대전고등법원 2011. 5. 19. 선고 (청주)2010노221 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반·뇌물수수·제3자뇌물취득·뇌물공여·제3자뇌물교부][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 5인 【항 소 인】 피고인 1 및 검사 【검 사】 이종민 【변 호 인】 변호사 이광형 외 4인 【원심판결】 청주지방법원 2010. 11. 24. 선고 2010고합53, 2010고합61(병합) 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고인 1, 3, 4, 5에 대한 부분을 파기한다. 2. 피고인 1을 징역 2년에, 피고인 3, 4, 5를 각 징역 1년에 각 처한다. 3. 다만, 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 4년간, 피고인 3, 4, 5에 대하여는 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 4. 피고인 6, 2에 대한 검사의 항소를 기각한다. 5. 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 3, 4, 5에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 무죄. 6. 피고인 1, 3, 4, 5에 대한 제5항 기재의 공소사실에 관한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기){이하 ‘특경법(사기)’라 한다}의 점에 대한 사실오인 피고인은 임대보증금 보증보험가입이 강제되기 이전에 정상적으로 임대주택에서 수익을 내고 있었으나 보증보험가입이 강제됨으로써 막대한 보증보험료의 추가적 부담으로 수익성이 악화되어 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고만 한다)의 부도에 이르게 된 것으로서 고의로 부도를 낸 것이 아니다. 또한, 신용평가를 위한 기업실태자료에 실경영주를 기재하지 않고 제출한 것은 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고만 한다)의 아파트 전부, 공소외 2 회사의 아파트 대부분이 보증보험에 가입한 이후의 일이고, 신용평가의 기초자료로서 일종의 설문지에 불과한 기업실태자료에 실경영주를 기재하지 않은 사실만으로 편취의 범의를 인정할 수 없다. 보증보험가입은 법령으로 강제된 것이었고, 원심판결이 유죄로 인정한 부분은 임대차계약을 정상적으로 체결한 후 대한주택보증 주식회사(이하 ‘대한주택보증’이라고만 한다)의 심사와 평가를 거쳐 보증보험에 가입한 임대차부분으로 피고인이 어떠한 기망행위를 한 일이 없다. 피해액과 관련하여, 피고인은 임대주택에 대한 감정을 통해 대한주택보증의 심사에서 185억 원의 보증한도액을 인정받고 그 범위 내인 166억 원 상당의 보험에 가입한 것이고, 보험가입시 담보로서 임대주택의 양도증서까지 제출하였으며, 대한주택보증은 보험금을 지급하면 임차인의 권리를 승계받는 한편, 임대주택에 대한 경매를 통하여 보험금을 회수할 수 있으므로 실질적인 피해가 없고 이 사건 보증보험 가입으로 인하여 피고인이 얻는 경제적 이득 이른바 보증이익의 실체도 없다. 2) 특경법(사기)의 점에 대한 법리오해 이 사건 임대보증금 보증보험은 일반적인 보증과 달리 ‘채무자인 임대사업자의 임대보증금반환채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약’인 점에서, 실행의 착수시기는 보험회사에 대한 보험금청구시라고 할 것인바, 실행의 착수가 없어 예비단계에 불과하다. 3) 양형부당 원심의 형(3년)은 너무 무거워 부당하다. 나. 검사 1) 피고인 1, 3, 4, 5의 특경법위반(사기) 중 일부사기의 점 ㈎ 피고인 1, 3, 4, 5(이하 ‘피고인 1 등’이라 한다)의 범 의 내지 범행의 착수 시점과 관련한 사실오인 내지 법리오해 원심은 피고인 1 등이 회사재산의 은닉목적으로 유령회사인 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고만 한다)을 설립한 시점인 2007. 12. 28.이 아니라, 구체적으로 회사 재산을 이전한 단계를 범행착수시점으로 판단하여 그 이전에 가입된 보증보험계약 부분에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나, 2008. 2. 25.자 보증보험가입 부분은 원심 스스로도 ‘공소외 1 회사에 대하여는 적어도 공소외 4와의 허위임대차계약을 체결한 2008. 2. 20.경부터는 피고인 1이 향후에 부도낼 의사를 가지고 있었다거나 적어도 부도처리 될 것을 미리 예견하고 있었다는 점과 피고인 3, 4, 5도 이와 같은 사정을 알면서도 대한주택보증에게는 이를 묵비한 채 임대보증금 보증보험에 가입한 사실’을 인정한 점에서 사실을 오인하였다. 그 외 부분에 대하여는 피고인 1이 적어도 2007. 9.경에는 (건물명 1 생략) 아파트 관련 고의 부도를 의도한 일련의 작업에 착수한 점, 관련자들의 진술에 의하더라도, 피고인 1의 직원들은 공소외 3 회사가 유령회사이고 공소외 3 회사로의 상가명의이전이 피고인 1의 고의부도과정에서 그 재산을 보전하고자 기도한 가장행위임을 잘 알고 있었고, 특히 피고인 3의 경우 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라고만 한다)와의 임대차계약이 허위라는 것도 인지하고 있었던 점, 원심은 (건물명 2 생략) 등 아파트 관련하여 2009. 7. 9.경 공소외 6 주식회사 앞으로 공소외 2 회사의 재산을 허위로 양도하기 시작하였으므로 그 무렵을 범행 시점으로 판단하였으나, 피고인들이 공소외 2 회사의 재산을 허위양도한 시점은 2009. 6.경이므로 이 부분 사실관계 확정에 명백한 오류가 있음은 물론, (건물명 1 생략)아파트 고의부도준비행위와 (건물명 2 생략) 등 아파트 고의부도준비행위 간에 시간적 간격이 있다는 사정만으로 피고인 1이 고의 부도계획을 포기하였다고 보기 어렵고, 오히려 피고인 1은 공소외 4를 설득하여 계속 고의부도계획을 실행하려 하였으며, 피고인 3, 4, 5도 2008. 3.경에는 피고인 1의 계획을 알고 있었고 유령회사인 공소외 3 회사를 공소외 4가 기소된 이후에도 유지했던 점 등에 비추어 적어도 2007. 12. 28.경 피고인 1이 피고인 2와 공소외 3 회사를 설립한 시점에서는 구체적 범의에 기한 범행이 시작되었다고 보아야 마땅하고, 그 이후의 보증보험가입은 명백한 사기 범행임에도 원심은 피고인 1 등의 범행의 실행의 착수시점을 늦추어 판단하였으니 원심은 채증법칙 위배에 의한 사실오인 내지 사기죄의 실행의 착수 시점에 관한 법리오해에 기하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. ㈏ 사기 범행의 이득액 산정과 관련한 사실오인 내지 법리오해 원심은 주계약이라고 할 수 있는 임대차계약이 허위인 이상 보증채무의 부종성 법리에 따라 대한주택보증에 보증채무가 발생한다고 할 수 없다는 등의 이유를 들어 본 건 각 임대보증금보증보험 중 허위임대차계약을 기초로 한 세대에 대한 부분을 피고인 1 등의 사기범행 이득액 산정에 있어 제외하였다. 