대법원 1996. 8. 23. 선고 96도88 판결

[사기방조·사기][공1996.10.1.(19),2935] 【판시사항】 [1] 공소사실의 동일성 유지 여부에 대한 판단 기준 [2] 항소심이 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기 자판하면서 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니한 경우, 판단유탈인지 여부(소극) [3] 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진정성립과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 부인한 경우, 그 조서의 증거능력 【판결요지】

[1] 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다. [2] 항소심이 항소이유에 포함되지 않은 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 자판할 때에는 항소인이 주장하는 항소이유의 당부도 사실심으로서의 피고사건에 대한 심리판단 과정에서 판단된 것으로 볼 것이고, 별도로 그 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니하였다고 하여 판단을 유탈하였다고 볼 것은 아니다. [3] 피고인이나 그 변호인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 피고인이 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우에도, 법원이 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 성립의 진정을 인정하는 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다. 【참조조문】 [1] 형사소송법 제298조/ [2] 형사소송법 제364조 제2항/ [3] 형사소송법 제307조, 제308조, 제312조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2950 판결(공1994상, 1224),대법원 1994. 9. 23. 선고 93도680 판결(공1994하, 2901),대법원 1996. 5. 31. 선고 96도197 판결(공1996하, 2087)/[2] 대법원 1988. 8. 9. 선고 87도82 판결(공1988, 1217),대법원 1991. 11. 12. 선고 91도1929 판결(공1992, 161),대법원 1995. 2. 3. 선고 94도3122 판결(공1995상, 1196)/[3] 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도954 판결(공1992, 2321),대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1318 판결(공1994하, 2317),대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결(공1996상, 1311) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김상원 【원심판결】 부산지법 1995. 12. 6. 선고 93노1417 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 변호인의 각 상고이유를 함께 본다. 1. 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다고 할 것이다(대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2950 판결, 1994. 9. 23. 선고 93도680 판결 등 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 검사가 당초 제기한 공소사실은 병원에의 '입원'이 '자택 등에서의 치료가 곤란하여 병의원에 입실해서 의사의 관리하에 치료에 전념하는 것'을 의미하는 것임을 전제로 한 것인데, 원심에서 이를 '환자가 처치, 수술, 각성, 안정 등을 위하여 1일 6시간 이상 요양기관에 머무르는 것'을 의미하는 것임을 전제로 변경신청된 것으로서, 당초 공소제기된 공소사실과 변경허가 신청된 공소사실은 모두 피고인이 같은 일시, 같은 장소에서 같은 상대방에게 입원확인서를 작성·교부하여 주거나 치료비명세서에 그 비용을 같은 금액으로 허위로 과다 기재하였다는 것임을 알 수 있으니, 위 각 공소사실은 기본적 사실관계에서 동일하다고 봄이 옳을 것이다. 같은 취지에서 위 두 공소사실 사이에 동일성이 있는 것으로 보아 검사의 이 사건 공소장 변경 신청을 허가한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 공소사실의 동일성 내지 공소장 변경에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없으므로, 이 점을 다투는 논지는 이유 없다. 2. 항소심이 항소이유에 포함되지 않은 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 자판할 때에는 항소인이 주장하는 항소이유의 당부도 사실심으로서의 피고 사건에 대한 심리판단 과정에서 판단된 것으로 볼 것이고 별도로 그 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니하였다고 하여 판단을 유탈하였다고 볼 것은 아니다(대법원 1988. 8. 9. 선고 87도82 판결, 1991. 11. 12. 선고 91도1929 판결 등 참조). 따라서 이 사건에서 원심이, 항소 후 공소장이 변경되었음을 들어 직권으로 원심판결을 파기하고 자판을 하면서 자백의 임의성을 부인하는 등의 피고인의 항소이유에 대한 판단을 명시하지 아니한 채 피고인에게 유죄의 판결을 선고하였다고 하여도 소론과 같이 심리미진이나 판단유탈의 위법이 있다 할 수는 없으므로, 이 점을 지적하는 논지도 이유 없다. 3. 피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 그 피고인의 공판정에서의 진술 등에 의하여 성립의 진정함이 인정되면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 한 것이 아니라고 특히 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있고, 피고인이 그 진술을 임의로 한 것이 아니라고 다투는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 그 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판단하면 되는 것이며(대법원 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결, 1995. 11. 10. 선고 95도2088 판결 등 참조), 피고인이나 그 변호인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 피고인이 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우에도 법원이 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 성립의 진정을 인정하는 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인의 당초 변호인(공판진행 중에 사망하여 다른 변호인이 선임되었다)이 제1심 제4회 공판기일에서 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서에 대하여 그 성립의 진정과 임의성을 인정하면서 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 피의자신문조서사본에 대하여는 증거로 함에 부동의하고 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6 작성의 각 진술서사본에 대하여는 동의를 함에 따라, 제1심 법원은 검사의 신청에 의하여 위 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3을 각 증인으로 채택하여 신문하였는데, 위 증인들은 자신들에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서의 성립의 진정을 인정하면서도 그 진술의 임의성을 다투는 취지로 진술하고 있고, 한편 피고인은 항소심인 원심에 이르러 제1심에서 최초 변호인이 피고인의 동의 없이 일방적으로 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서의 임의성을 인정한 것을 뒤늦게 알게 되었다고 하면서 공판조서에 대한 이의신청을 하는 등 이를 적극적으로 다투고 있다. 그러나 관계 증거와 기록에 의하여 살펴보면, 검사 작성의 피고인 및 위 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 피의자신문조서는 그들이 그 성립의 진정을 인정하고 있는 데다가, 피고인 등이 검사 앞에서 그 자백을 하게 된 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 만한 상황이 있었다고 보이지 아니하고, 그 진술내용도 객관적으로 합리성이 있다고 보여질 뿐만 아니라, 조서의 형식, 피고인 등의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 그 피의자신문조서에 기재된 위 피고인 등의 진술이 소론과 같이 회유나 가혹행위 또는 억압하에서 이루어진 것이라고 보이지는 아니하므로, 이와 같은 취지에서 위 각 피의자신문조서 등을 증거로 채용하여 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 사기방조 및 사기죄에 대한 법리오해 또는 법령적용의 잘못 등이 있다고 할 수 없다. 검사 작성의 각 피의자신문조서가 공소장 변경 이전의 입원의 개념을 전제로 하여 이루어진 것이어서 증거능력이 없다는 소론은, 독자적인 견해에서 원심판결을 공격하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 논지 역시 모두 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 96도88 (2105385)

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[ 참조조문 ]

형사소송법 제298조 제307조 제308조 제312조 제364조

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