서울가법 1997. 9. 11. 선고 96드96056,97드50989 판결：항소

[이혼 및 위자료 ][하집1997-2, 433] 【판시사항】 [1] 배우자의 부정행위를 용서한 후에 이전의 부정행위를 이유로 서로 다툼이 있게 된 경우, 혼인관계 파탄의 책임이 누구에게 있는지 여부(쌍방유책) [2] 배우자의 부정행위를 용서한 후에 다시 이혼청구를 하면서 이전의 부정행위에 대하여 위자료청구를 할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 배우자 을이 혼인 후에도 혼인 전부터 성관계를 맺어 온 직장동료와 계속하여 불륜관계를 유지하다가 을의 남편인 갑이 이를 이유로 간통죄로 고소하여 을이 구속되었는데, 갑이 상간자로부터 위자료를 지급받고 간통죄의 고소를 취소한 후 을과 재결합하였다가, 이후 을에게 친정과의 인연을 끊을 것을 요구하고 자주 이전의 부정행위를 암시하면서 을을 괴롭히고 상간자가 직장에서 사직하지 않은 것을 이유로 을의 직장에 진정서를 제출하여 직장 내에까지 을의 부정행위를 알리는 등 하였고, 이에 대하여 을은 근본적으로 갑이 위와 같은 행위를 하게 된 것이 을의 부정행위로 비롯된 것임에도 갑의 진정서 제출행위 등을 과도하게 따지면서 다투고 갑과의 부부관계시 피임약을 복용하는 등 갑의 신뢰를 저버리는 행동을 하다가 가출하여 버린 경우, 갑과 을의 혼인관계가 파탄에 이르게 된 데에는 양 당사자의 잘못이 모두 경합되어 있다. [2] 배우자 일방의 부정한 행위로 인하여 이혼청구권을 취득한 다른 일방이 그 사유에 대하여 상대방을 사후 용서한 때에는 그것으로 말미암아 이혼청구권은 소멸하는 것인데 이혼을 전제로 한 위자료청구권은 상대방의 귀책사유로 인하여 혼인관계가 파탄상태에 이르러 이혼하게 된 경우에 그로 인하여 입게 된 정신적 고통을 위자하기 위한 손해배상청구권이므로, 혼인관계가 그 후 단기간 내에 다시 파탄상태에 이르게 되었다 하더라도 배우자 일방은 전에 있었던 상대방의 부정행위를 이유로 하여 그 상대방에게 위자료를 청구할 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제840조 제6호, /[2] 민법 제806조, 제843조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 3. 27. 선고 88므375 판결(공1990, 965) ,, 대법원 1991. 7. 9. 선고 90므1067 판결(공1991, 2158) ,, 대법원 1992. 11. 10. 선고 92므549 판결(공1993상, 112) ,, 대법원 1994. 5. 27. 선고 94므130 판결(공1994하, 1829) 【전 문】【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 강창재) 【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 김원제) 【주 문】 1. 본소 및 반소청구에 기하여, 원고(반소피고)와 피고(반소원고)는 이혼한다. 2. 반소청구에 기하여, 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 재산분할로 금 10,000,000원 및 이에 대하여 이 판결확정일 다음 날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 3. 원고(반소피고)의 나머지 본소청구 및 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 모두 기각한다. 4. 소송비용은 본소 및 반소를 통하여 이를 2분하여 그 중 1은 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 본소：원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)와 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 이혼한다. 