전원재판부 2007헌마103, 2009. 4. 30.

【판시사항】 가. 이 사건 심판대상 조항 중 벌칙조항인 2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘제정 게임법’이라 한다) 제45조 제7호와 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘개정 게임법’이라 한다) 제44조 제1항 제1호의2에 대하여 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있는지 여부(소극) 나. 이 사건 심판대상 조항 중 (1) 게임물 운영정보표시장치에 관하여 규정한 제정 게임법 제32조 제1항 제6호, 제33조 제2항, 부칙 제7조, 2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 제정된 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’(이하 ‘제정 게임법 시행령’이라 한다) 제19조 [별표 3], (2) 게임장 면적비율에 관하여 규정한 2006. 10. 27. 문화관광부령 제151호로 제정된 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙’(이하 ‘제정 게임법 시행규칙’이라 한다) 제20조 [별표 4], 부칙 제4조 및 (3) 사행성게임물의 결정기준에 관하여 규정한 제정 게임법 시행규칙 제7조 제1항 [별표 3]에 대한 헌법소원심판청구에 주관적 권리보호의 이익을 인정할 수 있는지 여부(소극) 다. 이 사건 심판대상 조항 중 (1) 게임제공업자가 이미 이용에 제공중인 게임물에 대하여 다시 등급분류를 받도록 규정한 제정 게임법 부칙 제5조 단서 및 (2) 일반게임제공업을 영위하려는 자에게 관할관청으로부터 허가를 받도록 규정한 개정 게임법 제26조 제1항에 대하여 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있는지 여부(소극) 라. 이 사건 심판대상 조항 중 2006. 10. 27. 문화관광부고시 제2006-21호 ‘게임제공업소의 경품취급기준’(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)에 대한 심판청구가 보충성의 예외에 해당하는지 여부(적극) 마. 사행성게임물의 정의규정인 개정 게임법 제2조 제1호의2 중 “베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물”과 “우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물” 부분이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극) 바. 사행성게임물의 이용제공 및 사행성조장을 금지한 규정인 개정 게임법 제2조 제1호의2, 제28조 제3호, 제32조 제1항 제4호가 신뢰보호의 원칙과 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극) 사. 일반게임제공업으로 등록하고 영업중인 청구인들에게 다시 일반게임제공업의 허가를 받도록 규정한 개정 게임법 부칙 제2조 제2항이 신뢰보호의 원칙과 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극) 아. 일반게임제공업자가 경품을 제공하는 것을 금지한 규정인 개정 게임법 제28조 제3호가 평등의 원칙에 위배되는지 여부(소극) 자. 이 사건 고시가 경품용상품권제도를 폐지한 것이 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극) 차. 이 사건 고시가 경품용상품권제도를 폐지한 것이 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 제정 게임법 제45조 제7호는 구성요건조항인 제정 게임법 제32조 제1항 제6호 및 제33조를 위반한 경우에 형사처벌할 수 있도록 규정한 것이고, 개정 게임법 제44조 제1항 제1호의2는 구성요건조항인 개정 게임법 제28조 제3항을 위반한 경우에 형사처벌할 수 있도록 규정한 것이므로, 제정 게임법 제45조 제7호 및 개정 게임법 제44조 제1항 제1호의2는 각 구성요건조항과 별도로 기본권침해의 직접성을 가진다고 보기 어렵다. 나. (1) 제정 게임법 제33조 제2항 및 제정 게임법 시행령 제19조는 각 개정됨으로써, 위 조항들과 이를 기초로 하는 제정 게임법 제32조 제1항 제6호는 더 이상 적용될 여지가 없어졌고, (2) 제정 게임법 시행규칙 제20조 [별표 4]는 개정되면서 삭제됨으로써, 위 조항과 그 시행시기를 규정한 제정 게임법 시행규칙 부칙 제4조는 더 이상 적용될 여지가 없어졌으며, (3) 제정 게임법 시행규칙 제7조 제1항 [별표 3]은 개정되면서 삭제됨으로써 더 이상 적용될 여지가 없어졌다. 따라서 청구인들이 위 조항들로 인하여 기본권을 현실적으로 제한당하고 있다거나 향후 기본권제한이 예상된다고 보기 어려우므로, 청구인들에게 위 조항들의 위헌확인을 청구할 주관적 권리보호의 이익이 있다고 볼 수 없다. 다. (1) 제정 게임법 부칙 제5조 단서는 사행성게임물결정 또는 등급분류거부결정이라는 게임물등급위원회의 결정에 따라 청구인들의 기본권이 경우에 따라서는 침해될 수 있는 가능성만을 규정하고 있을 뿐, 위 조항 자체가 청구인들의 기본권에 대한 침해행위를 직접 규정하고 있지는 않기 때문에 기본권침해의 직접성이 없고, (2) 개정 게임법 제26조 제1항은 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 불허가처분 또는 영업폐쇄라는 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 청구인들이 주장하는 기본권침해 여부의 문제가 발생할 수 있는 것이므로 기본권침해의 직접성이 없다. 라. 이 사건 고시는 별도의 집행행위의 필요 없이 게임제공업자인 청구인들로 하여금 더 이상 상품권을 경품으로 제공할 수 없게 하였는바, 이러한 경품용상품권제도의 폐지는 청구인들의 직업수행의 자유 등을 현재 직접 제한하고 있는 것이라 할 수 있고, 법령 자체에 의한 직접적인 기본권침해가 문제될 때에는 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어 구제절차가 있는 경우가 아니므로 보충성의 예외로서 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 마. “베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물로서 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것”은 ‘게임의 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 줄 목적으로 게임이용자로 하여금 돈을 걸게 하거나 게임이용자에게 돈을 나누어 주는 방식으로 구동되는 게임물’을 의미하고, “우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물로서 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것”은 ‘게임의 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 줄 목적으로 당사자에 있어서 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 방식으로 구동되는 게임물’을 의미하는 것이라고 해석되고, 이러한 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성은 없다고 할 것이므로, 개정 게임법 제2조 제1호의2는 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다. 바. 정부는 2006. 10. 27. 개정ㆍ고시된 이 사건 고시에서 제정 게임법의 시행에 따라 사행성간주게임물의 기준이 변경될 수 있음을 예고하였고, 2006. 11. 10. 개정ㆍ고시한 게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부고시 제2006-24호)에서도 ‘음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률’에 따른 사행성간주게임물의 기준을 2007. 4. 28.까지만 적용한다고 밝혔던 것을 감안하면 청구인들로서는 사행성게임물의 기준 및 경품제공의 기준에 대한 규제가 강화될 가능성을 충분히 예견할 수 있었다고 보이는 점, 개정 게임법은 그 시행시기를 공포일로부터 3개월 후로 정하여 청구인들에게 변화할 법적 상황에 대처할 충분한 시간을 주었던 점, 이 사건 게임물은 그 지나친 사행성으로 말미암아 개정 게임법의 시행시기 이후에 별도의 유예기간을 부여하는 것에 대하여 이의를 제기하는 공익상의 이유가 존재한다는 점, 게임제공업의 경우 다른 게임물을 설치함으로써 다른 업종으로의 전환이 용이하다는 점 등을 참작하면, 개정 게임법 제2조 제1호의2, 제28조 제3호, 제32조 제1항 제4호는 사행성게임물의 심사기준과 청소년이용불가게임물의 경품제공금지를 도입함에 있어 청구인들의 신뢰이익을 침해한 바가 없을 뿐만 아니라, 과잉금지의 원칙에 위배하여 청구인들의 기본권을 침해한다고 할 수도 없다. 사. 개정 게임법 부칙 제2조 제2항은 개정 게임법이 일반게임제공업의 경우 허가제를 도입하면서 기존의 영업자에 대하여 적절한 유예기간을 부여함으로써 일반게임제공업자인 청구인들의 신뢰이익을 충분히 고려하고 있으므로, 위 조항이 과잉금지의 원칙에 위반하여 청구인들의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 아. 개정 게임법 제28조 제3호가 전체이용가게임물 제공업자에게는 경품제공을 허용하면서 청소년이용불가게임물 제공업자에게는 경품제공을 금지하였다고 하더라도 위 양자 사이에 차별취급이 존재한다고 할 수 없고, 설사 전체이용가게임물 제공업자와 청소년이용불가게임물 제공업자 사이에 차별취급이 있다 하더라도 그 차별은 합리적 이유가 있다. 자. 청구인들로서는 경품용상품권제도가 폐지될 수 있다는 가능성을 충분히 예견할 수 있었다고 보이는 점, 청구인들이 이용에 제공하고 있는 게임물이 그 지나친 사행성으로 말미암아 장기간의 유예기간을 부여하는 것에 대하여 이의를 제기하는 공익상의 이유가 존재한다는 점, 게임제공업의 경우 다른 게임물을 설치함으로써 다른 업종으로의 전환이 용이하다는 점, 이 사건 고시가 청구인들에게 6개월의 유예기간을 부여하고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 고시는 청구인들의 신뢰이익을 충분히 고려하고 있으므로, 경품용상품권제도를 폐지한 이 사건 고시 부분이 과잉금지의 원칙에 위반하여 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 차. 경품용상품권제도의 폐지에 의하여 청구인들이 소유하는 시설이나 장비 등 재산권 보장의 보호를 받는 구체적인 권리가 침해되는 것은 아니고, 또한 청구인들의 영업활동은 국가에 의하여 강제된 것이 아님은 물론이고, 일정한 경제적 목표를 달성하기 위하여 취한 국가의 경제정책적 조치에 의하여 유발된 사경제의 행위가 아니라 원칙적으로 자신의 자유로운 결정과 계획, 그에 따른 사적 위험부담과 책임하에 행위하면서 법질서가 반사적으로 부여하는 기회를 활용한 것에 지나지 않는다고 할 것이므로, 청구인들이 주장하는 폐업으로 인한 재산적 손실은 헌법 제23조 제1항의 재산권의 범위에 속하지 아니한다. 재판관 김종대, 재판관 목영준의 이 사건 고시 부분에 대한 반대의견 우리 헌법상 법률이 행정규칙 등에 위임할 수 있는 사항은 헌법 제75조 후단이 명시한 바와 같이 집행명령에 의하여 규정할 수 있는 사항 또는 법률의 의미를 구체화하는 사항에 한정되어야 하고, 새로운 입법사항이나 국민의 새로운 권리ㆍ의무에 관한 사항은 행정규칙 등에 위임할 수 없다고 할 것이다. 따라서 ‘음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률’(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 개정된 것) 제32조 제3호는 행정적 제재의 요건이나 범죄구성요건, 즉 권리ㆍ의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 ‘문화관광부장관의 고시’에 직접 위임한 것으로서 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없으므로, 위헌인 법률에 근거하여 제정된 이 사건 고시(이 사건 심판대상인 경품용상품권제도의 폐지 포함) 역시 그 내용이 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부를 판단할 필요 없이 헌법에 위반된다. 