그러나, 사기죄의 처분행위는 사실상의 개념으로 민사상 유효 여부와는 무관한 것으로서 그로 인한 재산상 이익 또한 외형상 취득하면 족하므로 본 건 허위임대차계약 세대에 대한 보증보험 계약의 무효 여부와 무관하게 외형상 임대차계약이 체결되어 있고 이를 토대로 보증가입이 되었다면 제3채무자인 대한주택보증의 보증계약관계가 외형상 존재하며 그 재산상 이익 취득 인정에 아무런 장애가 되지 않는다고 할 것이어서 허위임대차계약에 있어서도 피고인 1 등이 보증이익을 편취하였다고 볼 수 있음에도 불구하고 이를 편취 이득액에서 제외한 원심의 판단은 채증법칙 위배에 의한 사실오인 내지 사기죄의 처분행위에 관한 법리오해에 기인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 피고인 2의 공모 여부와 관련한 사실오인 내지 법리오해 피고인 2는 2005년경부터 피고인 1의 사업과 자금운용의 주요 부분에 관해 수시로 협의를 하고, 피고인 1이 그 주거지인 서울 주택을 구입할 때 자금세탁을 도와주기도 하는 등 긴밀한 관계였고, 피고인 1이 대한주택보증의 보증수수료가 과다하여 문제가 있다는 취지의 자료를 건교부에 제출할 당시 피고인 2의 자문을 구한 바가 있고 (건물명 1 생략)의 고의부도를 준비하면서 보증금을 인상하여 대한주택보증으로부터 더 많은 돈을 받아내려다 피고인 2가 만류하기도 하였으며 피고인 2는 본 건 보증가입 전 피고인 1이 고의부도를 내기로 작정하고 재산을 은닉한다는 사실 및 고의부도 후 대한주택보증이 임대보증금을 대위변제한다는 사실을 인지하고 있었으므로, 피고인 2는 피고인 1과 이 사건 범행을 사전에 협의·공모하였음이 명백함에도 원심은 공소외 4의 진술을 만연히 추측성 진술로 배제하는 등 사실을 오인하고 공모에 관한 법리를 오해하여 피고인 2에게 무죄를 선고한 위법이 있다. 3) 피고인 1, 6의 양형부당 피고인 1과 피고인 6에 대한 원심의 양형은 피고인들의 전과, 범행수법, 범행 후의 정황 등을 고려할 때 지나치게 가벼워 부당하다. 2. 피고인 1 등의 특경법위반(사기)의 점에 대한 판단 피고인 1 및 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장을 함께 본다. 가. 유죄부분에 대한 공소사실의 요지 〔개요〕 피고인 1 등은 2005. 7. 13. 법률 제7598호로 개정된 임대주택법에 따라, 임대사업자가 피해자 대한주택보증의 임대보증금 보증보험에 가입하면 임차인이 임대사업자의 부도로 임대보증금을 반환하지 못하더라도 대한주택보증이 임차인에게 임대보증금을 대위변제하는 ‘임대보증금 보증보험제도’가 있다는 사실을 알고, 공소외 2 회사에서 분양한 (건물명 2 생략)아파트, (건물명 3 생략)아파트, (건물명 4 생략)아파트 및 공소외 1 회사에서 분양한 (건물명 1 생략)아파트를 일반인에게 임대하는 아파트 임대사업을 운영하던 중 임차인에 대한 임대보증금 반환채무를 회피할 목적으로 대한주택보증의 임대보증금 보증보험에 가입한 후 공소외 2 회사 및 공소외 1 회사(이하 ‘이 사건 회사들’이라 한다)를 부도 낼 계획을 세웠다. 피고인 1 등은 미분양 아파트에 허위 세입자를 입주시키는 허위 임대차계약을 체결하여 대한주택보증의 임대보증금 보증보험에 가입하고 이 사건 회사들의 재산을 피고인 1 등이 설립한 이른바 유령회사에 모두 빼돌려 이 사건 회사들을 빈껍데기로 만든 다음 지급제시된 어음을 고의로 지급하지 않는 방법으로 이 사건 회사들을 부도나게 함으로써 대한주택보증으로 하여금 임대보증금을 대위변제하게 하고 보증이익 상당의 재산상 이익을 취득하기로 공모하였다. 〔범행 분담〕 위 과정에서 피고인 1은 이 사건 회사들의 실질적인 운영자로서 총괄 업무를, 피고인 3은 이 사건 회사들의 직원으로서 임대아파트 임대차계약 체결, 대한주택보증에 대한 임대보증금 보증보험 가입신청, (건물명 4 생략)아파트 관리비 입출금 관리, 회사 자금 관리, 회계 등의 업무를, 피고인 4는 이 사건 회사들의 직원으로서 대한주택보증에 대한 임대보증금 보증보험 가입신청, (건물명 3 생략)아파트 관리비 입출금 관리, 재산 은닉 관련 소유권이전등기신청 등의 업무를, 피고인 5는 이 사건 회사들의 직원으로서 임대아파트 임대차계약 체결, 대한주택보증에 대한 임대보증금 보증보험 가입신청, 회사 자금 관리 등의 업무를 담당하기로 하였다. 1) 피고인 1, 3의 공동범행((건물명 1 생략)아파트 건) 〔유령회사 설립 및 공소외 1 회사의 재산 은닉〕 피고인 1은 ‘고의 부도’ 준비 작업 중 하나로서 공소외 1 회사 소유의 재산을 빼돌리기 위하여 2007. 12. 28.경 피고인 2를 대표이사로 하여 공소외 3 회사를 설립하였다. 피고인 1은 2008. 2. 26. 공소외 1 회사 소유인 (건물명 1 생략)아파트 제1층 제1 내지 12호 상가 12채, 청주시 (주소 1 생략) 토지를 공소외 3 회사 앞으로 허위 양도하여 재산을 은닉하였다. 〔미입주 아파트 허위 임대차계약 체결〕 피고인 1은 부도 후 미입주 아파트가 대한주택보증에 의해 경매 처분되면 경제적 손해가 클 것이라 예상하여 허위 입주자를 내세워 대한주택보증의 임대보증금 보증보험에 가입한 후 대한주택보증으로부터 받는 임대보증금을 허위 입주자와 나눠 가지기로 마음먹고, 2008. 1. 말경 공소외 4에게 (건물명 1 생략)아파트 미분양 90여 세대를 임차할 수 있는 회사를 소개해 달라는 부탁을 하여 공소외 4로부터 공소외 7이 대표이사인 공소외 5 회사라는 회사를 소개받았고, 공소외 4와 사이에 차후 공소외 4를 공소외 5 회사의 공동대표로 등록한 다음 공소외 4가 공소외 5 회사 명의로 (건물명 1 생략)아파트 90여 세대를 임대보증금 26억 1,000만 원에 임차하는 내용의 임대차계약서를 작성하되 임대보증금은 피고인 1로부터 지급받아 자금세탁을 한 다음, 이를 (건물명 1 생략)아파트의 소유자인 공소외 1 회사에 지급하는 외양만 갖춘 뒤 실제로는 (건물명 1 생략) 1세대당 월세 20만 원만 지급하는 내용으로 임대차계약을 체결하고 부도를 내면 이익금을 나눠 가지기로 약정하였으며, 공소외 4는 위 약정에 따라 2008. 2. 중순경 공소외 5 회사의 공동대표가 되고 2008. 2. 20. 공소외 5 회사 명의로 공소외 1 회사와 위와 같은 내용의 허위 임대차계약을 체결하였다. 〔보증 가입〕 ① 보증약정서 및 보증약관 규정 대한주택보증의 보증약관 제4조 규정상, 임대사업자가 차명계약자, 실제 거주하지 않는 명목상 임차인 등 정상계약자가 아닌 자에게 부담하는 채무는 대한주택보증이 보증채무를 이행하지 않는다. 또한 보증채무약정서에 의하면, 임대사업자가 보증약정에 영향을 미칠 사유가 발생하면 이 사실을 대한주택보증에 통지할 의무가 있고, 보증금지사유가 발생하거나 대한주택보증의 채권이 침해당할 우려가 있다고 인정될 때에는 대한주택보증이 사전구상권을 행사할 수 있다. ② (건물명 1 생략)아파트 보증 가입 피고인 1, 3은 위와 같은 ‘고의부도’ 준비 사실을 대한주택보증에 숨긴 채, 2008. 2. 25. 대전 중구 탄방동 소재 대한주택보증의 대전지점에서 별지(1) 기재와 같이 (건물명 1 생략)아파트 68세대에 관하여 임대보증금 14억 6,200만 원 상당을 대한주택보증의 임대보증금 보증보험에 가입하였다. 〔공소외 1 회사 고의 부도〕 피고인 1은 공소외 1 회사를 2008. 3. 10.경에 부도내기로 하였으나 공소외 4가 임대보증금 잔금 용도의 15억 원을 임의 유용하여 이에 대한 수사가 시작되는 바람에 공소외 1 회사를 부도 내지 못하였다. 〔결어〕 이로써 피고인 1, 3은 공모하여 공소외 1 회사에 대한 고의부도 준비 사실을 대한주택보증에 숨긴 채 대한주택보증의 임대보증금 보증보험에 가입하는 방법으로 대한주택보증의 담당 직원을 기망하여 대한주택보증으로부터 별지(1) 기재와 같이 (건물명 1 생략)아파트 68세대에 관하여 임대보증금 14억 6,200만 원 상당의 보증이익을 취득하였다. 2) 피고인 1 등의 공동범행((건물명 2 생략)아파트, (건물명 3 생략)아파트, (건물명 4 생략)아파트 건) 〔공소외 2 회사 재산 은닉〕 ① 유령회사 설립 및 공소외 2 회사 소유의 부동산 허위 양도 피고인 1은 ‘고의 부도’ 준비 작업 중 하나로서 공소외 2 회사 소유의 재산을 빼돌리기 위하여 2008. 