피고는 원고에게 금 30,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 반소：주문 제1의 가항과 같은 취지 및 원고는 피고에게 재산분할로 금 10,000,000원 및 이에 대한 이 판결확정일 다음 날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라 【이 유】 1. 이혼 및 위자료 청구에 관한 판단 가. 기초사실 갑 제1호증, 갑 제2호증의 각 기재 및 가사조사관 작성의 조사보고서의 내용에 의하면 원고와 피고는 피고의 대학 동창의 소개로 만나 교제하다가 1995. 9. 1. 혼인신고부터 마친 다음 같은 달 16일 결혼식을 올리고 신혼생활을 시작한 사실이 인정된다. 나. 당사자의 주장요지 원고는 본소로써, 피고는 원고와의 혼인 전부터 소외 1과 육체관계를 맺고 있었는데 원고와 위와 같이 혼인한 후에도 계속하여 관계를 유지하여 왔고 원고가 이러한 사정을 알게 되어 피고 및 위 소외 1을 간통죄로 고소하였다가 피고의 간청으로 고소를 취소하여 석방된 이후에도 계속 위 소외 1과 불륜관계를 지속하여 원고와 피고의 혼인관계는 파탄에 이르게 되었다고 주장하면서 피고와의 이혼 및 위자료 금 30,000,000원의 지급을 구한다. 이에 대하여 피고는 원고의 주장사실을 다투면서 오히려 반소로써 원고와의 혼인 후에 위 소외 1과 불륜관계를 맺었던 것은 사실이나 원고가 위 부정행위를 용서하여 준 이후로는 위 소외 1과 전혀 만난 사실조차 없는데 원고는 그 후에도 자주 피고의 위와 같은 과거의 부정행위를 들추면서 피고를 괴롭히고 원고 명의의 통장에 예금된 돈을 내놓으라면서 수시로 피고를 폭행하는 등 하여 원고와 피고의 혼인관계는 파탄에 이르게 되었다고 주장하면서 원고와의 이혼을 구한다. 다. 인정사실 앞서 든 각 증거 및 갑 제3호증 내지 갑 제8호증, 갑 제10호증, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 각 기재(다만 갑 제10호증, 을 제3호증의 각 기재 중 뒤에서 믿지 않는 부분은 제외), 증인 1, 2의 각 일부 증언 및 변론의 전취지에 의하면 아래 사실들이 인정되고 이와 다른 갑 제10호증, 을 제3호증의 각 일부 기재 및 위 증인들의 각 일부 증언은 이를 믿지 아니하고, 달리 반증 없으며, 아래 인정사실을 넘어서는 원고와 피고의 주장사실은 앞서 배척한 증거 이외에는 이를 인정할 증거가 없다. (1) 원고는 명지대학교를 졸업한 후 한국관광공사에 재직하던 중 1995. 2. 경 연세대학교 독어독문학과를 졸업하고 외환은행에 다니던 피고를 만나 교제하다가 결혼하게 되었는데, 피고는 결혼 후에도 직장에 계속 다니면서 맞벌이생활을 하였다. (2) 원고는 피고와의 결혼 전부터 연세대학교 경영대학원에 다니고 있었고 피고와의 결혼 후 학위논문준비관계로 몹시 바쁜 생활을 하였는데도 피고가 직장일을 핑계로 자주 늦게 귀가하고, 아침에 늦잠을 자면서 아침식사준비도 제대로 하지 아니하므로 피고에 대하여 불만을 품고 자주 다투게 되었다. (3) 원고는 주위 친지로부터 피고가 다른 남자와 밖에서 만난다는 말을 듣고 있던 중 피고가 자주 늦게 귀가하자 피고의 남자관계를 의심하다가 1996. 4.경 피고를 추궁하여 피고가 혼인 전부터 소외 1과 육체관계를 맺어 왔으며 원고와의 혼인 후에도 그러한 관계를 지속하고 있다는 자백을 받게 되었다. (4) 이에 원고는 위 소외 1을 찾아가 피고와의 관계를 단절할 것과 직장을 사직할 것을 요구하였는데, 위 소외 1이 직장을 사직하지 아니하자 위 소외 1이 피고와 계속하여 관계를 지속할 것을 우려한 나머지 같은 해 5. 10. 이 법원 96드32748호로 피고와의 이혼을 구하는 소를 제기하는 한편, 같은 달 11일 피고 및 위 소외 1을 간통죄로 고소하여 피고 및 위 소외 1은 같은 달 17일 구속되었다. (5) 원고는 그 후 피고를 면회하러 갔다가 피고가 당시 임신중이라면서 태아를 위해서라도 고소를 취소하여 달라는 간청을 하자 위 소외 1로부터 합의금으로 금 20,000,000원을 지급받은 후 같은 달 21일 피고 등에 대한 고소를 취소하여 피고 등은 같은 날 석방되었다. (6) 피고는 위와 같이 석방된 후 몸이 아프다는 이유로 곧바로 원고에게 돌아가지 아니한 채 친정으로 가서 기거하던 중 원고와 