【심판대상조문】 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 제32조 제1항 제6호, 제33조 제2항, 제45조 제7호, 부칙 제5조 단서, 부칙 제7조 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제2조 제1호의2, 제26조 제1항, 제28조 제3호, 제32조 제1항 제4호, 제44조 제1항 제1호의2, 부칙 제2조 제2항 게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 제정된 것) 제19조 [별표 3] 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙(2006. 10. 27. 문화관광부령 제151호로 제정된 것) 제7조 제1항 [별표 3], 제20조 [별표 4], 부칙 제4조 게임제공업소의 경품취급기준(2006. 10. 27. 문화관광부고시 제2006-21호) 중 경품용상품권제도의 폐지 부분 【참조조문】 헌법 제11조, 제15조, 제23조 제1항, 제37조 제2항, 제40조, 제75조, 제95조 헌법재판소법 제68조 제1항 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 제2조, 제21조 제2항, 제28조 제3호, 제32조 제1항 제4호, 제45조 제3호, 부칙 제1조, 부칙 제6조 제2항 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 법률 제8247호로 개정된 것) 제2조, 제21조 제1항 내지 제4항, 제22조 제2항, 제33조 제2항, 부칙 제1조 게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정된 것) 제1조의2, 제15조의2, 제16조의2, 제19조 [별표 3] 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙(2007. 5. 18. 문화관광부령 제163호로 개정된 것) 제7조 [별표 3], 제15조의2, 제20조 [별표 4], 부칙 제1조 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘영화 및 비디오물에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제32조 제3호 【참조판례】 가. 헌재 1998. 2. 27. 97헌마101, 판례집 10-1, 208, 209 헌재 2006. 11. 30. 2004헌마431, 공보 122, 1356, 1359 헌재 2008. 11. 27. 2007헌마860, 공보 146, 1834, 1838 나. 헌재 2007. 12. 27. 2004헌마218등, 공보 135, 93, 96 헌재 2008. 12. 26. 2007헌마766, 공보 147, 187, 188 다. 헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823 라. 헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 506 헌재 2005. 2. 3. 2003헌마930, 판례집 17-1, 167, 173 헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161등, 공보 146, 1758, 1763 마. 헌재 2005. 12. 22. 2004헌바45, 판례집 17-2, 712, 721 헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700, 판례집 20-1상, 139, 164 바. 사.자. 헌재1995. 6.29. 94헌바39, 판례집 7-1, 896, 910 헌재 2000. 7. 20. 99헌마452, 판례집 12-2, 128, 145-146 헌재2002. 7.18. 99헌마574, 판례집 14-2, 29, 41 헌재2008.11.27. 2005헌마161등, 공보 146, 1758, 1768-1769 아. 헌재 2005. 12. 22. 2003헌가8, 판례집 17-2, 577, 612 헌재 2007. 5. 31. 2006헌바49, 판례집 19-1, 600, 605 차. 헌재 2000. 7. 20. 99헌마452, 판례집 12-2, 128, 152 헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161등, 공보 146, 1758, 1770 【전문】【당 사 자】 청 구 인감○규 외 339인 ([별지 1]의 기재와 같음) 대리인 법무법인 두라 담당변호사 이찬희 외 3인 피청구인 문화관광부장관 대리인 법무법인 정평 담당변호사 박연철 외 1인 【주 문】 1. 이 사건 심판청구 중 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 제32조 제1항 제6호, 제33조 제2항, 제45조 제7호, 부칙 제5조 단서, 부칙 제7조, ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제26조 제1항, 제44조 제1항 제1호의2, ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’(2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 제정된 것) 제19조 [별표 3], ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙’(2006. 10. 27. 문화관광부령 제151호로 제정된 것) 제7조 제1항 [별표 3], 제20조 [별표 4], 부칙 제4조에 대한 부분은 모두 각하한다. 2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인들은 ‘음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률’(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘음반 및 비디오물의 진흥에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘음비게법’이라 한다)에 따라 ‘일반게임장업’으로 유통관련업자등록을 하고 게임제공업에 종사하여 온 자들이다. 청구인들이 이용에 제공하고 있는 바다이야기, 황금성, 오션파라다이스, 다빈치, 그랑블루, 백경 등은 릴게임의 일종으로 음비게법 제20조 제3항에 의하여 18세이용가(청소년은 이용할 수 없는 것) 등급을 부여받은 게임물이다(이하 ‘이 사건 게임물’이라 한다). (2) 정부는 음비게법만으로는 게임물이 사행성화하는 것을 막기에 부족하자 음비게법을 폐지하고, 2006. 4. 28. 법률 제7941호로 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘제정 게임법’이라 한다)을, 2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’(이하 ‘제정 게임법 시행령’이라 한다)을, 2006. 10. 27. 문화관광부령 제151호로 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙’(이하 ‘제정 게임법 시행규칙’이라 한다)을 각 제정하여 2006. 10. 29.부터 시행하는 한편, 피청구인 문화관광부장관(정부조직법이 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되면서 ‘문화체육관광부장관’으로 되었다. 이 결정에서는 혼란을 피하기 위하여 이 사건 심판청구가 제기된 때의 명칭인 ‘문화관광부장관’으로 표시하기로 한다.)은 음비게법의 위임을 받아 2006. 10. 27. 문화관광부고시 제2006-21호로 ‘게임제공업소의 경품취급기준’(이하 ‘이 사건 고시’라고 한다)을 개정ㆍ고시하면서 경품용상품권제도를 폐지하였다. 그 후 제정 게임법은 2007. 1. 19. 법률 제8247호 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘개정 게임법’이라 한다)로 개정되어 일부 조항을 제외하고는 2007. 4. 20.부터 시행되고 있다. (3) 청구인들은 2007. 1. 24. 아래 ‘심판의 대상’에서 볼 게임법령의 일부 조항과 경품용상품권제도를 폐지한 이 사건 고시로 인하여 자신들의 직업선택의 자유 등이 침해되었다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 (1) 헌법재판소는 헌법소원심판청구를 판단함에 있어, 청구인으로부터 법령이나 법령조항 전부가 헌법에 위반된다는 주장이 있더라도 당해 법령이나 법령조항을 검토하여 사안별로 분할적용이 가능한 경우에는, 청구인의 주장에 구애받지 않고 청구취지와 청구이유를 종합적으로 고찰하여 청구인이 구체적으로 헌법에 위반된다고 주장하는 부분을 분리ㆍ적출하여 이를 심판대상으로 삼을 수 있다(헌재 2006. 3. 30. 2005헌마598, 판례집 18-1상, 439, 443-444；헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468, 판례집 20-1상, 1, 15-16 등 참조). (2) 청구인들의 주장에 위 법리를 합쳐보면, 이 사건의 심판대상은 다음과 같이 한정할 수 있다. (가) 제정 게임법 부분 ① 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 제32조 제1항 제6호 및 제45조 제7호 중 각 게임물 운영정보표시장치를 부착하지 아니한 게임물의 이용제공행위에 관한 부분 ② 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정되고, 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항 ③ 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 부칙 제5조 단서 ④ 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 부칙 제7조 (나) 개정 게임법 부분 ① 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제2조 제1호의2 ② 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제26조 제1항 ③ 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제28조 제3호 ④ 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제32조 제1항 제4호 중 사행성게임물에 해당되어 등급분류가 거부된 게임물의 이용제공행위 또는 이용제공의 목적으로 진열ㆍ보관하는 행위에 관한 부분 ⑤ 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제44조 제1항 제1호의2 ⑥ 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 부칙 제2조 제2항 (다) 제정 게임법 시행령 부분 게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 제정되고, 2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정되기 전의 것) 제19조 중 게임물 운영정보표시장치와 [별표 3]의 3. 게임물 운영정보표시장치 중 가 부분 (라) 제정 게임법 시행규칙 부분 ① 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙(2006. 10. 27. 문화관광부령 제151호로 제정되고, 2007. 5. 18. 문화관광부령 제163호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 [별표 3]의 1. 아케이드게임 분야 중 나 부분 ② 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙(2006. 10. 27. 문화관광부령 제151호로 제정되고, 2007. 5. 18. 문화관광부령 제163호로 개정되기 전의 것) 제20조 [별표 4]의 1. 게임제공업(공통사항) 중 전체이용가게임물과 청소년이용불가게임물의 면적비율에 관한 부분 ③ 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙(2006. 10. 27. 문화관광부령 제151호로 제정된 것) 부칙 제4조 중 게임제공업자 부분 (마) 이 사건 고시 부분 이 사건 고시가 2005. 7. 6. 