2. 28. 공소외 8 명의로 공소외 9 주식회사[이하 ‘공소외 9 회사’라고만 한다, 이후 상호가 공소외 10 주식회사(이하 ‘공소외 10 회사’라고만 한다)로 변경되었다]를 설립하여 같은 해 10. 20. 피고인 1의 처 공소외 11을 대표이사로 변경하였다. 피고인 1, 3, 4, 5는 2009. 5. 22. 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라고만 한다)을 설립하고 2009. 6. 24. (건물명 2 생략)아파트 상가 (층호수 1 생략), 지하 (층호수 2 생략)를 공소외 6 회사에 허위 양도하고, 2009. 7. 9. (건물명 4 생략)아파트 상가 (층호수 2 생략)를 공소외 6 회사에 허위 양도하였다. 피고인 1은 2009. 8. 31. (건물명 3 생략)아파트 앞 공터인 청주시 (주소 2 생략) 토지를 공소외 3 회사에 허위 양도하였다. 피고인 1은 2009. 9. 14. (건물명 3 생략)아파트 상가 (호수 1, 2, 3 생략)를 공소외 10 회사에 양도하여 재산을 은닉하였다. ② 공소외 2 회사 자금 인출 피고인 1은 피고인 3, 5를 통하여 2009. 4. 14.부터 2009. 9. 25.까지 공소외 2 회사 자금 관리 계좌인 국민은행 계좌(계좌번호 1, 2, 3 생략), 하나은행 계좌(계좌번호 4 생략), 신한은행 계좌(계좌번호 5 생략)에서 현금 4억 774만 원을 인출하고, 2009. 1. 14.부터 2009. 9. 25.까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 피고인 3, 5, 4 및 그 가족 명의 등으로 공소외 2 회사의 자금 17억 4,600만 원을 송금하고 이를 인출하는 방법으로 자금세탁을 하여 17억 4,600만 원을 가져간 것을 비롯하여 2009. 1. 14.경부터 2009. 9. 25.경까지 공소외 2 회사의 자금 21억 5,374만 원을 인출하였다. 〔미입주 아파트 허위 임대차계약 체결〕 피고인 1, 3, 4, 5는 2009. 7. 14.부터 2009. 9. 9.까지 별지(7) 기재와 같이 (건물명 2 생략)아파트, (건물명 3 생략)아파트 34세대를 피고인들의 친인척, 친구 등 지인, 공소외 6 회사, 공소외 12 주식회사(이하 ‘공소외 12 회사’라고만 한다) 등에 임대하는 것처럼 가장하여 허위 임대차계약을 체결하였다. 〔보증 가입〕 ① 보증약정서 및 보증약관 규정 대한주택보증의 보증약관 제4조 규정상, 임대사업자가 차명계약자, 실제 거주하지 않는 명목상 임차인 등 정상계약자가 아닌 자에게 부담하는 채무는 대한주택보증이 보증채무를 이행하지 않는다. 또한 보증채무약정서에 의하면, 임대사업자가 보증약정에 영향을 미칠 사유가 발생하면 이 사실을 대한주택보증에 통지할 의무가 있고, 보증금지사유가 발생하거나 대한주택보증의 채권이 침해당할 우려가 있다고 인정될 때에는 대한주택보증이 사전구상권을 행사할 수 있다. ② 신용평가를 위한 기업실태 자료 허위 작성·제출 피고인 1, 4는 2009. 9. 1. 공소외 2 회사 신용평가를 위한 기업실태자료를 작성하여 대한주택보증에 제출하면서 공소외 2 회사의 경영실권자가 피고인 1이고 피고인 1이 공소외 13 주식회사(이하 ‘공소외 13 회사’라고만 한다)를 운영하다 부도를 내는 바람에 대한주택보증에 갚아야 할 약 10억 원 상당의 채무가 남아있어 보증금지사유에 해당하는 사실을 숨기고 경영실권자란을 공란으로 하여 신용평가서를 작성한 다음 이를 대한주택보증에 제출하여 CCC+ 등급의 신용평가를 받았다. ③ (건물명 3 생략)아파트 보증가입 피고인 1 등은 위와 같은 ‘고의부도’ 준비 사실을 대한주택보증에 숨긴 채, 2009. 9. 9. 대전 중구 탄방동 소재 대한주택보증의 대전지점에서 별지(2) 기재와 같이 (건물명 3 생략)아파트 25세대에 관하여 임대보증금 5억 4,320만 원 상당을 대한주택보증의 임대보증금 보증보험에 가입하였다. ④ (건물명 2 생략)아파트 보증가입 피고인 1 등은 위와 같은 ‘고의부도’ 준비 사실을 대한주택보증에 숨긴 채, 대전 중구 탄방동 소재 대한주택보증의 대전지점에서 2009. 9. 9. 별지(3) 기재와 같이 (건물명 2 생략)아파트 99세대에 관하여 임대보증금 22억 9,580만 원 상당, 2009. 9. 24. 별지(4) 기재와 같이 (건물명 2 생략)아파트 4세대에 관하여 임대보증금 9,990만 원 상당을 각 대한주택보증의 임대보증금 보증보험에 가입하였다. ⑤ (건물명 4 생략)아파트 보증가입 피고인 1 등은 위와 같은 ‘고의부도’ 준비 사실을 대한주택보증에 숨긴 채, 대전 중구 탄방동 소재 대한주택보증의 대전지점에서 2009. 9. 9. 별지(5) 기재와 같이 (건물명 4 생략)아파트 9세대에 관하여 4억 300만 원 상당, 2009. 9. 25. 별지(6) 기재와 같이 (건물명 4 생략)아파트 2세대에 관하여 임대보증금 7,500만 원 상당을 각 대한주택보증의 임대보증금 보증보험에 가입하였다. 〔공소외 2 회사 고의 부도〕 피고인 1은 2009. 10. 15. 국민은행 스타시티지점에서 유령회사인 공소외 3 회사 이사 공소외 14가 지급제시한 공소외 2 회사 발행 약속어음금 1억 2,000만 원을 의도적으로 결제하지 않아 2009. 10. 19. 공소외 2 회사를 부도에 이르게 하였다. 〔결어〕 이로써 피고인 1 등은 공모하여 공소외 2 회사의 신용평가를 위한 기업실태 자료를 허위 작성·제출하여 공소외 2 회사의 경영실권자가 피고인 1이라는 사실을 숨기고, 공소외 2 회사에 대한 고의부도 준비 사실을 대한주택보증에 숨긴 채 대한주택보증의 임대보증금 보증보험에 가입하는 등의 방법으로 대한주택보증의 담당 직원을 기망하여 대한주택보증으로부터 별지(2) 기재와 같이 (건물명 3 생략)아파트 25세대에 관하여 임대보증금 5억 4,320만 원 상당, 별지(3) 기재와 같이 (건물명 2 생략)아파트 99세대에 관하여 임대보증금 22억 9,580만 원 상당, 별지(4) 기재와 같이 (건물명 2 생략)아파트 4세대에 관하여 임대보증금 9,990만 원 상당, 별지(5) 기재와 같이 (건물명 4 생략)아파트 9세대에 관하여 4억 300만 원 상당 및 별지(6) 기재와 같이 (건물명 4 생략)아파트 2세대에 관하여 임대보증금 7,500만 원 상당(총 34억 1,690만 원 상당)의 보증이익을 각 취득하였다. 나. 무죄부분에 대한 공소사실의 요지 1) 피고인 1, 3의 공동범행((건물명 1 생략)아파트 건) ㈎ 2008. 1. 14. 임대보증금 보증보험 가입행위 피고인 1, 3은 제2. 가의 1)항 기재와 같이 대한주택보증으로 하여금 임대보증금을 대위변제하게 하고 보증이익 상당의 재산상 이익을 취득하기로 공모하고, 범행을 분담하여 2008. 1. 14. 대전 중구 탄방동 소재 대한주택보증의 대전지점에서 (건물명 1 생략)아파트 임대보증금 45억 9,300만 원 상당을 대한주택보증의 임대보증금 보증보험에 가입하는 방법으로 대한주택보증의 담당 직원을 기망하여 대한주택보증으로부터 45억 9,300만 원 상당의 보증이익을 취득하였다. ㈏ 2008. 2. 25. 임대보증금 보증보험 가입행위 피고인 1, 3은 제2. 가의 1)항 기재와 같이 대한주택보증으로 하여금 임대보증금을 대위변제하게 하고 보증이익 상당의 재산상 이익을 취득하기로 공모하고, 범행을 분담하여 2008. 2. 25. 대전 중구 탄방동 소재 대한주택보증의 대전지점에서 별지(8) 기재와 같이 공소외 5 회사와 허위로 임대차계약을 체결한 90세대에 관하여 임대보증금 26억 1,000만 원 상당을 대한주택보증의 임대보증금 보증보험에 가입하는 방법으로 대한주택보증의 담당 직원을 기망하여 대한주택보증으로부터 26억 1,000만 원 상당의 보증이익을 취득하였다. 