽, 54쪽), 피고인이 피해자를 유인하여 간 엘리베이터 기계실 앞이 아파트 관리실 관계자들이 용무가 있을 때만 출입하는 인적이 드문 곳이었으며, 계단 전등도 켜져 있지 않아 그곳이 상당히 어두웠다는 점(수사기록 55쪽, 409쪽)을 감안하더라도, 위와 같은 사정만으로는 피고인이 피해자에게 한 위와 같은 폭행이나 협박이 피해자를 외포하게 하는 정도에 그치지 않고 그 반항을 억압하거나 항거를 불능하게 할 정도였다고 보기는 어렵다. (3) 다음으로 피고인과 공소외 2의 범행이 합동범의 요건을 갖추고 있는지 여부에 관하여 살피건대, 피고인의 법정진술 및 증인 공소외 2의 법정진술에 의하면, 피고인과 공소외 2가 피해자로부터 금품을 빼앗을 것을 공모한 사실을 인정할 수 있으나, 위 각 증거에 의하더라도 공소외 2는 피고인과 함께 남성역 부근에서 위 아파트 111동 앞으로 피해자를 데리고 간 다음, 잠깐만 기다리고 있으라는 피고인의 말에 위 아파트 111동 앞 정자에 앉아 피고인이 나오기를 기다리고 있었을 뿐인바, 그렇다면 위에서 본 바와 같이 피고인이나 공소외 2가 위 아파트 111동 앞까지 피해자를 데리고 가는 동안 피해자에게 그 반항을 억압하거나 항거를 불가능하게 할 만한 폭행 또는 협박을 하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없고, 피고인이 공소외 2를 위 아파트 111동 앞에 두고 혼자서 위 아파트 111동 23층 엘리베이터 기계실 앞으로 피해자를 데리고 간 후, 그곳에서 피해자를 집에 가지 못하게 제지하며 돈을 내놓으라고 하여 금품 탈취를 위한 폭행 또는 협박을 개시한 것인 이상, 공소외 2가 이 사건 범행현장에서 실행행위를 분담하여 피고인이 피해자로부터 지갑을 빼앗는 행위에 시간적으로나 장소적으로 협동하였다고 볼 수는 없다. (4) 그렇다면 피고인에 대하여는 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 공갈죄의 공동정범이 성립할 뿐, 특수강도죄는 성립할 수 없다고 할 것이다. 나. 강간미수죄의 성립 여부 (1) 피고인은, 피해자를 강제로 추행할 의사로 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 성기 안에 자신의 손가락을 집어넣었다가 빼었을 뿐, 피해자를 강간할 고의는 없었다는 취지로 변소하고 있다. (2) 살피건대, ① 피해자의 항문액과 질액의 정액반응이 음성일 뿐만 아니라, 질 외부에서도 피고인의 유전자형이 검출되지 않은 점(수사기록 596쪽, 서울중앙지방법원 2010고합1303 사건 수사기록 10쪽), ② 피고인은 인적이 드문 위 아파트 111동 23층 엘리베이터 기계실 앞에서 피해자와 단둘이 있었고, 이미 피해자의 성기에 손가락을 집어넣는 등으로 피해자를 추행하기까지 하였으며, 피고인의 몸에 아무런 상처가 없는 것(수사기록 232쪽)으로 미루어 볼 때 당시 피해자의 물리적인 반항의 정도도 그리 강하지 않았던 것으로 보이므로, 피고인에게 강간의 의사가 있었다면 어렵지 않게 강간의 기수까지도 이를 수 있었을 것임에도, 피고인은 피해자의 성기에 자신의 손가락을 집어넣었다가 뺀 후 자신의 성기가 발기되자 간음행위로 나아가지 않고 오히려 피해자에게 ‘오줌 쌀 테니 돌아보지 말라’고 말한 다음 피해자를 등진 채 벽을 향해 자위행위를 한 점(피고인의 법정진술, 수사기록 338쪽, 416쪽), ③ 피고인은 이 사건 범행 당시 성경험이 없는 14세의 소년이었으므로, 성적 호기심으로 피해자에 대한 추행까지는 시도하였다고 하더라도 강간까지 하려고 마음먹기는 쉽지 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 비록 피고인이 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 성기 안에 자신의 손가락을 집어넣었다가 빼는 행위를 하였다고 하더라도, 피고인에게 위 범행 당시 강간의 고의가 있었다고 쉽사리 추단하기 어렵다. (3) 그렇다면 피고인에 대하여는 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄가 성립할 뿐, 강간미수죄는 성립할 수 없다고 할 것이다. 다. 강간치사죄의 성립 여부 (1) 피고인은, 위와 같이 피해자를 추행한 후 그곳에서 자위행위를 하였을 뿐이고, 자위행위 이후 피고인이 위 아파트 111동 23층 엘리베이터 기계실 앞을 떠날 때 피해자는 화가 난 듯 고개를 숙이고는 있었지만 울고 있지도 않았으므로, 피고인은 자신이 위 기계실 앞을 떠난 후 피해자가 위 아파트 23층에서 창문을 넘어 뛰어내려 사망할 것을 전혀 예견할 수 없었다는 취지로 변소하고 있다. (2) 형법 제15조 제2항이 규정하고 있는 이른바 결과적 가중범은, 행위자가 행위시에 그 결과의 발생을 예견할 수 없을 때는 비록 그 행위와 결과 사이에 인과관계가 있다 하더라도 중한 죄로 벌할 수 없다는 것이다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 88도178 판결 등 참조). (3) 살피건대, 피고인이 위 아파트 111동 앞에서 공소외 2에게 잠깐 기다리라고 한 다음 피해자를 위 아파트 111동 23층 엘리베이터 기계실 앞으로 데리고 가 판시 범죄사실 제1항, 제2항 기재와 같이 피해자로부터 지갑을 갈취한 