문화관광부고시 제2005-9호 게임제공업소의 경품취급기준(이하 ‘종전 고시’라 한다)의 제2조 제④ 항{(재) 한국게임산업개발원에서 지정하는 상품권}을 삭제한 것(즉, 경품용상품권제도의 폐지) 결국 이와 같이 한정된 법령 및 고시 부분의 위헌 여부가 이 사건의 심판대상이 되고, 구체적인 조항 내용 및 관련 법령 조항은 [별지 2]의 기재와 같다(일부 심판대상조항은 밑줄 그은 부분에 한한다). (3) 한편, 이 사건 심판대상조항은 다음과 같이 여덟 항목으로 나눌 수 있다. (가) 게임물 운영정보표시장치 조항：제정 게임법 제32조 제1항 제6호, 제33조 제2항, 부칙 제7조, 제정 게임법 시행령 제19조 [별표 3]의 각 해당 부분 (나) 재등급분류 경과 조항：제정 게임법 부칙 제5조 단서 (다) 게임장 면적비율 조항：제정 게임법 시행규칙 제20조 [별표 4], 부칙 제4조의 각 해당 부분 (라) 사행성게임물 제공금지 조항：개정 게임법 제2조 제1호의2, 제32조 제1항 제4호, 제정 게임법 시행규칙 제7조 제1항 [별표 3]의 각 해당 부분 (마) 일반게임제공업 허가 조항：개정 게임법 제26조 제1항, 부칙 제2조 제2항 (바) 사행성조장 금지 조항：개정 게임법 제28조 제3호 (사) 이 사건 벌칙조항들：제정 게임법 제45조 제7호, 개정 게임법 제44조 제1항 제1호의2 (아) 이 사건 고시 부분：경품용상품권제도의 폐지 이하 이 사건 심판의 대상을 위 각 항목의 이름으로 특정하기로 한다. 2. 청구인들의 주장 및 피청구인 문화관광부장관의 의견요지 [별지 3]의 기재와 같다. 3. 적법요건에 대한 판단 가. 이 사건 벌칙조항들 법령에 대한 헌법소원이 적법하기 위해서는 청구인 자신의 기본권이 현재 침해받고 있어야 하며, 그 대상이 되는 법령이 구체적 집행행위를 기다리지 아니하고 그 자체에 의하여 직접 국민의 기본권을 침해하는 경우이어야 한다. 여기에서 그 자체에 의하여 직접 국민의 기본권을 침해하는 경우란 법령에 의하여 직접 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생기는 경우를 말한다(헌재 1998. 2. 27. 97헌마101, 판례집 10-1, 208, 209；헌재 2006. 11. 30. 2004헌마431, 공보 122, 1356, 1359 등 참조). 따라서 벌칙조항의 전제가 되는 구성요건조항이 별도로 규정되어 있는 경우에 벌칙조항에 대하여는 청구인이 그 법정형이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 그 자체가 위헌임을 주장하지 않는 한 직접성을 인정할 수 없다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌마860, 공보 146, 1834, 1838 참조). 먼저, 제정 게임법의 ‘게임물 운영정보표시장치 조항’은 아래에서 보는 바와 같이 법령의 개정으로 권리보호의 이익이 없는 것은 별론으로 하고 청구인들과 같은 게임제공업자에게 게임물 운영정보표시장치가 부착되지 아니한 게임물의 이용제공을 금지하는 내용으로 기본권침해의 직접성과 현재성이 있다. 그러나 제정 게임법 제45조 제7호는 ‘게임물 운영정보표시장치 조항’을 위반한 경우에 형사처벌할 수 있도록 규정한 것이므로, ‘게임물 운영정보표시장치 조항’과 별도로 기본권침해의 직접성을 가진다고 보기 어렵다. 다음으로, 개정 게임법의 ‘사행성조장 금지 조항’은 청구인들과 같은 일반게임제공업자에게 대통령령이 정하는 경품 이외의 경품 등을 제공하여 사행성을 조장하는 것을 금지하는 내용으로 기본권침해의 직접성과 현재성이 있다. 그러나 개정 게임법 제44조 제1항 제1호의2는 ‘사행성조장 금지 조항’을 위반한 경우에 형사처벌할 수 있도록 규정한 것이므로, ‘사행성조장 금지 조항’과 별도로 기본권침해의 직접성을 가진다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 벌칙조항들에 대한 심판청구는 모두 부적법하다. 나. ‘게임물 운영정보표시장치 조항’, ‘게임장 면적비율 조항’ 및 ‘사행성게임물 제공금지 조항 중 제정 게임법 시행규칙 제7조 제1항 [별표 3] 부분’ (1) 법령의 개정 (가) 게임물 운영정보표시장치 조항 제정 게임법은 2006. 10. 29.부터 시행되었고(부칙 제1조), 종전의 음비게법의 규정에 의하여 등급을 부여받은 게임물 중 ‘경품을 제공하는 게임물’에는 2007. 4. 29.까지 게임물 운영정보표시장치를 부착하도록 규정하였으며(제33조 제2항, 부칙 제7조, 제정 게임법 시행령 제19조), 위 장치를 부착하지 아니한 게임물의 이용제공행위를 금지하고(제32조 제1항 제6호), 이를 위반한 경우에 형사처벌하도록 하고 있었다(제45조 제7호). 그런데 개정 게임법은 “베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물, 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물, 한국마사회법에서 규율하는 경마와 이를 모사한 게임물, 경륜ㆍ경정법에서 규율하는 경륜ㆍ경정과 이를 모사한 게임물, 관광진흥법에서 규율하는 카지노와 이를 모사한 게임물, 그 밖에 대통령령이 정하는 게임물로서 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것”을 사행성게임물로 규정하고(제2조 제1호의2), ‘대통령령이 정하는 게임물’에 대하여만 게임물 운영정보표시장치를 부착하도록 하였으며(제33조 제2항), 위 장치를 부착하지 아니한 게임물의 이용제공행위를 금지하고(제32조 제1항 제6호), 이를 위반한 경우에 형사처벌을 가하고 있으며(제45조 제7호), 개정 게임법은 2007. 4. 20.부터 시행되었다(부칙 제1조 본문). 그리고 2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정된 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’(이하 ‘개정 게임법 시행령’이라 한다)은 대통령령으로 정하는 게임물을 “‘사행행위 등 규제 및 처벌 특례법’ 제2조 제2호에 따른 사행행위영업을 모사한 게임물, ‘복권 및 복권기금법’ 제2조 제1호에 따른 복권을 모사한 게임물, ‘전통소싸움경기에 관한 법률’ 제2조 제1호에 따른 소싸움을 모사한 게임물”로 하고(제1조의2), 사행성게임물에 대하여만 게임물 운영정보표시장치를 부착하도록 하였다(제19조 참조). (나) 게임장 면적비율 조항 제정 게임법 시행규칙은 제정 게임법 제26조 제1항의 위임에 따라, 전체이용가게임물과 청소년이용불가게임물을 함께 제공하는 경우 2007. 4. 29.까지 청소년이용불가게임물이 차지하는 면적을 게임제공업소 전체면적 중 게임물 이용에 제공되는 면적의 100분의 40 미만으로 하고, 전체이용가게임물의 설치비율을 100분의 50 이상으로 하도록 규정하고 있었다(제20조 [별표 4]의 1. 가, 부칙 제4조). 그런데 2007. 5. 18. 문화관광부령 제163호로 개정된 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙’(이하 ‘개정 게임법 시행규칙’이라 한다)은 [별표 4]에서 위 내용을 삭제하였다(제20조 [별표 4]의 1. 참조). (다) 사행성게임물 제공금지 조항 중 제정 게임법 시행규칙 제7조 제1항 [별표 3] 부분 제정 게임법 시행규칙은 “시간당 총 투입금액이 1만 원을 초과하는 게임물”을 사행성게임물로 간주하였다(제7조 제1항 [별표 3] 1. 나). 그런데 개정 게임법은 위 (가)항에서 본 바와 같이 사행성게임물의 개념을 새로이 정립하면서, 제정 게임법 제32조 제1항 제4호의 규정내용을 “게임제공업자가 제22조 제2항의 규정에 따라 사행성게임물에 해당되어 등급분류가 거부된 게임물을 이용에 제공하는 행위 또는 이용제공의 목적으로 진열ㆍ보관하는 행위”를 금지하는 것으로 변경하였으며(개정 게임법 제32조 제1항 제4호), 개정 게임법은 2007. 4. 20.부터 시행되었고(부칙 제1조 본문), 한편 사행성게임물에 대한 개념이 새로이 정립됨으로써 개정 게임법 시행규칙에서 제7조 및 [별표 3]을 삭제하였다. (2) 헌법소원심판청구와 권리보호의 이익 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 기본권침해를 구제하는 제도이므로 그 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 그 결정 당시에도 권리보호의 이익이 있어야 함이 원칙이다(헌재 2007. 12. 27. 2004헌마218등, 공보 135, 93, 96；헌재 2008. 12. 26. 2007헌마766, 공보 147, 187, 188 등 참조). 따라서 헌법소원심판청구 후 심판의 대상이 되었던 법령조항이 개정되어 더 이상 청구인에게 적용될 여지가 없게 된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 심판대상인 구법조항에 대하여 위헌결정을 받을 주관적 권리보호의 이익은 소멸하므로, 그러한 헌법소원 심판청구는 부적법하다. 다만 헌법소원심판제도는 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 보장 기능도 겸하고 있으므로 설령 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 같은 유형의 기본권제한행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 1995. 5. 25. 91헌마67, 판례집 7-1, 722, 736 참조). (3) 판 단 (가) 게임물 운영정보표시장치 조항 게임물 운영정보표시장치 조항 중 제정 게임법 제33조 제2항 및 제정 게임법 시행령 제19조는 그 시행일 이전에 각 개정되어 더 이상 적용될 여지가 없어졌으므로, 청구인들이 게임물 운영정보표시장치 조항으로 인하여 기본권을 현실적으로 제한당하고 있다거나 향후 기본권제한이 예상된다고 보기 어렵고, 따라서 청구인들에게 위 조항의 위헌확인을 청구할 주관적 권리보호의 이익이 있다고 볼 수 없다(청구인들이 2007. 4. 20. 이후에도 게임물 운영정보표시장치를 부착하지 아니한 경우 그에 대한 행정상 제재나 형사처벌은 개정 게임법의 규정에 의하게 될 뿐이다.). 그리고 위 조항이 경품을 제공하는 모든 게임물에 운영정보표시장치를 부착하도록 요구하였던 것에 비하여 개정 게임법령은 사행성게임물(개정 게임법 제2조 제1호의2, 개정 게임법 시행령 제1조의2 참조)에만 운영정보표시장치를 부착하도록 함으로써 그 적용대상을 완화한 점에 비추어 볼 때 같은 유형의 기본권제한행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다고 할 수 없고, 개정 게임법 제33조 제2항이 여전히 게임물 운영정보표시장치 부착의무를 규정하고 있으나 이는 개정 게임법이 새롭게 기준을 정립한 사행성게임물에 대한 것으로 제정 게임법 제33조 제2항과 유사한 내용을 규정한 것이라고도 볼 수 없으며, 달리 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 위 조항에 대한 헌법적 해명이 필요한 경우라고 할 수도 없다. (나) 게임장 면적비율 조항 게임장 면적비율 조항은 개정 게임법 시행규칙에서 삭제되었으므로, 청구인들이 위 조항으로 인하여 기본권을 현실적으로 제한당하고 있다거나 향후 기본권제한이 예상된다고 보기 어렵고, 따라서 청구인들에게 위 조항의 위헌확인을 청구할 주관적 권리보호의 이익이 있다고 볼 수 없다. 뿐만 아니라, 위 조항은 음비게법 시행령 제10조가 게임물 설치비율(총 게임물 수에서 18세이용가게임물 수의 비율)을 제한한 것에서 더 나아가 게임물 설치비율(총 게임물 수에서 전체이용가게임물 수의 비율)은 물론 게임물 면적비율(게임장 전체면적에서 청소년이용불가게임물이 차지하는 면적의 비율)까지 제한하는 것이었는데 그러한 제한이 일괄하여 삭제된 점에 비추어 볼 때 같은 유형의 기본권제한행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다고 할 수 없을 뿐더러, 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 위 조항에 대한 헌법적 해명이 필요한 경우라고 할 수도 없다. (다) 사행성게임물 제공금지 조항 중 제정 게임법 시행규칙 제7조 제1항 [별표 3] 부분 제정 게임법 시행규칙 제7조 제1항 [별표 3]은 2007. 5. 18. 개정되면서 삭제되어 더 이상 적용될 여지가 없어졌으므로, 청구인들이 위 규칙 조항으로 인하여 기본권을 현실적으로 제한당하고 있다거나 향후 기본권제한이 예상된다고 보기 어렵고, 따라서 청구인들에게 위 규칙 조항의 위헌확인을 청구할 주관적 권리보호의 이익이 있다고 볼 수 없다. 나아가 제정 게임법령은 게임시간이나 투입금액 및 경품한도액 등을 기준으로 사행성게임물에 해당하는지 여부를 결정하였는데(제정 게임법 시행규칙 제7조 제1항 [별표 3] 1. 