2) 피고인 1 등의 공동범행((건물명 2 생략)아파트, (건물명 3 생략)아파트, (건물명 4 생략)아파트) ㈎ (건물명 3 생략)아파트 보증가입 ① 2008. 10. 27. 임대보증금 보증보험 가입행위 피고인 1 등은 제2. 가의 2)항 기재와 같이 대한주택보증으로 하여금 임대보증금을 대위변제하게 하고 보증이익 상당의 재산상 이익을 취득하기로 공모하고, 범행을 분담하여 2008. 10. 27. 대전 중구 탄방동 소재 대한주택보증의 대전지점에서 (건물명 3 생략)아파트 임대보증금 37억 7,650만 원 상당을 대한주택보증의 임대보증금 보증보험에 가입하는 방법으로 대한주택보증의 담당 직원을 기망하여 대한주택보증으로부터 37억 7,650만 원 상당의 보증이익을 취득하였다. ② 2009. 9. 9. 및 2009. 9. 25. 임대보증금 보증보험 가입행위 피고인 1 등은 제2. 가의 2)항 기재와 같이 대한주택보증으로 하여금 임대보증금을 대위변제하게 하고 보증이익 상당의 재산상 이익을 취득하기로 공모하고, 범행을 분담하여 2009. 9. 9. 및 2009. 9. 25. 대전 중구 탄방동 소재 대한주택보증의 대전지점에서 별지(7) 기재와 같이 허위로 임대차계약을 체결한 10세대에 관하여 임대보증금 2억 5,000만 원 상당을 대한주택보증의 임대보증금 보증보험에 가입하는 방법으로 대한주택보증의 담당 직원을 기망하여 대한주택보증으로부터 2억 5,000만 원 상당의 보증이익을 취득하였다. ㈏ (건물명 2 생략)아파트 보증가입 ① 2008. 10. 23. 임대보증금 보증보험 가입행위 피고인 1 등은 제2. 가의 2)항 기재와 같이 대한주택보증으로 하여금 임대보증금을 대위변제하게 하고 보증이익 상당의 재산상 이익을 취득하기로 공모하고, 범행을 분담하여 2008. 10. 23. 대전 중구 탄방동 소재 대한주택보증의 대전지점에서 (건물명 2 생략)아파트 임대보증금 96억 2,720만 원 상당을 대한주택보증의 임대보증금 보증보험에 가입하는 방법으로 대한주택보증의 담당 직원을 기망하여 대한주택보증으로부터 96억 2,720만 원 상당의 보증이익을 취득하였다. ② 2009. 9. 9. 및 2009. 9. 24. 임대보증금 보증보험 가입행위 피고인 1 등은 제2. 가의 2)항 기재와 같이 대한주택보증으로 하여금 임대보증금을 대위변제하게 하고 보증이익 상당의 재산상 이익을 취득하기로 공모하고, 범행을 분담하여 2009. 9. 9. 및 2009. 9. 24. 대전 중구 탄방동 소재 대한주택보증의 대전지점에서 별지(7) 기재와 같이 허위로 임대차계약을 체결한 24세대에 관하여 임대보증금 6억 4,800만 원 상당을 대한주택보증의 임대보증금 보증보험에 가입하는 방법으로 대한주택보증의 담당 직원을 기망하여 대한주택보증으로부터 6억 4,800만 원 상당의 보증이익을 취득하였다. ㈐ (건물명 4 생략)아파트 보증가입 피고인 1 등은 제2. 가의 2)항 기재와 같이 대한주택보증으로 하여금 임대보증금을 대위변제하게 하고 보증이익 상당의 재산상 이익을 취득하기로 공모하고, 범행을 분담하여 2008. 10. 27. 대전 중구 탄방동 소재 대한주택보증의 대전지점에서 (건물명 4 생략)아파트 임대보증금 18억 9,000만 원 상당을 대한주택보증의 임대보증금 보증보험에 가입하는 방법으로 대한주택보증의 담당 직원을 기망하여 대한주택보증으로부터 18억 9,000만 원 상당의 보증이익을 취득하였다. 나. 원심의 판단 1) 범의 인정 여부 원심은 이 사건에 있어서와 같은 피고인 1 등의 보증가입 행위가 사기죄를 구성한다고 하기 위해서는 이 사건 각 임대보증금 보증보험 가입 당시 객관적인 사정을 종합하여 볼 때 피고인 1 등의 범의를 인정할 만한 뚜렷한 단서, 즉 피고인 1 등의 임대아파트에 대한 운영행태가 그 이전의 정상적인 운영행태와 구별되는 것으로서 위와 같은 행위를 함에 있어 향후에 이 사건 회사들을 부도낼 의사를 가지고 있었다거나 적어도 부도처리 될 것을 미리 예견하고 있었다는 점을 인정할 만한 특별한 사정이 인정되어야 할 것임을 전제한 다음, 피고인 1 등에게는 ① 공소외 1 회사에 대하여는 적어도 공소외 4와의 허위임대차계약을 체결한 2008. 2. 20.경부터, ② 공소외 2 회사에 대하여는 적어도 유령회사들을 설립하여 유령회사들에 공소외 2 회사 소유의 재산을 허위로 양도하기 시작한 2009. 7. 9.경부터는 피고인 1이 향후에 이 사건 회사들을 부도낼 의사를 가지고 있었다거나 적어도 이 사건 회사들이 부도처리 될 것을 미리 예견하고 있었다는 점과 피고인 3, 4, 5도 이와 같은 사정을 알면서도 대한주택보증에게는 이와 같은 사정을 묵비한 채 임대보증금 보증보험에 가입한 사실을 인정할 수 있다고 보아 위 시기 이후에 가입된 보증보험에 대한 사기의 범의를 인정하였고, 위 시기 이전의 각 보증보험가입행위에 대하여는 피고인 1 등의 편취범의가 있다고 볼 뚜렷한 증거가 없다고 보아 앞서 본 바와 같이 무죄로 판단하였다. 2) 기망행위 원심은 대한주택보증으로서는 이 사건 각 임대보증금 보증보험계약 체결 당시 피고인 1 등이 공소외 1 회사, 공소외 2 회사에 대하여 고의부도를 예정하고 있다는 사실이나 공소외 2 회사의 경영실권자가 피고인 1이라는 사실을 알았더라면 이 사건 각 임대보증금 보증보험계약을 체결하지 않았을 것임을 능히 추단할 수 있으므로, 피고인 1 등은 이 사건 각 임대보증금 보증보험 가입 당시 대한주택보증에게 위와 같은 사정을 알릴 신의칙상 의무가 있다고 할 것임에도 피고인 1 등이 대한주택보증에 이 사건 회사들에 대하여 고의부도를 예정하고 있다는 점을 알리지 않은 것은 사기죄의 요건으로서의 부작위에 의한 기망에 해당한다고 보았다. 3) 이득액 산정 원심은 임대사업자가 고의부도를 예정하고 있으면서도 이를 알리지 아니한 채 대한주택보증을 기망하여 임대보증금 보증보험에 가입한 경우 그로 인하여 임대사업자가 취득하는 재산상 이익은 대한주택보증이 임대보증금 보증보험에 가입한 세대의 임차인들에게 부담하게 되는 임대보증금 상당의 보증채무를 자신의 사업을 영위하는 데 이용할 수 있는 이익이라고 할 것이고, 그 가액은 원칙적으로 임대보증금 보증보험의 보증한도액 상당이라고 판단하는 한편, 이 사건 각 임대보증금 보증보험과 같은 보증보험계약은 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이지만 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로, 보증보험계약은 주계약 등의 법률관계를 전제로 하고 보험계약자가 주계약에 따른 채무를 이행하지 아니함으로써 피보험자가 입게 되는 손해를 약관의 정하는 바에 따라 보상하는 것이고, 그 성질에 반하지 않는 한 민법의 보증에 관한 규정이 보증보험계약에도 적용됨을 전제로 주계약이라고 할 수 있는 임대차계약이 허위인 이상 보증채무의 부종성 법리에 따라 대한주택보증에 보증채무가 발생한다고 할 수 없고, 보증보험계약의 보험계약으로서의 본질에 비추어 보더라도 주계약인 임대차계약이 허위여서 임대사업자와 임차인 사이에 임대보증금반환채무는 처음부터 존재하지 아니하고, 따라서 이에 관한 임대보증금 보증보험계약은 보험사고가 발생할 수 없는 경우에 해당하므로, 대한주택보증은 보험계약에 따른 어떠한 채무도 부담하지 않는다고 할 것이어서, 결국 이 사건 각 임대보증금 보증보험 중 허위임대차계약을 기초로 한 세대에 대한 부분에는 피고인 1이 향유할 보증이익이 발생하였다고 볼 수 없다고 보아 이 부분에 대하여는 무죄로 판단하였다. 다. 