후 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 성기에 손가락을 집어넣는 등으로 피해자를 추행한 사실, 피고인이 위와 같이 피해자를 추행하면서 자신의 성기가 발기되자 피해자에게 ‘오줌 쌀 테니 돌아보지 말라’고 말하고 그곳 벽을 향해 자위행위를 한 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 피고인의 법정진술, 증인 공소외 2의 법정진술, 피고인에 대한 검찰 제3회, 제4회 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 수사보고(피의자 대동하고 처음 피해자를 만난 장소, 데리고 간 이동경로 및 성폭행 장면을 재연하여 사진촬영), 수사보고(푸르지오아파트 경비실에 촬영된 CCTV 시간과 실제 시간에 대한)의 각 기재 및 영상, 서울종합방재센터로부터 제출받은 119 변사(추락)사건 신고접수내역, 푸르지오아파트 111동 경비근무일지 사본의 각 기재, 피의자 혼자 엘리베이터를 타고 내려와 1층에서 내려가는 모습이 촬영된 CCTV 장면의 영상에 의하면, 피고인이 피해자의 성기에서 손가락을 빼자 피해자는 즉시 일어나서 옷을 추슬러 입었고, 피고인이 자위행위를 할 동안 피해자는 위 아파트 23층 엘리베이터 기계실 앞 계단에 앉아 있었던 사실, 피고인은 자위행위 이후 서둘러 옷을 입고 피해자에게 ‘나 간다’고 말하며 위 아파트 23층 엘리베이터 기계실 앞을 떠났는데, 당시에도 피해자는 고개를 숙인 채 위 기계실 앞 계단에 앉아 있었던 사실, 피고인은 위 아파트 21층으로 내려와 엘리베이터를 타기 위해 버튼을 누르고 기다리고 있던 중 피해자의 추락으로 인한 ‘쾅’ 소리를 들은 사실, 피고인은 피해자가 추락한 직후에 위 아파트 111동 밖으로 나와서 ‘왜 이렇게 늦게 나왔냐’고 하는 공소외 2에게 ’친구 집에 가서 라면 먹고 놀다가 왔다’고 말한 사실, 공소외 2가 화단을 가리키며 사람이 떨어졌다고 하는데도 피고인은 ‘진짜야? 어디 있어?’라고만 물은 후, 좀 더 보고 가자고 하는 공소외 2에게 ‘좀 있으면 엄마한테 전화 올 시간이다. 비도 오고 하니 빨리 가자.’는 취지로 말한 사실을 인정할 수 있다. (4) 위 인정 사실을 종합하여 보건대, 다음과 같은 각 사정, 즉, ① 피고인이 위 아파트 23층 엘리베이터 기계실 앞에서 강제추행을 하면서 피해자에게 한 폭행 또는 협박의 정도가 성폭력범죄의 수단으로서는 그다지 중하지 않았던 것으로 보이는 점, ② 피고인은 위 강제추행 이후 피해자에게 돌아보지 말라고 한 다음 벽을 향하여 자위행위를 하였고, 자위행위를 종료한 직후 23층 엘리베이터 기계실 앞 계단에 고개를 숙이고 앉아 있던 피해자에게 ‘나 간다’고 말하며 서둘러 그곳을 떠났으므로, 피해자가 23층 창문을 통하여 아래로 뛰어내릴 당시 피해자는 이미 급박한 위해상태에서 벗어나 있었던 점, ③ 공소외 2는 애초부터 위 아파트 111동 앞에서 기다리고 있었을 뿐 위 아파트 23층 엘리베이터 기계실 근처로는 온 적이 없는데다가, 피해자도 공소외 2가 위 아파트 111동 앞에 있는 사실을 알고 있었으므로, 피해자가 공소외 2에 의한 추가 범행을 우려한 나머지 이를 피하기 위해 23층 창문을 통하여 도망하려 하였다고 보기도 어려운 점, ④ 2, 3층 정도의 저층도 아닌 아파트 23층에서 창문을 통하여 밖으로 뛰어내릴 경우 대부분 다치는 정도에 그치지 않고 생명을 잃게 될 것인 점, ⑤ 피해자의 사망은, 성경험이 없던 14세의 어린 소녀인 피해자가 위와 같이 피고인으로부터 강제추행을 당한 후 그로 인한 극도의 수치심과 절망감을 이기지 못하고 투신자살한 결과일 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 비록 나이 어린 피해자가 낯선 장소에서 갑작스럽게 피고인으로부터 강제추행을 당한 직후에 범행현장인 위 아파트 23층에서 창문을 넘어 뛰어내린 것이라 하더라도, 피고인으로서는 피해자가 피고인이나 공소외 2로부터 추가로 당할 수도 있는 강간을 모면하기 위하여 23층에서 창문을 넘어 뛰어내려 사망에 이르리라고는 예견할 수 없었다고 보는 것이 경험칙에 부합한다 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강도강간등)의 점 및 강간치사의 점은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 하나, 위 공소사실에는 판시 공갈죄 및 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 공갈죄, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄를 유죄로 인정한 이상, 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 배광국(재판장) 박소영 정성민

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2010고합815 (1985495)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

소년법 제2조 제60조

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제13조

형사소송법 제298조 제325조 제333조