참조), 개정 게임법령은 경찰허가 대상인 사행행위영업 및 사행기기를 모사하였는지 여부에 중점을 두어 사행성게임물의 개념을 새로이 정립한 점에 비추어 볼 때 같은 유형의 기본권제한행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다고 할 수 없고, 앞서 본 개정 게임법령이 정립한 사행성게임물의 개념이 제정 게임법령의 사행성게임물과 유사한 내용을 규정한 것이라고도 볼 수 없으며, 달리 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 위 규칙 조항에 대한 헌법적 해명이 필요한 경우라고 할 수도 없다. (라) 소 결 따라서 ‘게임물 운영정보표시장치 조항’ 및 ‘게임장 면적비율 조항’에 대한 심판청구 및 ‘사행성게임물 제공금지 조항 중 제정 게임법 시행규칙 제7조 제1항 [별표 3] 부분’에 대한 심판청구는 모두 권리보호의 이익이 인정되지 아니하므로 부적법하다. 다. ‘재등급분류 경과 조항’ 및 ‘일반게임제공업 허가 조항 중 개정 게임법 제26조 제1항 부분’ (1) 헌법소원심판청구와 기본권침해의 직접성 헌법재판소법 제68조 제1항 단서는 “다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”고 하여 헌법소원심판청구에 있어서의 보충성원칙을 규정하고 있다. 다만, 법령에 대한 헌법소원에 있어서는 다른 구제절차가 없기 때문에 보충성의 원칙이 적용되지 않는다. 그러나 보충성의 원칙이 적용되지 않는다고 하여 법령에 대한 헌법소원이 아무런 조건 없이 허용되는 것은 아니고 ‘기본권침해의 직접성’의 요건이 갖추어져야 한다. 법령에 대한 헌법소원에 있어서 ‘기본권침해의 직접성’을 요구하는 이유는, 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권을 침해하게 되므로 기본권의 침해를 받은 개인은 먼저 일반 쟁송의 방법으로 집행행위를 대상으로 하여 기본권침해에 대한 구제절차를 밟는 것이 헌법소원의 성격상 요청되기 때문이다. 따라서 법령에 근거한 집행행위가 존재한다면 국민은 우선 그 집행행위를 기다렸다가 집행행위를 대상으로 한 소송을 제기하여 구제절차를 밟는 것이 순서이다. 다만, 법령을 집행하는 행위가 존재하지 아니하고 바로 법령으로 말미암아 직접 기본권이 침해되는 예외적인 경우에만 직접 법률에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있다고 보아야 한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823 참조). (2) 판 단 (가) 재등급분류 경과 조항 재등급분류 경과 조항은 “다만, 18세이용가 등급을 부여받은 게임물은 이 법 시행 후 6개월 이내에 제16조의 규정에 의한 등급위원회에서 등급분류를 받아야 한다.”라고만 규정하고 있고, 제정 게임법령은 게임물등급위원회로 하여금 일정한 기준에 따라 신청받은 게임물을 심사하여 사행성게임물로 결정하든지 12세이용가ㆍ전체이용가ㆍ청소년이용불가의 등급으로 분류하거나 등급분류거부의 결정을 할 수 있도록 규정하고 있다(제정 게임법 제21조 제3항, 제22조 제2항, 제정 게임법 시행규칙 제7조, 제8조 참조). 이러한 규정들을 종합하여 보면, 위 조항은 일방적으로 기본권을 제한하거나 의무를 부과하는 규정이 아니라 게임물등급위원회의 심사결과에 따라 사행성게임물로 결정되거나 등급분류거부결정이 있으면 이용의 제공이 금지되나 그렇지 않은 경우에는 그대로 이용에 제공할 수 있다. 그러므로 만일 게임물등급위원회가 이 사건 게임물을 사행성게임물로 결정하지 않거나 등급분류거부결정을 하지 않는다면 청구인들의 기본권이 침해될 여지가 없다는 점을 감안한다면, 청구인들의 기본권침해는 위 조항 자체에 의해서가 아니라 제정 게임법 제21조 제3항과 제22조 제2항에 따라 구체적으로 행사한 별도의 집행행위인 게임물등급위원회의 사행성게임물결정 또는 등급분류거부결정에 의하여 비로소 현실적으로 발생한다고 보아야 한다. 왜냐하면 위 조항은 게임물등급위원회의 결정에 따라 청구인들의 기본권이 경우에 따라서는 침해될 수 있는 가능성만을 규정하고 있을 뿐, 위 조항 자체가 청구인들의 기본권에 대한 침해행위를 직접 규정하고 있지는 않기 때문이다. (나) 일반게임제공업 허가 조항 중 개정 게임법 제26조 제1항 부분 개정 게임법은 “일반게임제공업을 영위하고자 하는 자는 허가의 기준ㆍ절차 등에 관하여 대통령령이 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 영업을 할 수 있다. 다만, 건축법 제2조 제2항 제7호의 판매시설에 해당하여야 하고, ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제36조 제1항 제1호 가목의 주거지역에 위치하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있고(제26조 제1항), 허가 없이 영업한 경우에 영업폐쇄 등 행정상 제재를 가하거나 형사처벌을 하고 있으며(제35조 제2항 제3호, 제36조 제1항 제1호, 제45조 제2호), 개정 게임법 시행령 제15조의2 제1항은 시설기준을, 제2항은 허가절차의 위임을, 개정 게임법 시행규칙 제15조의2는 허가의 절차를 각 규정하고 있다. 이에 의하면, 일반게임제공업 허가 조항 중 개정 게임법 제26조 제1항은 일방적으로 청구인들의 기본권을 제한하거나 의무를 부과하는 규정이 아니라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 불허가처분 또는 영업폐쇄라는 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 청구인들이 주장하는 기본권침해 여부의 문제가 발생할 수 있는 것이다. (다) 소결 따라서 ‘재등급분류 경과 조항’ 및 ‘일반게임제공업 허가 조항 중 개정 게임법 제26조 제1항 부분’은 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우라고 할 수 없으므로, 이들 부분에 대한 심판청구는 법령에 대한 직접성 요건을 흠결한 것으로 부적법하다. 라. 이 사건 고시 부분 (1) 고시의 법적 성질은 일률적으로 판단될 것이 아니라 고시에 담겨진 내용에 따라 구체적인 경우마다 달리 결정된다. 즉, 고시가 일반ㆍ추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당하지만, 고시가 구체적인 규율의 성격을 갖는다면 행정처분에 해당한다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 506 참조). 이 사건 고시는 게임제공업을 영위하는 자가 게임이용자에게 제공할 수 있는 경품의 종류와 지급방법 등에 관한 기준을 정하고 있는데, 이는 특정인에 대한 개별적ㆍ구체적인 처분의 성격을 지닌 것이라기보다는 게임제공업소의 경품제공 일반에 관한 일반적ㆍ추상적인 규정의 성격을 지닌 것이라 봄이 상당하다. 나아가 이 사건 고시는 음비게법 제32조 제3호의 위임에 의하여 제정된 것으로서 국민의 기본권을 제한하는 내용을 담고 있으므로 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로 기능하고 있는 것이라 볼 수 있으므로 헌법소원의 대상이 된다(헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161등, 공보 146, 1758, 1763；헌재 2009. 2. 26. 2005헌마837등, 공보 149, 463, 465 등 참조). (2) 이 사건 고시 부분은 별도의 집행행위의 필요 없이 게임제공업자인 청구인들로 하여금 더 이상 상품권을 경품으로 제공할 수 없게 하였는바, 이러한 경품용상품권제도의 폐지는 청구인들의 직업수행의 자유 등을 현재 직접 제한하고 있는 것이라 할 수 있고, 법령 자체에 의한 직접적인 기본권침해가 문제될 때에는 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어 구제절차가 있는 경우가 아니므로 보충성의 예외로서 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마930, 판례집 17-1, 167, 173；헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161등, 공보 146, 1758, 1763 등 참조). 따라서 이 사건 고시 부분에 대한 심판청구는 적법하다. 마. 피청구인의 기타 적법요건에 대한 주장 (1) 피청구인은, ‘사행성게임물 제공금지 조항 중 개정 게임법 제2조 제1호의2 및 제32조 제1항 제4호 부분’은 게임물등급위원회의 게임제작업자 또는 게임배급업자에 대한 등급분류거부결정이라는 집행행위가 있어야만 비로소 이용제공이 금지되는 효과가 발생하므로 게임제공업자에 불과한 청구인들의 기본권을 직접 침해하는 것이 아니라고 주장한다. 그러나 위 부분은 게임제공업자인 청구인들에게 게임물이 개정 게임법 제2조 제1호의2 소정의 사행성게임물에 해당되어 ‘등급분류가 거부된 게임물’의 이용제공을 금지하는 의무를 부과하고 있는바, 이러한 의무부과는 청구인들의 직업수행의 자유 등을 현재 직접 제한하고 있는 것이라 할 수 있으므로, 자기관련성, 직접성, 현재성 요건이 인정된다. (2) 피청구인은, ‘일반게임제공업 허가 조항 중 개정 게임법 부칙 제2조 제2항 부분’도 일방적으로 청구인들의 기본권을 제한하거나 의무를 부과하는 규정이 아니라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 불허가처분 또는 영업폐쇄라는 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 청구인들이 주장하는 기본권침해 여부의 문제가 발생할 수 있는 것이라고 주장한다. 그러나 개정 게임법은 일반게임제공업을 등록제에서 허가제로 변경하여 그 영업기준을 강화하였는데(제26조 제1항 참조), 위 부분은 기존 법률규정에 의하여 적법하게 등록을 마치고 영업을 하고 있는 청구인들을 비롯한 일반게임제공업자로 하여금 개정 게임법 시행 후 1년 이내에 개정 법률에 따른 일반게임제공업 영업허가를 받지 아니하면 영업을 계속할 수 없도록 하는 것이므로, 위 부분은 청구인들의 직업수행의 자유 등을 현재 직접 제한하고 있는 것이라 할 수 있으므로, 직접성 요건이 인정된다. (3) 피청구인은, 개정 게임법은 2007. 4. 29. 이후부터 청소년이용불가게임물의 경우에는 경품을 제공할 수 없도록 함으로써(제28조 제3호, 부칙 제1조 단서) 이 사건 고시는 효력을 상실하였으므로 이 사건 고시 부분에 대한 심판청구는 권리보호의 이익이 없다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 청구인들은 신뢰보호의 원칙에 위배하여 경품용상품권제도를 폐지함으로 인하여 청구인들의 직업수행의 자유 등이 침해되었다고 주장하고 있으므로, 경품용상품권제도의 폐지에 대한 헌법적 해명이 필요하다고 보여진다. 따라서 이 사건 고시 부분에 대한 심판청구는 권리보호의 이익이 인정된다. 4. 본안에 대한 판단 가. ‘사행성게임물 제공금지 조항 중 개정 게임법 제2조 제1호의2, 제32조 제1항 제4호 부분’, ‘사행성조장 금지 조항’ 및 ‘일반게임제공업 허가 조항 중 개정 게임법 부칙 제2조 제2항 부분’의 위헌 여부 (1) 게임물의 사행성화 방지 및 게임제공업소의 사행장소화 방지를 위한 규제의 변천 (가) 게임물의 사행성화 방지를 위한 규제의 변천 1) 음비게법 하에서의 규제의 변천 ① 제정 음비게법(1999. 2. 8. 법률 제5925호)은 “게임제공업소를 운영하는 자는 이용자에게 게임물을 이용하여 도박 기타 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두어서는 아니된다.”라고(제8조 제1호), 제정 음비게법 시행령(1999. 5. 15. 대통령령 제16312호) 제14조 [별표 1]은 “게임의 결과에 따라 이용자에게 제공되는 경품은 연소자에게 유해하지 아니한 문구류ㆍ완구류ㆍ캐릭터상품류ㆍ액세서리류로서 통상적인 기념품의 범위를 벗어나지 아니하는 것이어야 하며, 이를 환전하거나 환전되도록 방치하여서는 아니된다.”라고 각 규정하고 있었고, 전부개정 음비게법(2001. 5. 24. 법률 제6473호)은 “게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는, 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하거나 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위를 하지 아니할 것”을 규정하고 있었다(제32조 제3호). ② 문화관광부고시는 게임물의 사행성화라는 문제점이 심화되는 정도에 따라 그 해결을 위하여 다음과 같이 순차적으로 기준을 강화하여 왔다. ㉠ 2002. 12. 30. 문화관광부고시 제2002-18호는 경품의 한도액만을 제한하고 있었는데, 게임물 관련사업자들이 이를 악용하여 게임물의 사행성을 극도로 조장하였다. ㉡ 이에 2004. 12. 31. 