당심의 판단 1) 인정사실 당심에서 채택된 대한주택보증에 대한 각 사실조회회보서 및 당심증인 공소외 15의 진술을 포함하여 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 공소외 1 회사에 관하여 ⑴ 공소외 1 회사는 2002년경 충남 (주소 3 생략) 외 2필지 상에 (건물명 1 생략)아파트 총 377세대를 건립하고 그 무렵부터 임대주택법 상 민간건설공공임대주택의 임대사업자로서 (건물명 1 생략)아파트의 임대사업을 영위하였는데, 피고인 1은 공소외 1 회사의 주식을 사실상 전부 소유하고 있는 자로서 위 회사를 실제 경영을 하여 왔다. ⑵ (건물명 1 생략)아파트 주변에 있던 ○○대학교 △△캠퍼스에서 기숙사를 건립하는 바람에 대학생의 임대수요가 주는 등 임대사업환경이 악화되자 피고인 1은 2005년경부터 (건물명 1 생략)아파트를 매도하려고 하였으나 그에 맞는 매수인이 나타나지 않아 이를 처분하지 못하던 중 2005. 7. 13. 법률 제7598호(시행일 2005. 12. 14.)로 임대주택법이 개정되면서 민간건설공공임대주택의 임대사업자에 대하여 임대보증금 보증보험에의 가입이 의무화됨에 따라 예상치 못했던 보험료를 추가로 지출하게 되었고, 그로 인하여 공소외 1 회사의 재정상태가 악화되었다. ⑶ 피고인 1은 2007. 12. 28. 피고인 2를 대표이사로 하여 공소외 3 회사를 설립하고 2008. 2. 26. 판시 공소사실 요지의 기재와 같이 공소외 1 회사 소유의 상가와 토지를 공소외 3 회사에 양도하였다. ⑷ 또한 피고인 1은 2008. 2.경 평소 친하게 지내던 공소외 4에게 임대되지 않은 (건물명 1 생략)아파트 90여 세대를 임차할 수 있는 회사를 소개해달라고 부탁하여 그로부터 인력용역업체인 공소외 5 회사를 소개받고, 2008. 2. 중순경 공소외 4로 하여금 공소외 5 회사의 공동대표이사로 취임케 한 다음 2008. 2. 20. 실제로 공소외 5 회사가 임차한 적이 없음에도 불구하고 공소외 1 회사와 공소외 5 회사 명의로 ‘(건물명 1 생략)아파트 90세대를 임대보증금 합계 26억 1천만 원, 임대기간 2008. 2. 20.부터 2010. 2. 20.까지 2년간 임차한다’는 내용의 임대차계약서를 작성하였다. 이어 피고인 1은 공소외 4에게 수표를 지급하여 공소외 4로 하여금 이른바 자금세탁을 거쳐 공소외 1 회사로 위 임대차계약상 임대보증금의 계약금, 중도금, 잔금을 납입하도록 하였다{공소외 4는 그중 잔금 명목으로 지급된 15억 원 상당의 수표 등을 임의로 사용하는 바람에 2009. 8. 13. 특경법위반(사기)죄 등으로 징역 2년을 선고받았다}. ⑸ 공소외 1 회사는 2007경부터 대한주택보증에 임대주택법에서 요구하는 임대보증금 보증보험에 가입하여 왔는데, 이 사건 공소사실과 관련하여서는 2008. 1. 14. (건물명 1 생략)아파트 213세대에 관하여 보증기간을 2008. 1. 14.부터 2009. 1. 13.까지, 보증금액을 4,593,000,000원으로 한 임대보증금 보증보험에, 2008. 2. 25. 위 아파트 158세대(공소외 5 회사와 허위임대차계약을 체결한 90세대 포함)에 관하여 보증기간을 2008. 2. 25.부터 2009. 1. 13.까지, 보증금액을 4,072,000,000원으로 한 임대보증금 보증보험에 각 가입하였다. ⑹ 그 후 공소외 1 회사는 2008. 8. 19. (건물명 1 생략)아파트 202세대에 관하여 보증금액 4,218,000,000원, 보증기간 2008. 8. 19.부터 2009. 8. 18.까지로 한 임대보증금 보증보험에, 2009. 4. 28. 위 아파트 2세대에 관하여 보증금액 49,000,000원, 보증기간 2009. 4. 28.부터 2009. 8. 18.까지로 한 임대보증금 보증보험에 가입하였다. ⑺ 공소외 1 회사가 위 보증보험의 가입으로 인하여 대한주택보증에게 납부한 총 보증보험료는 합계 132,242,000원이고, 위 보증기간이 만료되어 보증계약이 해지된 이후에는 임대보증금 보증보험에 가입하지 않은 채 임대사업을 운영하여 오고 있으며, 이 사건 변론종결 당시까지도 부도나지 않은 상태이다. 나) 공소외 2 회사에 관하여 ⑴ 공소외 2 회사는 1999년경 청주시 (주소 4 생략)에 (건물명 2 생략)아파트 499세대를, 2003년경 같은 동에 (건물명 4 생략)아파트 49세대를, 2004년경 청주시 (주소 5 생략)에 (건물명 3 생략)아파트 198세대를 각 건립하고, 그 무렵부터 임대주택법 상 민간건설공공임대주택의 임대사업자로서 위 각 아파트의 임대사업을 영위하였는데, 피고인 1은 공소외 2 회사의 주식을 사실상 전부 소유하고 있는 자로서 위 회사를 실제 경영을 하여 왔다. ⑵ 2005년경 임대주택법의 개정으로 민간건설공공임대주택의 임대사업자에 대하여 임대보증금 보증보험의 가입이 강제됨에 따라 예상치 못했던 보증보험료의 추가지출로 임대사업의 수익성이 악화된 상황 하에서 피고인 1은 판시 공소사실의 요지 기재와 같이 공소외 9 회사, 공소외 6 회사, 공소외 3 회사 등의 회사를 설립한 후, 공소외 2 회사 소유의 상가 및 토지 등의 재산을 위 회사들에 양도하였다. ⑶ 피고인 1은 2009. 7. 14.부터 2009. 9. 9.까지 사이에 별지(7) 기재와 같이 (건물명 3 생략)아파트 10세대, (건물명 2 생략)아파트 20세대 총 34세대에 관하여 허위임대차계약을 체결하였다. ⑷ 한편, 피고인 1은 대한주택보증에 ① 2009. 9. 9. (건물명 3 생략)아파트 32세대에 관하여 보증기간 2009. 9. 9.부터 2009. 10. 26.까지, 보증금액 712,200,000원으로 한 임대보증금 보증보험에, 2009. 9. 25. 위 아파트 3세대에 관하여 보증기간 2009. 9. 25.부터 2009. 10. 26.까지, 보증금액 75,000,000원으로 한 임대보증금 보증보험에 가입하였으며, ② 2009. 9. 9. (건물명 2 생략)아파트 122세대에 관하여 보증기간 2009. 9. 9.부터 2009. 10. 22.까지, 보증금액 2,916,800,000원으로 한 임대보증금 보증보험에, 2009. 9. 24. 위 아파트 5세대에 관하여 보증기간 2009. 9. 24.부터 2009. 10. 22.까지, 보증금액 126,900,000원으로 한 임대보증금 보증보험에, ③ 2009. 9. 9. (건물명 4 생략)아파트 9세대에 관하여 보증기간 2009. 9. 9.부터 2009. 10. 26.까지, 보증금액 403,000,000원으로 정하여 임대보증금 보증보험에, 2009. 9. 25. 위 아파트 2세대에 관하여 보증기간 2009. 9. 25.부터 2009. 10. 26.까지, 보증금액 75,000,000원으로 한 임대보증금 보증보험에 각 가입하였는데, 공소외 2 회사가 대한주택보증에 납부한 보증보험료는 합계 413,696,000원에 이른다. ⑸ 공소외 2 회사가 2009. 10. 19. 부도처리됨에 따라 대한주택보증은 임대보증금 보증보험에 가입한 세대 중 임대보증금 환급청구를 한 세대에 대하여 보증금 상당액을 대위변제하여 주고 있는데, 대한주택보증이 대위변제한 보증금의 액수는 2011. 1. 31. 현재 약 109여 원에 이르고, 그 중 2009. 7. 9. 이후에 보험가입한 세대와 관련하여서는 약 25억여 원에 이른다. ⑹ 대한주택보증이 대위변제한 금액 중 2011. 1. 31. 현재 회수된 금액은 (건물명 2 생략)아파트에서 약 37억 원, (건물명 3 생략)아파트에서 약 22억 원, (건물명 4 생략)아파트에서 약 15억 원을 회수하였다. 다) 대한주택보증의 임대보증금 보증보험에 관하여 ⑴ 대한주택보증의 사규에 의하면 보증금지사유의 하나로서 ‘보험회사가 보증채무를 이행함으로써 발생한 주채무 또는 연대보증채무를 완제하지 아니한 고객의 경영실권자 등이 새로운 고객의 경영실권자로 있는 경우’로 규정하고 있고(제8조 제1항 8호), 이에 따라 대한주택보증은 보증보험의 가입을 신청하는 자에게 사전에 신용평가 기초자료로서 기업실태표를 제출하게 하는데, 기업실태표에는 경영실권자를 기재하도록 하는 난이 따로 있다. 그런데 이와 같은 사규상의 보증금지사유는 보험가입신청인에게 고지되거나 설명된 바가 없으며, 보험약관에도 기재되어 있지 않다. ⑵ 피고인 1은 공소외 13 회사를 경영하면서 대한주택보증의 전신인 주택사업공제조합에 대출금보증보험에 가입하였다가 위 조합이 위 대출금채무를 대위변제하고 일부 원금 및 지연손해금을 회수하지 못한 적이 있는데, 대한주택보증에 앞서 본 임대보증금 보증보험에 가입신청하면서 기업실태표의 경영실권자란에 아무런 기재를 하지 않고 제출하였다. ⑶ 대한주택보증에서 취급하는 임대보증금 보증보험에는 전부보증과 일부보증이 있는데, 공소외 1 회사와 공소외 2 회사에서 가입한 보증보험은 임대보증금 전액이 보증한도로 되는 전부보증이었다. ⑷ 대한주택보증의 보증규정시행세칙에 의하면, 보증보험료는 신용평가결과와 부채비율을 기준으로 산정되는데, 그중 부채비율은 해당 임대주택의 임대보증금과 국민주택기금의 대출금을 합산한 금액을 해당 임대주택의 가격으로 나누는 방식으로 계산되고, 만일 부채비율이 120%를 초과하는 경우에는 보증하지 아니하나, 이 경우에도 120% 초과분에 해당하는 담보물을 제공하면 보증하도록 규정하고 있다. 또한 신용평가를 받지 않아 제일 낮은 E등급을 받더라도 보증료만 높아질 뿐, 보증서의 발급에는 아무런 지장이 없다. ⑸ 대한주택보증이 대위변제를 한 후 보험가입자에 대한 구상권을 확보하는 방법으로는 종전에는 임대아파트에 관한 신탁등기를 해두는 방법이 사용되었지만, 현재에는 보증보험 가입 당시 임대주택에 관하여 임대주택법 제18조 제2항에 의한 부기등기를 해둔 다음 대위변제하면서 임차인으로부터 임차권이전등기를 받는 방법이 이용되고 있다. 2) 판단 가) 임대주택법상 임대보증금 보증보험제도란 민간건설공공임대주택의 임차인을 보호하기 위한 제도로서 임대사업자가 부도 등의 사유로 임차인에게 임대보증금을 반환하지 못할 경우 보험회사가 임대사업자를 대신하여 임차인에게 임대보증금을 반환하여 주는 보증보험제도이다. 구 임대주택법(2005. 7. 13. 법률 제7598호로 개정되기 전의 것)에서는 임대주택의 임대사업자로 하여금 임대보증금 보증보험의 가입 여부를 선택하도록 하였으나, 위 개정 임대주택법에서는 임대주택의 임대사업자로 하여금 필수적으로 임대보증금 보증보험에 가입하도록 강제하였다(제12조의2 제1항). 이에 따라 임대주택의 임대사업자가 임대보증금 보증보험에 가입하지 않을 경우 국토해양부장관은 가입의무를 위반한 임대사업자에 대하여 주택법 제60조에 따른 국민주택기금 융자금에 대하여 연 1%의 범위 내에서 가산금리를 부과할 수 있고(제39조), 시장·군수·구청장은 가산금리의 부과에도 불구하고 최초로 가산금리를 부과한 시점부터 6개월 이상 임대보증금 보증보험의 가입의무를 위반한 임대주택사업자에 대하여는 그 위반한 임대보증금 보증수수료의 100분의 50에 상당하는 금액의 과징금을 부과할 수 있으며(제40조), 임대보증금 보증보험의 가입의무를 위반한 임대사업자에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금이라는 형사적 처벌을 가할 수 있다(제42조). 나) 이와 같이 임대보증금 보증보험은 그 가입이 법률에 의하여 강제된다는 점에서 가입이 임의적인 신용보증보험이나 선이행보증보험 등과는 차이가 있다. 임차인이 가지는 임대보증금 반환채권의 이행확보라는 행정목적을 위하여 임대사업자가 임대보증금 보증보험에 가입하는 것은 법률이 요구하는 바이므로, 가사 임대사업자가 이를 이용하여 부당한 이득을 취하는 내심의 의사를 가지고 있다 하더라도 가입사실 자체만으로는 가벌적 위법성이 있는 행위라고 평가할 수는 없다. 이 사건의 경우와 같이 피고인 1 등이 공소외 1 회사 및 공소외 2 회사의 부도를 방치하거나 의도적으로 위 회사들을 부도낼 계획을 가지고 있었다 하더라도 임대주택법이 임대사업자로 하여금 임차인의 보호를 위하여 임대보증금 보증보험을 가입하도록 강제하고 있는 이상 피고인 1 등이 이와 같은 내부적인 계획을 숨기고 보증보험에 가입하였다 하더라도 이는 특경법위반(사기)죄에 있어서 실행행위라기보다는 실행행위 이전의 예비단계로 보는 것이 타당하다. 임대보증금 보증보험의 성격상 매년 보험이 갱신체결될 수밖에 없는데, 이 부분 공소사실대로라면 갱신되는 동안 피고인 1 등이 고의부도계획을 철회하거나 또는 다시 세우는 것과 같은 내심의사의 변화에 따라 보증보험 가입행위의 범죄 성부가 달라질 수도 있다는 것인바, 이러한 결론은 부당하다고 판단된다. 이와 같은 맥락에서 피고인 1 등이 이 사건 보증보험 가입 전에 유령회사에 공소외 1 회사와 공소외 2 회사의 자산을 양도하였다거나 가입 당시 경영실권자임을 고지하지 않았다 하더라도 이러한 행위 역시 실행행위 이전의 예비행위에 불과한 것으로 평가된다(첨언컨대 임대사업자가 임대주택이 아닌 다른 자산을 타에 양도하였다 하더라도 대한주택보증은 임대보증금 보증보험의 대상이 되는 임대주택의 담보력을 토대로 부채비율을 산정하여 그 가입 가부를 결정하므로 이는 임대보증금 보증보험의 가입과는 아무런 인과관계가 없고, 피고인 1이 공소외 1 회사와 공소외 2 회사의 경영실권자임을 밝히지 아니하고 대한주택보증의 임대보증금 보증보험에 가입하였으나 경영실권자가 종전에 채무를 변제하지 않은지 여부는 대한주택보증의 사규만에 근거를 두고 있을 뿐아니라 가입 당시 경영실권자를 밝히도록 설명된 적도 없어 피고인 1에게 경영실권자의 고지의무가 있다고 보기 어려워 이를 부작위에 의한 기망행위라 할 수도 없다). 다만 피고인 1 등이 공소외 1 회사와 공소외 2 회사가 보유하고 있는 임대주택중 임차되지 않은 공실에 관하여 허위의 임대차계약을 체결하고 이에 관한 임대보증금 보증보험에 가입한 다음 위 회사들을 고의로 부도처리시켜서 임대보증금 상당액을 편취하려던 사정이 있었긴 하나, 이 부분 공소사실에서는 보증이익 자체를 재산상 이득으로 보고 공소외 1 회사 및 공소외 2 회사가 보증이익을 취득하게 된 계기가 된 이 사건 보증보험에 가입함으로써 특경법위반(사기)죄의 기수에 이르른 것으로 구성하고 있으므로, 위 사정이 특경법위반(사기)죄에 해당하는지 여부를 따질 필요가 없다. 다) 나아가 임대보증금 보증보험 가입으로 인하여 피고인 1이 재산상 이득으로 평가할 만한 보증이익을 취득하였는지도 의문이다. 신용보증보험이나 선이행보증보험에서의 보증이익은 보험사업자가 부담한 보증채무를 자신의 사업에 담보로 이용할 수 있는 이익인 반면, 임대보증금 보증보험은 가입 당시 이미 체결된 임대차계약을 대상으로 가입하는 것으로서 그로 인하여 임대사업자의 사업이라 할 수 있는 임대차계약의 체결이 비로소 가능하게 되거나 한결 용이하게 되는 것도 아니다. 다만 임대보증금 보증보험에 가입할 경우 앞서 본 법률상의 제재, 즉 국민주택기금 융자금에 대한 가산금리의 적용 및 과징금·형벌의 부과를 회피할 수 있는 이익이 있긴 하나, 임대보증금 보증보험의 가입으로 인하여 임대사업자가 부담하게 되는 보증보험료를 고려하여 보면 이와 같은 이익을 신용보증보험이나 선이행보증보험에서 보는 바와 같은 경제적 이익과 동등하게 평가하기는 어렵다. 오히려 피고인 1은 임대주택법의 개정에 따라 임대보증금 보증보험에 의무적으로 가입하게 됨으로써 예상치 못한 보증보험료의 지출을 부담하게 되었고, 이로 인하여 공소외 1 회사와 공소외 2 회사의 재정상태가 악화되었다는 점에 비추어 보면 피고인 1이 이 사건 보증보험의 가입으로 어떠한 재산상 이득을 취득하였다고 평가하는 것은 지나치게 의제적이라 할 것이다. 특히 특경법위반(사기)죄는 편취금액을 구성요건으로 하여 가중처벌하고 있는데, 임대보증금 보증보험 가입과 동시에 보증한도액 상당을 편취한 것으로 보게 된다면 임대사업을 하는 이상 매년 갱신하여 가입할 수밖에 없는 임대보증금 보증보험의 성격상 해를 거듭함에 따라 그 편취금액이 갱신된 햇수의 배수만큼 증가하게 되는바, 이 부분 공소사실대로라면 보증사고 없이 보증기간이 만료됨으로써 보증회사에 실제로 아무런 손해가 발생하지 않아도 동일한 결론에 이르게 된다. 