문화관광부고시 제2004-14호는 경품으로 제공할 수 있는 상품권을 “(재) 한국게임산업개발원 등의 인증심사를 거쳐 문화관광부장관이 공고하는 인증된 상품권(상품권인증제)”으로 제한하는 한편 게임물에 대한 직접적인 규제방식을 도입하여 “1회 게임의 시간이 4초 미만인 게임물, 1시간당 총 이용금액이 9만 원을 초과하는 게임물, 잭팟누적점수ㆍ최고당첨액ㆍ경품누적점수 등이 경품한도액을 초과하는 게임물”을 사행성간주게임물로 하고(사행성간주게임물제도), 사행성간주게임물의 경우에는 경품제공을 금지하였다. 그 후 개정ㆍ고시된 2005. 7. 6. 문화관광부고시 제2005-9호(종전 고시)도 경품으로 제공할 수 있는 상품권을 “(재) 한국게임산업개발원에서 지정하는 상품권(상품권지정제)”으로 변경하였을 뿐 사행성간주게임물제도는 그대로 유지되었다. ㉢ 한편 제정 게임법의 시행을 앞두고 개정ㆍ고시된 2006. 10. 27. 문화관광부고시 제2006-21호(이 사건 고시)는 경품용상품권제도를 폐지하는 한편 사행성간주게임물제도는 그대로 두었으나 사행성간주게임물의 기준이 제정 게임법의 시행에 따라 변경될 수 있음을 명백히 밝혔다(제6조 다항). 2) 게임법하에서의 규제의 변천 ① 제정 게임법은 “등급위원회는 게임물의 이용에 따라 지급하는 경품 그 밖의 재산상 이익이 문화관광부령이 정하는 기준과 방법을 초과하는 게임물에 대하여 사행성게임물로 결정할 수 있다.”라고(제21조 제3항), “게임물 관련사업자는 경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것. 다만, 문화관광부장관이 정하여 고시하는 경품의 종류ㆍ지급기준ㆍ제공방법 등에 의한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고(제28조 제3호) 각 규정하였고, 제정 게임법 시행규칙은 “1회 게임시간이 4초 미만인 게임물이거나 1회 게임의 경품(당첨)한도액이 2만 원을 초과하는 게임물, 시간당 총 투입금액이 1만 원을 초과하는 게임물, 1시간 경품(당첨)한도액이 2만 원을 초과하는 게임물”을 사행성게임물로 규정하였으며(제7조 제1항 [별표 3]), 2006. 11. 10. 개정ㆍ고시된 문화관광부고시 제2006-24호는 이 사건 고시의 사행성간주게임물 규정을 삭제하는 한편 이 사건 고시 제3조 나항 4호에 의한 ‘사행성간주게임물’의 기준은 영상물등급위원회에서 18세이용가로 등급분류된 게임물에 한해서 2007. 4. 28.까지 적용하도록 하였다(제5조 다항). ② 개정 게임법은 음비게법 시행 이후 게임물의 사행성화 방지에 관한 축적된 자료를 바탕으로 사행행위영업 및 사행기기의 일반적 표지를 기준으로 삼아 “베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물, 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물, 한국마사회법에서 규율하는 경마와 이를 모사한 게임물, 경륜ㆍ경정법에서 규율하는 경륜ㆍ경정과 이를 모사한 게임물, 관광진흥법에서 규율하는 카지노와 이를 모사한 게임물, 그 밖에 대통령령이 정하는 게임물로서 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것”을 사행성게임물로 정의하고(제2조 제1조의2), 사행성게임물을 게임물에서 제외하였으며(제2조 제1호 가목), 게임물등급위원회로 하여금 사행성게임물에 대하여는 등급분류를 거부하도록 하였고(제22조 제2항), 청소년이용불가게임물의 경우에는 경품의 제공을 허용하지 아니하면서(제28조 제3호), 종전의 사행성간주게임물의 경품제공에 대하여는 2007. 4. 28.까지 허용하였다(부칙 제1조 단서). (나) 게임제공업소의 사행장소화 방지를 위한 규제의 변천 1) 구 유기장법(1961. 12. 6. 법률 제810호) 제3조 제1항 및 구 유기장업법(1981. 4. 13. 법률 제3441호) 제3조 제1항(1984. 4. 10. 법률 제3729호로 전부 개정된 후 제4조 제1항)은 게임물과 유사한 공중유기시설에 대하여 허가를 받아 영업하도록 규정하였고, 구 공중위생법(1986. 5. 10. 법률 제3822호) 제4조 제1항 및 같은 법 시행령(1986. 11. 11. 대통령령 제11999호) 제3조 제4호 나목은 전자유기장업을 성인용전자유기장업과 청소년용전자유기장업으로 구분하되 양자 모두 허가를 받아 영업하도록 규정하였으며, 구 공중위생법(1995. 12. 29. 법률 제5100호) 제2조 제1항 제1호 바목 및 같은 법 시행령(1996. 6. 29. 대통령령 제15091호) 제3조 제3호 가목은 종전의 전자유기장업을 컴퓨터게임장업으로 변경하고 허가를 받아 영업하도록 규정하였다(구 공중위생법령은 종전의 성인용전자유기장업을 규정하지 아니함으로써 이러한 업태는 금지의 대상으로 되었다). 2) 정부는 1998년부터 기존에 사회 각 부문에 존재하던 규제를 완화하기로 방침을 정하였고, 이러한 방침에 따라 제정 음비게법(1999. 2. 8. 법률 제5925호)은 게임제공업을 영위하려는 자에게 문화관광부령이 정하는 시설을 갖추어 등록을 하고 영업을 하도록 하였으며(제7조 제2항), 전부개정 음비게법(2001. 5. 24. 법률 제6473호)에서는 청소년게임장업을 영위하고자 하는 자에게는 신고를 하고 영업을 하도록 하고(제26조 제2항), 일반게임장업을 영위하고자 하는 자에게는 등록을 하고 영업을 하도록 하였는바(제27조 제1항), 이와 같이 그 영업조건이 간편해지자 게임제공업소가 비약적으로 증설되었고 그와 동시에 각종 불법행위와 탈법행위가 성행하게 되었다. 정부는 제정 게임법을 마련하면서 영업조건에 대하여는 기본적으로 음비게법의 규정을 계수하여 청소년게임제공업과 일반게임제공업 모두 문화관광부령이 정하는 시설을 갖추어 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하고 영업을 하도록 하였다(제26조 제1항). 그러나 제정 게임법 하에서도 게임제공업소의 불법행위로 인한 사행장소화가 여전히 문제되자 영업조건을 강화하는 방안을 모색하게 되었고, 이에 따라 개정 게임법은 다시 일반게임제공업과 청소년게임제공업의 영업조건을 2원화하여 사행장소화의 가능성이 농후한 일반게임제공업의 경우에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 영업을 하도록 하였고(제26조 제1항), 사행장소화의 가능성이 희박한 청소년게임제공업의 경우에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하고 영업을 하도록 하였으며(제26조 제2항), 제정 게임법에 따라 등록하였거나 등록한 것으로 간주되는 일반게임제공업자가 계속하여 일반게임제공업을 영위하고자 하는 경우에는 개정 게임법 시행일 후 1년 이내에 개정 게임법 제26조 제1항에 의한 허가를 받도록 하였다(부칙 제2조 제2항). (2) ‘사행성게임물 제공금지 조항 중 개정 게임법 제2조 제1호의2 부분’이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부 (가) 명확성의 원칙의 의미 명확성의 원칙은 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙인바, 만일 법규범의 의미내용이 불확실하다면 법적안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 다만 법규범의 문언은 어느 정도 일반적ㆍ규범적 개념을 사용하지 않을 수 없기 때문에 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것으로서, 법문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2005. 12. 22. 2004헌바45, 판례집 17-2, 712, 721；헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700, 판례집 20-1상, 139, 164 등 참조). (나) 이 사건에서 명확성의 원칙이 문제되는 부분 개정 게임법 제2조 제1호의2는 “베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물, 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물, 한국마사회법에서 규율하는 경마와 이를 모사한 게임물, 경륜ㆍ경정법에서 규율하는 경륜ㆍ경정과 이를 모사한 게임물, 관광진흥법에서 규율하는 카지노와 이를 모사한 게임물, 그 밖에 대통령령이 정하는 게임물로서 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것”을 사행성게임물로 정의하고 있고, 위 조항의 위임을 받은 개정 게임법 시행령은 “‘사행행위 등 규제 및 처벌 특례법’ 제2조 제2호에 따른 사행행위영업을 모사한 게임물, ‘복권 및 복권기금법’ 제2조 제1호에 따른 복권을 모사한 게임물, ‘전통소싸움경기에 관한 법률’ 제2조 제1호에 따른 소싸움을 모사한 게임물”을 사행성게임물로 규정하고 있다(제1조의2). 여기서 명확성의 원칙이 문제되는 부분은, 베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물 및 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물이다. (다) 판 단 1) “베팅(betting)”은 ‘내기’ 또는 ‘내기에 거는 돈’을 의미하고, “배당(配當)”이란 ‘나누어 주는 것’ 또는 ‘나누어 준 액(額)’을 의미한다는 것은 명백하다. 또한, 음비게법 시행규칙에 의하여 영상물등급위원회가 제정하여 시행하였던 ‘게임제공업용 게임물 등급분류기준 세부기준’(영상물등급위원회공고 제2005-4호)은 “베팅”을 ‘게임의 진행으로 얻을 수 있는 점수 또는 결과물을 위해 1회 게임의 이용요금 한도 내에서 이용자가 투입한 금액 또는 점수’라고 정의하고 있었다. 2) 복표발행ㆍ현상기타사행행위단속법(1961. 11. 1. 법률 제762호) 제2조 제3항은 “본법에서 기타 사행행위라 함은 전 2항 이외의 행위로서 종류, 명목, 방법의 여하를 불구하고 타인으로부터 금품을 모아 우연의 결과에 의하여 특정인에게 재산상의 이익을 제공하고 다른 참가자에게 손실을 가져오게 하는 일체의 행위를 말한다.”라고 규정한 이래 현행 ‘사행행위 등 규제 및 처벌특례법’ 제2조 제1항 제1호는 “사행행위라 함은 다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익을 모아 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 말한다.”라고 규정함으로써 ‘우연’을 사행행위의 법률요건으로 하여 왔다. 한편 대법원은 “도박이란 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것’을 의미하고, 여기서 ‘우연’이란 주관적으로 ‘당사자에 있어서 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것’을 말하고, 객관적으로 불확실할 것을 요구하지 아니한다.”고 판시하여(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006도736 판결 참조), 우연성 판단의 기준을 제시하고 있다. 3) 그렇다면, “베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물로서 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것”은 ‘게임의 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 줄 목적으로 게임이용자로 하여금 돈을 걸게 하거나 게임이용자에게 돈을 나누어 주는 방식으로 구동되는 게임물’을 의미하고, “우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물로서 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것”은 ‘게임의 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 줄 목적으로 당사자에 있어서 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 방식으로 구동되는 게임물’을 의미하는 것이라고 해석되고, 이러한 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성은 없다고 할 것이다. 