이러한 점은 편취금액을 기준으로 가중처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 입법취지와도 부합하지 않는 것으로 판단된다. 따라서 피고인 1 등이 이 사건 보증보험 가입만으로 임대보증금 상당의 보증이익을 얻었다고는 보기 어렵다. 라) 그렇다면 이 부분 공소사실 중 유죄부분에 대한 피고인 1의 주장은 이유 있고, 무죄부분에 대한 검사의 주장은 받아들이기 어렵다. 3. 피고인 2에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 2는 공소외 12 회사 및 공소외 3 회사의 대표이사인바, 피고인 1, 3, 4, 5와 공모하여 판시 공소사실의 요지 기재와 같이 대한주택보증을 기망하여 보증이익을 취득하였다는 것이다. 나. 원심의 판단 원심은, “피고인 2가 2007. 12.경 공소외 3 회사를 설립하였고, 본인이 회사 직원들을 시켜서 2008. 2. 26.경 (건물명 1 생략) 상가 12채의 소유권을 공소외 3 회사 명의로 이전하였다. 그리고 본인이 2009. 7. 14. (건물명 2 생략)아파트 5세대에 대하여 피고인 2가 운영하는 공소외 12 회사 명의로 허위 임대차계약을 체결한 사실이 있다. 위와 같이 공소외 3 회사를 설립하고 상가에 대한 명의를 이전하는 과정에서 피고인 2와 상의하였다.”는 피고인 1의 수사기관에서의 진술은 피고인 1이 회사 경영상 위험관리 차원에서 회사 소유 재산의 명의를 변경하는 것에 대하여 피고인 2와 상의를 하였다는 것으로 보일 뿐 이에 더 나아가 피고인 1이 위와 같이 진술한 것을 가지고 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 대한주택보증을 기망하여 보증이익을 취득하였다고 볼 수는 없고, 다음으로 공소외 4의 수사기관에서의 진술 중 “공소외 3 회사는 피고인 1이 공소외 1 회사의 부도를 준비하는 과정에서 설립된 회사이고, 그 대표가 피고인 2로 되어 있으므로 피고인 2가 고의부도에 가담한 것은 틀림없다.”는 취지의 진술은 공소외 4 스스로 제반 정황을 판단하여 추측한 것으로, 피고인 1에게 상당히 적대적인 감정을 가지고 있는 공소외 4의 추측 진술만으로는 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 이 사건 사기범행에 가담하였다는 사실을 단정하기 어렵고, “(건물명 1 생략)아파트에 대하여 2차로 대한주택보증의 임대보증금 보증보험에 가입한 2008. 2. 25.경 이후 피고인 1은 욕심이 생겨서 공소외 5 회사 명의의 허위임대차계약체결세대에 대한 임대보증금을 2,900만 원에서 4,000만 원 내지 4,500만 원으로 증액하여 다시 보증에 가입하려고 하였는데, 당시 피고인 1은 이와 같은 임대보증금을 증액하는 문제에 대하여 피고인 2와 상의를 하였고, 피고인 2가 ‘과유불급’이라고 하면서 피고인 1을 말리는 바람에 피고인 1이 허위임대차세대에 대한 보증금을 증액하려던 것을 그만 둔 사실이 있다.”는 취지의 진술은 피고인 1과 피고인 2가 위와 같은 내용으로 전화통화를 한 시점은 피고인 1의 공소외 1 회사에 대한 이 사건 보증보험계약이 체결된 2008. 2. 25. 이후이므로 이와 같은 사정만으로는 피고인 2가 피고인 1의 2008. 2. 25.자 사기범행에 공모하였다는 점을 인정하기에 부족하며, 증 제5호 내지 7호는 피고인 1이 날짜별로 있었던 일이나 할 일 등을 간략히 메모하여 둔 것에 불과하여 피고인 2의 공소사실을 인정할 만한 증거가 없는 반면 피고인 1이 공소외 3 회사를 실질적으로 관리하였고, 피고인 2는 공소외 3 회사를 설립한 후 위 회사 인감, 통장 및 관련서류를 피고인 1에게 교부한 이후로는 공소외 3 회사의 운영이나 관리에 대하여 아무런 관여를 하지 않은 것으로 보이는 점, 피고인 2는 피고인 1의 사기범행을 통해 아무런 이득을 취한 바 없고, 현재 피고인 2가 운영하고 있는 공소외 12 회사의 규모, 매출액 및 피고인 2의 재산상태 등에 비추어 보더라도 피고인 2에게는 피고인 1의 사기범행에 가담할 만한 동기를 찾아볼 수 없는 점, 이 사건 사기범행의 구성요건적 행위라고 할 수 있는 각 임대보증금 보증보험계약은 피고인 1 등이 판시 공소사실의 요지 기재와 같이 서로 행위를 분담하여 대한주택보증과 사이에 체결한 것인데, 이에 대하여 피고인 2가 관여한 사정을 발견할 수 없는 점 등을 들어 피고인 1과 이 사건 사기범행을 공모하지 않았다는 취지의 피고인 2의 변소에 수긍하였다. 다. 당심의 판단 1) 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결). 2) 살피건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 공소외 4도 피고인 2와 직접 통화하거나 그로부터 직접 이와 관련한 내용을 듣거나 한 적은 없고 피고인 1을 통하여서만 피고인 2의 관여 여부를 알게 된 점, 따라서 공소외 4의 진술만으로는 피고인 2의 관여여부를 확정하기에는 부족한 점, 피고인 2 자신도 이 사건 회사들이 부도나는 경우를 대비하여 피고인 1이 상가 등 재산을 이전하는 것을 알고 이를 도와 준 것이라고 진술하고 있는바, 피고인 2의 위와 같은 행위에 대하여 이를 곧바로 피고인 1의 대한주택보증에 대한 사기범행에 대한 가담한 것이라고 평가할 수는 없다. 3) 이러한 사정들 및 공동정범에 있어 공모사실이 반드시 직접증거에 의해 인정될 필요는 없다 하더라도 범죄사실의 구성요건에 관한 것이므로 합리적 의심의 여지가 없는 엄격한 증명을 요하는 점을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 2가 피고인 1의 일부 재산이전행위에 가담하여 이를 도왔다 하더라도 이를 두고 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 이 사건 사기범행을 저질렀다고 볼 수 없을뿐더러, 앞서 본 바와 같이 피고인 1에 대하여 이 사건 사기 범행에 대하여 유죄의 죄책을 물을 수 없는 점에 있어서도 피고인 2에 대한 부분 역시 무죄라고 할 것이므로 이 부분 검사의 주장은 이유 없다. 4. 피고인 6에 대한 판단 피고인 6은 □□ □□경찰서 수사과 소속 경찰관으로서 그 직무와 관련하여 피고인 1로부터 500만 원의 뇌물을 수수하고, 동료 경찰관에게 전달할 명목으로 1,500만 원을 교부받았는바, 피고인 6의 이 사건 범행은 경찰공무원의 직무수행의 청렴성과 공정성에 대한 일반 국민의 신뢰를 크게 훼손시켰다는 점에서 그 죄책이 결코 가볍지 않다. 다만, 피고인 6이 적극적으로 피고인 1에게 뇌물을 요구하지는 않은 점, 피고인 6에게 현재까지 아무런 전과가 없는 점, 피고인 6이 이 사건 범행을 모두 자백하고 있고 자신의 잘못을 뉘우치는 것으로 보이며, 약 34년간 경찰 공무원으로 근무하면서 비교적 성실하게 근무하여 온 것으로 보이는 점 등의 제반 정상을 참작하여 보면, 원심의 형이 너무 가벼워 부당한 것으로는 보이지 않는바, 이 부분 검사의 주장은 이유 없다. 5. 결론 가. 피고인 1 그렇다면, 특경법위반(사기)의 점에 대하여는 이 부분 공소사실 전체를 유죄로 인정하기 어려워 피고인 1의 이 부분에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있고 이유무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로(피고인 1의 이유무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으나, 위 판결 중 피고인 1에 대한 부분 전부를 파기하는 이상 따로 주문에서 항소를 기각하지 않는다), 피고인 1과 피고인 1에 대한 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략하고, 피고인 1에 대한 나머지 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 같은 법 제38조에 의하여 하나의 형을 선고하여야 할 것이므로 이 부분에 있어 피고인 1에 대한 부분은 전부파기를 면치 못할 것이므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 이를 다시 판단하기로 한다. 나. 피고인 3, 4, 5 검사는 위 피고인들에 대한 특경법위반(사기)의 이유무죄부분에 대하여 사실오인 내지 법리오해를 주장하며 항소하였고 위 피고인들은 유죄부분에 대하여 따로 항소를 하지는 않았다. 그러나 검사의 일죄의 일부에 대한 항소로 위 특경법위반(사기)죄 전부가 항소심으로 이심되었고 위 피고인들에 대한 나머지 공소사실 또한 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 같은 법 제38조에 의하여 하나의 형을 선고하여야 할 것이므로 위 피고인들에 대한 공소사실 전부가 항소심으로 이심되어 당심의 심판대상이 되었다고 할 것이고, 위 피고인들에 대한 특경법위반(사기) 부분은 피고인 1과 공범관계에 있어 피고인 1의 항소를 받아들여 일죄의 전부에 대하여 무죄를 선고하는 이상 공범관계에 있는 피고인 3, 4, 5에 대하여도 무죄를 선고하여야 할 직권파기사유가 있으므로 피고인 3, 4, 5에 대하여도 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 위 피고인들에 대한 원심판결 전부를 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다. 다. 피고인 2, 6 피고인 2, 6에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 【범죄사실 및 증거의 요지(피고인 1, 3, 4, 5)】 이 법원이 인정하는 위 피고인들에 대한 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 1항을 삭제하고, 범죄사실 2항을 1항으로, 3항을 2항으로 바꾸고, 원심판결 제11면 제13행의 각 ‘2항’을 ‘1항’으로 바꾸고, 범죄사실 제4, 5항을 제3, 4항으로 바꾸고, 증거의 요지에 ‘피고인 1의 당심법정진술’을 추가하는 외에는 각 해당부분 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의해 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1 ⑴ 판시 제1항 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여){단, 법정형의 상한은 형법 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다} ⑵ 판시 제2의 가.항 : 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조 ⑶ 판시 제4항 : 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(뇌물공여의 점), 형법 제133조 제2항, 제1항, 제129조 제1항(제3자뇌물교부의 점) 나. 피고인 3, 4, 5 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조 1. 상상적 경합 피고인 1 : 형법 제40조, 제50조(판시 제4항의 뇌물공여죄와 제3자뇌물교부죄 상호간, 죄질이 더 무거운 뇌물공여죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 가. 피고인 1 : 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률위반죄 및 뇌물공여죄에 대하여 각 징역형 선택 나. 피고인 3, 4, 5 : 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률위반죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 판시 제1항 기재 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 피고인 1 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에 기재한 위 피고인에 대한 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 피고인 1, 3, 4, 5 : 각 형법 제62조 제1항 【피고인 1, 3, 4, 5에 대한 양형이유】 1. 피고인 1 피고인 1의 이 사건 횡령범행은 처음부터 회사를 부도내려는 의사를 가지고 치밀하게 계획하고 자신의 회사 직원들과 함께 조직적으로 범행을 분담하여 저지른 것으로서 그 죄질과 범정이 매우 좋지 않을 뿐 아니라, 위 횡령범행으로 인하여 공소외 2 회사가 부도에 이르게 된 점, 그 결과 보증사고가 발생하게 된 점에서 피해가 광범위하다고 할 것이다. 이에 더하여 피고인 1은 이미 2002. 1. 22. 당원에서 특경법위반(사기)죄로 징역 1년에 집행유예 2년의 형을 선고 받은 전력이 있음에도 또 다시 이 사건 각 범행을 저질렀다. 가장 중한 범죄인 판시 범죄사실 제1항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄는 양형기준상 횡령·배임범죄군 중 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만)의 기본영역에 해당하여 그 권고형량의 범위는 징역 2년 이상 5년 이하이고, 판시 범죄사실 제3항 기재 뇌물공여 및 제3자뇌물교부죄는 뇌물범죄군 중 뇌물공여 제1유형(3,000만 원 미만)의 가중영역(적극적 증뢰)에 해당하여 그 권고형량의 범위는 징역 6월 이상 1년 6월 이하이므로, 양형기준이 적용되는 범죄들만 고려하여 다수범죄 처리기준에 따라 권고형량을 산출하더라도 그 범위는 징역 2년 이상 5년 8월 이하이다. 다만, 피고인 1에게 실형전과는 없는 점, 피해회복을 위하여 노력하고 있는 사정, 상당기간 구속되어 재판을 받게 된 사정 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하여 주문과 같이 형을 선고한다. 2. 피고인 3, 4, 5 위 피고인들은 피고인 1이 운영하는 회사의 직원으로서 피고인 1의 지시에 의해 이 사건 범행에 가담한 것이어서 그 경위에 일부 참작할 만한 사정이 있고, 이 사건 범행으로 위 피고인들이 취득한 이득은 없는 점, 위 피고인들에게 현재까지 별다른 전과가 없으며, 위 피고인들이 이 사건 범행을 모두 자백하며 반성하고 있는 점, 당심에 이르러 사기로 인한 범죄는 직권으로 파기되어 무죄가 선고되는 점 등의 제반 정상을 참작하여 주문과 같이 형을 선고한다. 【무죄부분: 특경법위반(사기)의 점】 이 부분 공소사실의 요지는 제4의 가항 기재와 같은바, 이 부분 공소사실은 제4의 다항 기재와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의해 피고인 1, 3, 4, 5에 대하여 무죄를 선고한다. [별지 생략] 판사 김흥준(재판장) 서재국 강두례

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2010노221 (2140608)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조

범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조

주택법 제60조

형사소송법 제325조 제364조 제369조