따라서 ‘사행성게임물 제공금지 조항 중 개정 게임법 제2조 제1호의2 부분’은 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다. (3) ‘사행성게임물 제공금지 조항 중 개정 게임법 제2조 제1호의2, 제32조 제1항 제4호 부분’, ‘사행성조장 금지 조항’ 및 ‘일반게임제공업 허가 조항 중 개정 게임법 부칙 제2조 제2항 부분’이 신뢰보호원칙과 과잉금지원칙에 위배되는지 여부 (가) 법규의 개정과 신뢰의 보호 개정 게임법의 시행으로 인하여 베팅ㆍ배당ㆍ우연성을 주된 방법으로 하는 이 사건 게임물은 사행성게임물에 해당하게 되어 청구인들은 더 이상 이 사건 게임물을 이용에 제공할 수 없게 되고, 이 사건 게임물이 청소년이용불가게임물로 등급분류되면 경품을 제공하는 종전의 방식으로 이 사건 게임물을 이용에 제공할 수 없게 된다. 그리고 음비게법에 따라 일반게임장업으로 등록한 청구인들은 제정 게임법 부칙 제6조 제2항에 의하여 제정 게임법상 일반게임제공업으로 등록한 것으로 간주되었는데, 개정 게임법의 시행으로 인하여 일정한 기간 내에 허가를 받지 아니하면 일반게임제공업을 더 이상 영위할 수 없게 되었다. 따라서 ‘사행성게임물 제공금지 조항 중 개정 게임법 제2조 제1호의2, 제32조 제1항 제4호 부분’과 ‘사행성조장 금지 조항’, ‘일반게임제공업 허가 조항 중 개정 게임법 부칙 제2조 제2항 부분’은 일반게임제공업의 영업조건과 영업방법을 규율하는 규정으로서 청구인들의 직업수행의 자유를 제한하는 규정이다. 직업의 자유의 보장이 입법자로 하여금 이미 형성된 직종을 한없이 유지하거나 직업종사의 요건을 계속하여 동일하게 유지할 것까지를 요구하는 것은 아니므로, 공익상의 필요에 의하여 직업행사의 요건을 달리 정하거나 강화하는 등 직업제도를 개혁함에 있어서는 기존 종사자들의 신뢰보호가 충분히 이루어졌는지 여부가 과잉금지의 원칙의 위반 여부를 판단하는 기준이 된다(헌재 2002. 7. 18. 99헌마574, 판례집 14-2, 29, 41；헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161등, 공보 146, 1758, 1768 등 참조). 한편 법규가 개정되는 경우에는 기존 법질서와의 사이에 어느 정도의 이해관계의 상충은 불가피하다고 할 것인바, 이 경우 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며, 법규의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 손상을 정당화할 수 없다면, 그러한 새 입법은 헌법상 법치국가의 원리로부터 파생되는 신뢰보호의 원칙상 허용될 수 없다. 그리고 이러한 신뢰보호원칙의 위배 여부를 판단하기 위해서는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 새 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교ㆍ형량하여야 한다(헌재 1995. 6. 29. 94헌바39, 판례집 7-1, 896, 910；헌재 2000. 7. 20. 99헌마452, 판례집 12-2, 128, 145-146 등 참조). (나) ‘사행성게임물 제공금지 조항 중 개정 게임법 제2조 제1호의2, 제32조 제1항 제4호 부분’ 및 ‘사행성조장 금지 조항’(이하 본항에서는 이를 통틀어 ‘이 사건 사행성조항’이라 한다)에 대하여 1) 입법목적 게임법은 게임산업의 기반을 조성하고 게임물의 이용에 관한 사항을 정하여 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립함으로써 국민경제의 발전과 국민의 문화적 삶의 질 향상에 이바지하는 것을 목적으로 하고 있다(제1조). 이 사건 게임물의 사행성은 베팅ㆍ배당 또는 우연적 방법으로 그 결과에 따라 많은 재산상 이익을 주는 것처럼 현혹하여 게임이용자들을 끌어들임으로서 국민의 건전한 근로의욕을 저하시키고 일부 게임이용자들로 하여금 경제적 파탄상태에 이르게 하는 등 사회적ㆍ경제적 폐해가 문제되어 왔다. 이에 개정 게임법은 이러한 문제점을 해결하기 위하여 베팅ㆍ배당 또는 우연적 방법으로 그 결과에 따라 많은 재산상 이익 또는 손실을 주는 방식으로 구동되는 게임물 및 경찰허가 대상인 사행행위영업의 도구를 모방한 게임물을 사행성게임물로 규정하고, 나아가 청소년이용불가게임물의 경우에는 경품제공을 일절 금지하고 있다. 따라서 이 사건 사행성조항은 국민의 건전한 게임문화를 확립함으로써 국민의 문화적 삶의 질 향상에 이바지하고자 하는 법의 목적에 부합되므로 그 목적이 정당하다. 2) 신뢰보호원칙 내지 과잉금지원칙의 위배 여부 이 사건 게임물의 사행성은 베팅ㆍ배당 또는 우연적 방법으로 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 준다는 점에 중요한 원인이 있으므로, 이를 규제하기 위해서는 경찰허가 대상인 사행행위영업의 도구와 유사한 사행성게임물을 게임제공업소에서 이용에 제공할 수 없도록 하고 경품의 제공을 금지하는 것이 유효적절한 방법이라는 점에서 그 방법이 적절하다 할 것이다. 입법자는 새로운 상황인식을 수용하고 변화한 현실에 적절하게 대처해야 하기 때문에, 국민은 현재의 법적 상태가 항상 지속되리라는 것을 원칙적으로 신뢰할 수 없다. 음비게법 및 제정 게임법은 게임물이 사행성화하는 주요한 요소인 투입금액, 배당방법, 경품의 종류 등에 대한 기준을 순차로 강화하는 등 사행성게임물에 대한 정부의 규제의지를 지속적으로 표현하여 왔던 점, 그럼에도 불구하고 게임물 관련사업자의 기기조작 또는 경품용상품권의 제공ㆍ교환ㆍ재매입 등의 위법행위로 인하여 게임물이 사행기구로 변질되는 상황이 더욱 심해진 점, 이에 정부는 개정 게임법에서 전문성에 기초하여 게임물의 사행성 여부를 심사하도록 하고, 경품제공금지에 대한 예외의 범위를 법률에서 명확하게 한정하는 등 여러 규제장치를 만든 점, 음비게법상의 사행성간주게임물제도나 게임법상의 사행성게임물제도는 사행성조장 방지를 목적으로 하고, 그 기준은 고정적인 것이 아니라 게임물 관련사업자의 영업의 자유라는 사익과 사행성조장 방지라는 공익이 상충되는 법익조정 과정, 그리고 현대 과학기술의 발달에 따라 게임물의 기능과 종류가 급속하게 발달ㆍ증가하는 현실의 변화를 수용하여 수시로 변화되어 왔다는 점 등을 고려하면, 사행성간주게임물ㆍ사행성게임물이나 경품제공에 관한 종전의 기준이 앞으로도 유지될 것이라고 청구인들이 신뢰하였다고 하더라도 청구인들에게 인정될 수 있는 신뢰이익의 보호가치는 미약하다고 할 것이다. 또한, 청구인들의 영업행위는 특정 경제정책상의 목표를 달성하기 위하여 국가에 의하여 유도된 사경제의 활동에 속하는 것이 아니라, 스스로의 위험부담으로 법률이 부여한 기회를 활용한 경우에 지나지 않는다고 할 것이므로(헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161등, 공보 146, 1758, 1769 참조), 그러한 관점에서도 법규개정의 이익에 우선하는 특별히 보호되어야 하는 신뢰이익이라 볼 수 없다. 한편 2007. 1. 19. 공포된 개정 게임법은 ‘사행성게임물 제공금지 조항’에 대하여는 그 시행일인 2007. 4. 20.부터, ‘사행성조장 금지 조항’에 대하여는 그 시행일인 2007. 4. 29.부터 적용하도록 하고 있으므로(부칙 제1조 참조), 개정 게임법이 청구인들에게 변화한 법적 상황에 적응할 유예기간을 부여하지 아니한 것이 청구인들의 신뢰이익을 침해하는지가 문제된다. 살피건대, 정부는 2006. 10. 27. 개정ㆍ고시된 이 사건 고시에서 제정 게임법의 시행에 따라 사행성간주게임물의 기준이 변경될 수 있음을 예고하였고(제6조 다항 참조), 2006. 11. 10. 개정ㆍ고시한 게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부고시 제2006-24호)에서도 음비게법에 따른 사행성간주게임물의 기준을 2007. 4. 28.까지만 적용한다고 밝혔던(제5조 다항 참조) 것을 감안하면 청구인들로서는 사행성게임물의 기준 및 경품제공의 기준에 대한 규제가 강화될 가능성을 충분히 예견할 수 있었다고 보이는 점, 개정 게임법은 그 시행시기를 공포일로부터 3개월 후로 정하여 청구인들에게 변화할 법적 상황에 대처할 충분한 시간을 주었던 점, 이 사건 게임물은 그 지나친 사행성으로 말미암아 개정 게임법의 시행시기 이후에 별도의 유예기간을 부여하는 것에 대하여 이의를 제기하는 공익상의 이유가 존재한다는 점, 게임제공업의 경우 다른 게임물을 설치함으로써 다른 업종으로의 전환이 용이하다는 점 등을 참작하면, 개정 게임법이 청구인들에게 법 시행 후 어느 정도의 유예기간을 부여하지 아니하였다고 하더라도 청구인들의 신뢰이익을 침해하였다고 할 수는 없다. 따라서 이 사건 사행성조항은 사행성게임물의 심사기준과 청소년이용불가게임물의 경품제공금지를 도입함에 있어 청구인들의 신뢰이익을 침해한 바가 없을 뿐만 아니라, 과잉금지의 원칙에 위배하여 청구인들의 기본권을 침해한다고 할 수도 없다. (다) ‘일반게임제공업 허가 조항 중 개정 게임법 부칙 제2조 제2항 부분’(이하 본항에서는 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)에 대하여 1) 입법목적 청구인들을 비롯한 일반게임제공업자들이 영업활동을 하는 게임제공업소가 사행장소화 되어 사회적ㆍ경제적으로 큰 문제를 야기한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이에 개정 게임법은 이러한 문제점을 해결하기 위한 하나의 수단으로 일반게임제공업의 경우에는 관할관청의 허가를 받아 영업을 하도록 규정하는 한편, 기존 법률이 정한 바에 따라 일반게임제공업으로 등록하고 적법하게 영업 중인 청구인들에 대하여도 계속하여 일반게임제공업을 영위하고자 하는 경우에는 일정한 기간 내에 새로운 허가기준에 따라 관할관청으로부터 허가를 받을 것을 요구하고 있다. 따라서 이 사건 부칙조항은 국민의 건전한 게임문화를 확립함으로써 국민의 문화적 삶의 질 향상에 이바지하고자 하는 법의 목적에 부합되므로 그 목적이 정당하다. 2) 신뢰보호원칙 내지 과잉금지원칙의 위배 여부 청구인들의 사업장인 일반게임제공업소는 그 동안의 운용실태에 비추어 보아 사행장소로 변질될 가능성이 농후하므로 영업 개시의 단계에서 관할관청의 허가를 받도록 함으로써 그 영업조건을 강화하는 것이 타당하고, 이미 기존 법률에 따라 적법하게 영업을 하여 왔다고 하더라도 신 법률이 변화된 상황에 맞추어 강화한 기준을 확립하기 위하여 새로 관할관청의 허가를 받도록 요구하는 것이 유효적절한 방법이라는 점에서 그 방법이 적절하다 할 것이다. 위에서 본 바와 같이 정부가 원칙적으로 컴퓨터게임장업에 대하여 허가제를 취하여 오다가 음비게법에 이르러 일반게임제공업의 등록제를 채택한 취지는 기존의 사회 각 부문에 대한 규제완화방침을 시행하기 위한 입법정책적 고려에서 비롯된 것이고, 음비게법을 대체한 제정 게임법이 기존의 일반게임제공업자를 배려하기 위한 경과규정을 두었던 사실이 인정된다(제정 게임법 부칙 제6조 제2항). 따라서 이 사건의 경우 청구인들을 비롯한 기존의 일반게임제공업자들이 관할관청에 등록한 후 이 사건 게임물을 구입하여 영업행위를 한 것은 등록제의 존속을 신뢰하였거나 법률이 개정되는 경우라도 계속적인 영업이 가능할 것으로 신뢰한 데 기인한 것이라고 볼 여지도 있다. 그러나 법률은 현실상황의 변화나 입법정책의 변경 등으로 언제라도 개정될 수 있는 것이고 이는 일반적으로 예측할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 기존의 일반게임제공업자들은 스스로의 위험부담으로 법률이 부여한 기회를 활용한 경우에 지나지 않는다고 할 것이다. 그렇다면 청구인들을 비롯한 기존 일반게임제공업자가 보호받아야 할 신뢰이익은 법률개정의 이익에 절대적으로 우선하는 것은 아니고, 적당한 유예기간을 두는 경과규정에 의하여 보호될 수 있는 것이라고 보아야 할 것이다. 이 사건 부칙조항은 경과규정으로서 개정 게임법 시행 후 1년의 유예기간을 두어 제정 게임법상의 일반게임제공업자로 하여금 그 기간 내에(2008. 4. 20.까지) 일반게임제공업의 허가를 받도록 하고 있는데, 이 사건 부칙조항이 청구인들에게 부여한 1년의 유예기간은 법규개정으로 인한 상황변화에 적절히 대처하기에 지나치게 짧은 것이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 부칙조항은 일반게임제공업의 경우 허가제를 도입하면서 기존의 영업자에 대하여 적절한 유예기간을 부여함으로써 청구인들의 신뢰이익을 충분히 고려하고 있으므로, 이 사건 부칙조항이 과잉금지의 원칙에 위반하여 청구인들의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다. (4) ‘사행성조장 금지 조항’이 평등원칙에 위배되는지 여부 평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구한다. 그렇지만 이러한 평등은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 2005. 12. 22. 2003헌가8, 판례집 17-2, 577, 612；헌재 2007. 5. 31. 2006헌바49, 판례집 19-1, 600, 605 등 참조). 개정 게임법 시행규칙에 의하면, 전체이용가게임물은 “주제 및 내용에 있어서 음란ㆍ폭력 등 청소년에게 유해한 표현이 없는 게임물, 청소년들의 정서함양에 도움이 되거나 교육을 목적으로 한 내용으로 청소년에게 문제가 없는 게임물, 일반적으로 용인되지 아니하는 특정한 사상ㆍ종교ㆍ풍속 등 청소년에게 정신적ㆍ육체적으로 유해한 표현이 없는 게임물”이 해당하고(제8조 제1항 제1호), 청소년이용불가게임물은 “주제 및 내용에 있어서 청소년에게 유해한 영향을 미칠 수 있는 음란성, 폭력성 등이 사실적으로 표현되어 있는 게임물, 청소년에게 정신적, 육체적으로 영향을 미칠 수 있는 특정한 사상ㆍ종교ㆍ풍속 등에 관한 사항이 직접적이고 구체적으로 표현되어 있는 게임물”이 해당한다(제8조 제1항 제3호). 즉, 전체이용가게임물과 청소년이용불가게임물은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있는 영상물(즉, 게임물)이라는 점에서만 같을 뿐 게임물의 본질적 요소인 내용은 전혀 다르다. 따라서 사행성조장 금지 조항이 전체이용가게임물 제공업자에게는 경품제공을 허용하면서 청소년이용불가게임물 제공업자에게는 경품제공을 금지하였다고 하더라도, 위 양자 사이에 차별취급이 존재한다고 할 수 없다. 전체이용가게임물은 청소년의 정서함양에 도움이 되는 것 등을 내용으로 하므로 제한된 범위 내에서 경품을 제공하더라도 사행성화할 위험이 희박하다. 그러나 청소년이용불가게임물은 종전의 18세이용가게임물이 그 사행성으로 인하여 사회적ㆍ경제적 문제를 일으켰던 점에 비추어 볼 때 경품제공을 허용하게 되면 사행성화할 위험이 매우 높다. 따라서 설사 전체이용가게임물 제공업자와 청소년이용불가게임물 제공업자 사이에 차별취급이 있다 하더라도, 그 차별은 합리적 이유가 있다고 할 것이다. 나. 이 사건 고시 부분의 위헌 여부 (1) 이 사건 고시의 개정 경과 (가) 경품용상품권제도의 도입과 부작용 1) 2002년 월드컵축구대회(FIFA World Cup) 개최를 앞두고 관광객 유치를 위한 객실수 증대ㆍ리모델링 등 호텔업계의 협조가 필요한 상황에서, 관광업계는 수익성 제고를 위해 게임제공업소에서 제공할 수 있는 경품의 종류에 상품권을 포함시켜 줄 것을 요구하였고, 이에 문화관광부는 2002. 2. 9. 월드컵축구대회 숙박대책과 문화산업의 진흥ㆍ발전이라는 명분하에 관광상품권을 경품의 종류에 포함시키는 내용의 ‘게임제공업소의 경품취급기준’을 마련함으로써 경품용상품권제도를 도입하였고(문화관광부고시 제2002-2호), 이어 2002. 12. 30.에는 위 기준을 개정하여 도서상품권 등을 경품의 종류에 추가함으로써 그 범위를 확대하였다(문화관광부고시 제2002-18호). 2) 그러나 정부 및 관광업계의 기대와는 달리 경품용상품권은 당시 전국적으로 유행하던 사행성게임물인 스크린경마게임물의 배당금에 대한 환전용으로 이용되었고, 사실상 가맹점 이용 및 상환이 불가능한 소위 딱지상품권이 난립하여 환전행위가 급속히 확산되는 부작용을 초래하였다. (나) 사행성간주게임물제도의 도입과 ‘릴게임’의 성행 1) 경품용상품권제도의 도입 결과 딱지상품권의 난립에 따른 사행성 조장이 사회적 문제를 일으키자, 2004. 4. 일부 국회의원이 경품용상품권 폐지 법안(음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률 개정안)을 발의하였고, 2004. 7. 문화관광부도 위 제도를 폐지하는 방안을 검토하기 시작하였는데, 일부 상품권발행업자가 한국컴퓨터게임산업중앙회장과 결탁하여 위 제도의 폐지방안을 번복시켰고, 이에 문화관광부장관은 2004. 12. 31. 위 기준을 개정하여(문화관광부고시 제2004-14호), ① 게임제공업소에서 게임이용자에게 제공할 수 있는 상품권의 종류를 ‘(재) 한국게임산업개발원 등의 인증심사를 거쳐 문화관광부장관이 공고하는 인증된 상품권’으로 제한하는 상품권인증제도, ② 게임물은 1회 게임시간 4초 이상, 1시간당 총 이용금액 9만 원 이하, 최고당첨액이 경품한도액인 2만 원 이하이어야 하며, 위 각 요건을 충족하지 못하는 경우 사행성게임물로 간주하는 사행성간주게임물제도 및 ③ 경품 제공과 동시에 이용요금창을 제외한 모든 창의 기록사항을 삭제하도록 하고, 이에 따라 마련된 영상물등급위원회의 등급분류심의 세부규정에서 당첨점수가 2만점이 되면 무조건 상품권이 배출되도록 규정함으로써 경품강제배출제도를 도입하였다. 문화관광부장관은 개정된 위 기준에 의하여 2005. 3. 31. 22개 상품권발행업체를 인증업체로 선정하였는데 그 후 인증과정에서 가맹점의 조작 및 허위 상환실적이 발각되어 2005. 6. 30. 위 22개 업체에 대한 인증을 취소하는 한편, 2005. 7. 6. 위 기준을 개정하여(문화관광부고시 제2005-9호, 종전 고시), 게임제공업소에서 게임이용자에게 제공할 수 있는 상품권의 종류를 ‘(재) 한국게임산업개발원에서 지정하는 상품권’으로 제한하는 상품권지정제도를 도입하였다. 2) 위 개정된 각 기준에 의해 도입된 사행성간주게임물제도와 경품강제배출제도는 4초만에 1게임이 종료되고 즉시 상품권이 배출될 수 있는 게임물을 전제로 하는 것인데, 그 도입 이전에 전국적으로 성행하였던 스크린경마게임물은 1게임당 최대 225,000원까지 베팅이 가능하도록 되어 있어 사행성간주게임물 요건을 충족할 수 없을 뿐 아니라, 1게임 소요시간이 4분에 달하여(통상 1시간당 15∼16경주) 4초 정도면 1게임이 충분한 릴게임에 대하여 경쟁력을 상실하였고, 그 자리를 슬롯머신 형태로 게임이 진행되는 릴게임이 차지하게 되었다(슬롯머신과 릴게임은 구체적인 게임방법과 당첨금액 및 배당금지급방법 등에 차이가 있으나, 화면에 같은 그림이나 숫자가 열을 맞추어 나오면 그에 따라 점수를 획득하는 방식으로, 양자 공히 ‘우연에 의한 승패 좌우’라는 면에서는 매우 유사하다.). (다) 릴게임 게임장의 운영실태 1) 카지노에 설치된 슬롯머신은 잭팟이 터질 경우 게임기 자체에서 배당금을 직접 코인 또는 전표로 교부하고 이를 세금을 공제한 현금과 교환하는 방식으로 즉시 지급하는 반면, 18세이용가 게임장에 설치된 릴게임은 위 각 기준에 따라 잭팟시 2만 원을 한도로 상품권으로 배출되고 이를 환전해 주지 않는 것이 원칙이다. 그런데 릴게임은 그 특성상 게임시간이 4초 정도에 불과한 데다가 경품강제배출제도로 인하여 당첨점수가 2만점을 초과하여 누적될 수 없기 때문에 2만점이 되는 경우 상품권이 배출될 수밖에 없었고, 이에 따라 게임이용자들은 짧은 시간에 많은 수량의 상품권을 획득하게 되자 가맹점에서의 사용보다는 현금화하려는 욕구로 인해 상품권의 환전이 본격적으로 이루어지면서 환전소가 난립하게 되었다. 2) 게임제공업자들은 상품권 환전수익이 10%(5,000원권 상품권 1장당 500원)에 이르고 환전소가 광범위하게 난립됨으로써 승률에 따른 수익보다는 상품권 환전수익을 취하는 것이 더 수월해지자 승률을 100%대로 조작하여 게임이용자들을 끌어들임으로서 릴게임의 사행성화를 조장ㆍ심화하였다. 즉, 개정된 위 각 기준이 예정한 경품용상품권의 유통구조는 발행업체가 지역총판에 상품권을 공급하고, 게임제공업자는 지역총판에 1장당 4,750∼4,810원을 지급하고 상품권을 구입하여 경품으로 제공하며, 게임이용자는 취득한 상품권을 가맹점에서 사용하고, 가맹점은 회수된 상품권을 발행업체에 반환하고 그 대금을 취득하는 것이다. 그러나 실제에 있어서는 게임제공업자들이 환전소를 전속관리하면서 환전소를 통하여 회수한 상품권을 지역총판에 반환함과 동시에 1장당 70원 정도의 교환수수료를 지급하고 새로운 상품권을 공급받으며, 지역총판은 발행업체에 회수된 상품권과 위 교환수수료에서 10원 정도의 환전마진을 공제한 나머지 돈을 교부하고 새로운 상품권을 수령하여 게임제공업소에 공급하는 방식을 취함으로써 상품권은 그 액면가치와 무관하게 유통되었으며, 게임제공업자가 환전수익의 대부분을 취득하였다(통상 상품권 1장당 발생하는 환전수익은 발행업체가 60원 정도, 지역총판이 10원 정도, 환전소가 30∼50원 정도를 각 취득하고, 나머지는 게임제공업자가 취득한다.). (라) 경품용상품권제도의 폐지 위에서 본 바와 같이 스크린경마게임물의 사행성을 억제하기 위하여 도입한 사행성간주게임물제도, 경품용상품권지정제도 및 경품강제배출제도가 오히려 이 사건 게임물의 사행성을 극대화하여 그 폐해의 심각성이 대두되자, 정부는 2006. 7. 27. 경품용상품권제도의 폐지를 비롯한 ‘사행성 게임 근절방안’을 발표하였고, 이에 따라 문화관광부장관은 2006. 10. 27. 이 사건 고시(문화관광부고시 제2006-21호)를 개정ㆍ고시하면서 게임제공업소에서 게임의 결과로 제공할 수 있는 경품의 종류 중 ‘(재) 한국게임산업개발원에서 지정하는 상품권’(종전 고시인 문화관광부고시 제2005-9호의 제2조 제④항)을 삭제하였다. (2) 이 사건 고시 부분의 위헌 여부 (가) 직업의 자유의 침해 여부 1) 문제의 소재 청구인들은 종전에는 상품권을 경품으로 제공하는 방식으로 이 사건 게임물을 이용에 제공할 수 있었으나, 경품용상품권제도의 폐지로 인하여 상품권을 경품으로 제공할 수 없게 되어 2007. 4. 29.부터는 종전의 방식대로 게임장 영업을 할 수 없게 되었다. 경품용상품권제도의 폐지는 상품권을 경품으로 제공할 수 있었던 것을 더 이상 못하게 한 것이므로 게임제공업의 영업방법을 규율하는 규정으로서 청구인들의 직업수행의 자유를 제한하는 규정이다. 직업의 자유도 다른 기본권과 마찬가지로 절대적으로 보호되는 것이 아니라 공익상의 이유로 제한될 수 있음은 물론이나, 이 경우에도 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 기본권제한의 한계인 과잉금지의 원칙이 지켜져야 한다. 그런데 직업의 자유의 보장이 입법자로 하여금 이미 형성된 직종을 한없이 유지하거나 직업종사의 요건을 계속하여 동일하게 유지할 것까지를 요구하는 것은 아니므로, 공익상의 필요에 의하여 직업행사의 요건을 달리 정하거나 강화하는 등 직업제도를 개혁함에 있어서는 기존 종사자들의 신뢰보호가 충분히 이루어졌는지 여부가 과잉금지의 원칙의 위반 여부를 판단하는 기준이 된다(헌재 2002. 7. 18. 99헌마574, 판례집 14-2, 29, 41；헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161등, 공보 146, 1758, 1768 등 참조). 2) 법규의 개정과 신뢰의 보호 법규가 개정되는 경우에는 기존 법질서와의 사이에 어느 정도의 이해관계의 상충은 불가피하다고 할 것인바, 이 경우 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며, 법규의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 손상을 정당화할 수 없다면, 그러한 새 입법은 헌법상 법치국가의 원리로부터 파생되는 신뢰보호의 원칙상 허용될 수 없다. 그리고 이러한 신뢰보호원칙의 위배 여부를 판단하기 위해서는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 새 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교ㆍ형량하여야 한다(헌재 1995. 6. 29. 94헌바39, 판례집 7-1, 896, 910；헌재 2000. 7. 20. 99헌마452, 판례집 12-2, 128, 145-146 등 참조). 3) 경품용상품권제도 폐지의 목적 음비게법은 게임물의 질적 향상을 도모하고 관련산업의 진흥을 촉진함으로써 국민의 문화적 삶의 질을 높이고 국민경제의 발전에 이바지하게 하는 것을 목적으로 하고 있었고(제1조), 그 목적달성을 위한 방법의 하나로 게임제공업자의 준수사항으로 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품 제공행위를 금지하면서 그 구체적인 기준의 정립을 문화관광부장관에 위임하였으며(제32조 제3호), 위 준수사항을 위반한 자에 대하여는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하였고(제50조 제3호), 영업폐쇄나 등록취소를 하도록 규정하고 있었다(제39조 제1항 제5호). 종전 고시(문화관광부고시 제2005-9호)는 릴게임의 문제점을 간과한 채 게임제공업소에서 게임의 결과로 제공할 수 있는 경품의 종류로 ‘(재) 한국게임산업개발원에서 지정하는 상품권’을 규정하고 있었는데, 앞서 본 바와 같이 위 규정이 경품강제배출제도와 결합하여 상품권의 발행목적 외의 사용 및 환전행위를 조장하는 환전소의 난립으로 인하여 사회적ㆍ경제적으로 이 사건 게임물의 사행성이 크게 문제되었다. 이에 문화관광부장관은 게임제공업소에서 상품권을 경품으로 제공하는 경우에 발생하는 문제점을 해결하기 위하여 이 사건 고시를 개정ㆍ고시하면서 종전 고시의 경품용상품권 조항을 삭제하였다. 따라서 경품용상품권제도의 폐지는 국민의 문화적 삶의 질을 향상시키는 데 이바지하고자 하는 음비게법의 목적에 부합되므로 그 목적이 정당하다. 4) 과잉금지원칙의 위배 여부 이 사건 게임물의 사행성은 경품으로 제공한 상품권을 즉석에서 게임제공업자 자신 또는 그에 전속된 환전상을 통하여 현금으로 환전하여 준다는 점에 가장 중요한 원인이 있었고, 이를 규제하기 위해서는 게임제공업소가 제공할 수 있는 경품의 종류에서 상품권을 배제하는 것이 유효적절한 방법이라는 점에서, 종전 고시에서 인정하였던 경품용상품권제도를 폐지한 것은 그 방법이 적절하다 할 것이다. 입법자는 새로운 상황인식을 수용하고 변화한 현실에 적절하게 대처해야 하기 때문에, 국민은 현재의 법적 상태가 항상 지속되리라는 것을 원칙적으로 신뢰할 수 없다. 국가는 1999. 2. 8. 법률 제5925호로 음비게법을 제정ㆍ시행한 이후 게임제공업소에서 제공하는 게임물의 사행성이 사회문제화 되자 2001. 5. 24. 음비게법을 전부개정하여 게임물의 사행화를 방지하기 위한 규정을 강화하면서(제20조 제3항, 제21조 제3항, 제32조 제3호, 제39조 제1항 제5호, 제49조 제1항 제1호, 제50조 제3호 등 참조) 문화관광부장관에게 게임제공업소가 제공할 수 있는 경품의 종류에 관한 지정을 위임함으로써 게임제공업소를 운영하려는 자들에 대하여 법령에 근거한 개인의 신뢰를 제한하거나 배제하려는 명확한 규범적 표현을 하였다. 또한, 음비게법의 위임에 따라 제정된 ‘게임제공업소의 경품취급기준’이 경품으로 제공할 수 있는 상품권의 종류와 경품을 제공할 수 있는 게임물을 제한하는 방향으로 개정되어 왔다는 점에서 볼 때 경품의 종류에서 상품권이 제외될 수 있다는 가능성을 충분히 예견할 수 있었다고 보이므로, 경품용상품권제도가 도입된 이후 이 사건 게임물 제공업을 영위하여 온 청구인들에게 인정될 수 있는 신뢰이익의 보호가치는 미약하다고 할 것이다. 또한, 청구인들의 영업행위는 특정 경제정책상의 목표를 달성하기 위하여 국가에 의하여 유도된 사경제의 활동에 속하는 것이 아니라, 스스로의 위험부담으로 법률이 부여한 기회를 활용한 경우에 지나지 않는다고 할 것이므로(헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161등, 공보 146, 1758, 1769 참조), 그러한 관점에서도 법규개정의 이익에 우선하는 특별히 보호되어야 하는 신뢰이익이라 볼 수 없다. 다만, 청구인들이 경품용상품권제도의 폐지 이전에는 합법적으로 영업을 해온 사실에 비추어, 청구인들의 신뢰이익은 변화한 법적 상황에 적응할 적정한 유예기간을 요청할 뿐이다. 이 사건 고시는 2007. 4. 28.까지 종전의 상품권을 경품으로 제공할 수 있도록 하여 유예기간을 부여하고 있다(제6조 제나항). 위 유예기간은 청구인들에게 기존의 영업을 포기하든지 아니면 상품권이 아닌 다른 종류의 경품을 제공하는 방식으로 영업할지에 관하여 결정하고 그에 대처하는 기간을 의미한다. 이 사건의 경우, 청구인들로서는 경품용상품권제도가 폐지될 수 있다는 가능성을 충분히 예견할 수 있었다고 보이는 점, 이 사건 게임물이 그 지나친 사행성으로 말미암아 장기간의 유예기간을 부여하는 것에 대하여 이의를 제기하는 공익상의 이유가 존재한다는 점, 게임제공업의 경우 다른 게임물을 설치함으로써 다른 업종으로의 전환이 용이하다는 점 등을 고려할 때, 이 사건 고시가 청구인들에게 부여한 6개월의 유예기간은 법규개정으로 인한 상황변화에 적절히 대처하기에 지나치게 짧은 것이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 고시는 경품용상품권제도를 폐지하면서 그 시행시기에 대하여 적절한 유예기간을 부여함으로써 청구인들의 신뢰이익을 충분히 고려하고 있으므로, 경품용상품권제도를 폐지한 이 사건 고시 부분이 과잉금지의 원칙에 위반하여 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다. (나) 재산권의 침해 여부 청구인들은 경품용상품권제도의 폐지로 인하여 더 이상 종전의 방식으로 게임제공업을 영위할 수 없어 적법하게 운영해온 영업장을 폐쇄해야 하므로, 신뢰보호원칙과 과잉금지원칙에 위배되는 재산권의 침해라고 주장한다. 그러나 경품용상품권제도의 폐지에 의하여 청구인들이 소유하는 시설이나 장비 등 재산권 보장의 보호를 받는 구체적인 권리가 침해되는 것은 아니다. 또한, 청구인들의 영업활동은 국가에 의하여 강제된 것이 아님은 물론이고, 일정한 경제적 목표를 달성하기 위하여 취한 국가의 경제정책적 조치에 의하여 유발된 사경제의 행위가 아니라, 원칙적으로 자신의 자유로운 결정과 계획, 그에 따른 사적 위험부담과 책임 하에 행위하면서 법질서가 반사적으로 부여하는 기회를 활용한 것에 지나지 않는다고 할 것이므로, 청구인들이 주장하는 폐업으로 인한 재산적 손실은 헌법 제23조 제1항의 재산권의 범위에 속하지 아니한다(헌재 2000. 7. 20. 99헌마452, 판례집 12-2, 128, 152；헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161등, 공보 146, 1758, 1770 등 참조). 따라서 경품용상품권제도를 폐지한 이 사건 고시 부분으로 인하여 청구인들의 재산권이 침해된 바가 없다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인들의 제정 게임법 제32조 제1항 제6호, 제33조 제2항, 제45조 제7호, 부칙 제5조 단서, 부칙 제7조, 개정 게임법 제26조 제1항, 제44조 제1항 제1호의2, 제정 게임법 시행령 제19조 [별표 3], 제정 게임법 시행규칙 제7조 제1항 [별표 3], 제20조 [별표 4], 부칙 제4조에 대한 심판청구는 부적법하여 이를 모두 각하하고, 나머지 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 “이 사건 고시 부분”에 관한 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견 우리는 ‘음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률’ (2001. 5. 24. 법률 제6473호로 개정된 것) 제32조 제3호(이 사건 모법조항)가 헌법상 위임입법의 형식을 갖추지 못하여 헌법에 위반되고, 따라서 위 법률조항의 위임을 받아 제정된 이 사건 고시(이 사건 심판대상인 경품용상품권제도의 폐지 포함) 역시 헌법에 위반된다고 생각하므로, 다음과 같이 위헌의견을 밝힌다. 가. 위 법률의 규정 음비게법 제32조(유통관련업자의 준수사항)는, “유통관련업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다. …… 3. 게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 다음 각 목에 해당하는 경품제공행위를 하지 아니할 것. 가. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위, 나. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위”라고 규정하고 있다. 한편 음비게법 제39조 제1항(등록취소 등)은, “시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 그 영업의 폐쇄명령 또는 등록의 취소처분을 하거나 6월 이내의 기간을 정하여 당해 영업의 정지를 명할 수 있다. …… 5. 제32조의 규정에 의한 영업자 준수사항을 위반한 때”라고 규정하고 있고, 음비게법 제50조(벌칙)는, “다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. …… 3. 제32조 제3호의 규정에 위반한 자”라고 규정하고 있다. 결국 유통관련업자가 문화관광부장관의 고시에서 정한 경품의 종류나 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하면, 등록취소 등 행정처분의 대상이 될 뿐 아니라 형사처벌까지 받게 되므로, 이 사건 모법조항은 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 규정이라고 할 것이다. 나. 우리 헌법의 규정 우리 헌법은 제40조에서 국회입법의 원칙을 천명하면서, 다만 헌법 제75조, 제95조, 제108조, 제113조 제2항, 제114조 제6항에서 법률의 위임을 받아 발할 수 있는 법규명령으로 대통령령, 총리령과 부령, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 등을 한정적으로 열거하고 있다. 그런데 우리 헌법은 그것에 저촉되는 법률을 포함한 일체의 국가의사가 유효하게 존립될 수 없는 경성헌법이므로 헌법에 규정된 원칙에 대하여는 헌법 자신이 인정하는 경우에 한하여 예외가 허용될 뿐 법률 또는 그 이하의 입법형식으로써 그 예외를 인정할 수는 없다. 즉, 우리 헌법과 같이 법규명령의 형식이 헌법상 확정되어 있고 구체적으로 법규명령의 종류ㆍ발령주체ㆍ위임범위ㆍ요건 등에 관한 명시적 규정이 있는 이상, 법률로써 그와 다른 종류의 법규명령을 창설할 수 없고 더구나 그러한 법규사항을 행정규칙 기타 비법규명령에 위임하여서는 아니 된다. 결국 법률이 행정규칙등에 위임할 수 있는 사항은 집행명령(헌법 제75조 후단)에 의하여 규정할 수 있는 사항 또는 법률의 의미를 구체화하는 사항에 한정되어야 하는 것이고, 새로운 입법사항이나 국민의 새로운 권리ㆍ의무에 관한 사항이 되어서는 아니 된다는 것이다. 다. 법규명령과 행정규칙의 차이 현실적으로도, 일반적 구속력을 갖는 법규명령과 중앙 또는 지방행정기관에 의하여 발령되는 고시ㆍ훈령ㆍ통첩 등 행정규칙은 그 생성과정 및 효력에 있어서 매우 다르다. 우리 행정절차법에 의하면, 국민의 권리ㆍ의무 또는 일상생활과 밀접한 관련이 있는 법령 등을 제정ㆍ개정 또는 폐지하고자 할 때에는 당해 입법안을 마련한 행정청은 이를 예고하여야 하고(제41조), 누구든지 예고된 입법안에 대하여는 의견을 제출할 수 있으며(제44조), 행정청은 입법안에 관하여 공청회를 개최할 수 있는데 반하여(제45조), 고시나 훈령 등 행정규칙등을 제정ㆍ개정ㆍ폐지함에 관하여는 아무런 규정이 없다. 또한, 법규명령은 법제처의 심사를 거치고(대통령령은 국무회의에 상정되어 심의된다) 반드시 공포되어야 효력이 발생되는데 반하여, 행정규칙등은 법제처의 심사를 거칠 필요도 없고 공포 없이도 효력이 발생된다. 결국 위임입법에 대한 국회의 사전적 통제수단이 전혀 마련되어 있지 아니한 우리나라에서는, 행정규칙등은 그 성립과정에 있어서 타기관의 심사ㆍ수정ㆍ통제ㆍ감시를 받지 않고 또 국민에 의한 토론ㆍ수정ㆍ견제ㆍ반대 등에 봉착함이 없이 은연중 성립되는 것이 가능하다. 그러다 보니 행정기관으로서는 당연히 규율의 방식으로서 법규명령 보다 행정규칙등을 선호하게 되고, 이는 결국 국민의 자유와 권리를 행정의 편의에 맡겨버리는 위험을 초래할 수 밖에 없다. 라. 단계적 위임 가능성 헌법재판소의 선례는 법령의 내용이 전문적ㆍ기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 경우에는 행정규칙으로의 직접적 위임이 허용되어야 한다고 주장한다(헌재 2004. 10. 28. 99헌바91 참조). 그러나 행정적 제재의 요건이나 범죄의 구성요건을 이루는 사항을 경미한 사항이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 만일 복잡하고 전문화된 규율대상에 대하여 행정부처가 탄력적이고 기능적합적으로 대응하여야 할 필요성이 있다면, 이는 이른바 단계적 위임에 의하여 충분히 해결할 수 있다. 즉, 법률이 헌법에 정하여진 법규명령에 대하여 위임을 하고, 다시 법규명령이 구체적 범위를 정하여 행정규칙등에 위임하는 형식을 갖춤으로써 헌법적 결단에 합치하면서도 국가의 적극적 기능을 확보할 수 있는 것이다. 마. 소 결 그렇다면 이 사건 모법조항은 권리ㆍ의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 ‘문화관광부장관의 고시’에 직접 위임한 것으로서 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없고, 따라서 위헌인 법률에 근거하여 제정된 이 사건 고시(이 사건 심판대상인 경품용상품권제도의 폐지 포함) 역시 그 내용이 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부를 판단할 필요 없이 헌법에 위반된다고 할 것이다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2007헌마103

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