한 마디 상의도 없이 임신중절수술을 받았는데 집으로 귀가하자는 원고의 요구에 대하여는 원고가 이혼소송을 취하하지 아니하였으므로 귀가할 수 없다고 하다가 같은 해 6월 초경 피고의 친정으로 찾아간 원고와 함께 귀가하였다. (7) 그러나 원고는 그 후에도 피고의 행동을 의심하면서 사소한 일에도 트집을 잡고 자주 피고의 과거 부정행위를 연상케 하는 말을 하는 등으로 피고를 괴롭힐 뿐만 아니라 피고의 부모가 위 소외 1과의 관계를 알면서도 원고와 결혼시킨 것으로 여긴 나머지 장인, 장모에게 불만을 품고 피고에게 친정과 인연을 끊고 살 것과 피고가 관리하던 예금통장을 모두 내놓을 것을 요구하는 한편, 장인, 장모가 집에 전화하는 것을 막기 위하여 집의 전화번호를 바꾸고 피고에게 전화번호를 가르쳐 주지 말도록 강요하기도 하였다. (8) 원고는 그 후 자신이 집에 없는 사이에 피고가 친정과 연락을 취하고 있는 사실을 확인하고 배신감을 느끼고 있던 중, 같은 해 6월 중순경 피고가 외출하여 친정어머니를 만나고 원고보다 늦게 귀가하자 약속을 지키지 않았다고 질책하면서 피고와 다투었고, 피고가 임신중절수술을 받고도 원고에게는 자연유산되었다고 속인 사실을 알게 되자 피고와 크게 다투었다. (9) 그 후 다시 피고가 가출하여 친정으로 돌아가자 원고는 같은 달 17. 위 이혼소송에서(원고는 당시까지 소취하를 하지 않고 있었다) 위자료 금 30,000,000원의 지급을 구하는 것으로 청구취지를 변경하였으나, 그 후 피고를 용서하고 함께 살기로 하여 같은 달 26일 위 소를 취하하고 원고의 집으로 함께 귀가하였다. (10) 그러나 그 후에도 위 소외 1이 여전히 직장을 사직하지 아니하자( 소외 1은 고소취소 당시 원고에게 직장을 사직하기로 약속하였다), 원고는 같은 해 7월 초경 외환은행에 피고와 위 소외 1 간의 관계에 관하여 투서를 하였는데, 피고는 원고에게 이미 용서하고 살기로 하여 놓고 직장에 투서하여 직장에서의 피고의 입장을 난처하게 하였다면서 항의하여 서로 자주 다투게 되었고 같은 해 7. 12.경에는 원고가 피고의 멱살을 잡아 흔드는 등 하여 피고에게 전치 1주간의 치료를 요하는 경부좌상 등의 상해를 가하였다. (11) 원고는 같은 달 16일경에 집의 쓰레기봉투에서 담배꽁초를 발견하였는 데다가 피고가 피임약을 복용하고 있는 사실을 알고는 여전히 위 소외 1과 관계가 있는 것으로 의심하면서 피고의 손을 묶고 폭행을 가하면서 위 소외 1과의 관계를 자백할 것을 강요하는 등으로 가혹행위를 하여 피고에게 전치 2주간의 치료를 요하는 양손목 피하출혈 및 타박상, 좌상복부 피하출혈상, 좌수부좌상 및 염좌상 등의 상해를 입게 하였다. (12) 이에 피고는 같은 날 다시 가출하여 친정으로 돌아갔고, 원고는 같은 해 8. 7. 피고의 친정으로 피고를 만나러 갔으나 격한 감정으로 피고의 아버지인 소외 2와 서로 폭언을 하면서 싸운 끝에 위 소외 2에게 전치 2주간의 치료를 요하는 경추부염좌상 등의 상해를 가하였고, 원고 또한 피고의 친정오빠들로부터 폭행을 당하여 전치 2주간의 치료를 요하는 경부, 좌견부, 좌흉추부 다발성좌상 등의 상해를 입기도 하였다. (13) 그 후 원고는 피고와 계속하여 별거하다가 같은 해 12. 16. 이 사건 본소를 제기하였고, 피고는 1997. 6. 25. 이 사건 반소를 제기하여 피고와의 이혼의사를 명백히 하고 있다. 라. 판 단 (1) 이혼청구에 대하여 위 인정사실에 의하면, 원고와 피고의 혼인관계는 더 이상 정상적인 관계로 회복될 수 없을 정도로 파탄에 이르렀다고 할 것인바, 거기에는 피고의 부정행위를 용서한 이후에도 피고의 행동을 의심하면서 사소한 일에도 트집을 잡고 친정부모와의 인연을 끊고 살 것을 강요할 뿐만 아니라 피고의 입장을 전혀 배려하지 아니한 채 함부로 피고의 과거 부정행위를 연상케 하는 말을 하는 등으로 자주 피고를 괴롭히면서 자주 폭행을 가하고 가혹행위까지 자행한 원고의 잘못과 소외 1과의 부정행위로 구속까지 되었다가 원고의 용서를 받고 귀가한 이후에도 과거의 부정행위로 인하여 자신을 의심하는 원고의 입장은 이해하지 아니한 채 원고의 투서행위 등에 대하여 과도히 대응하고 임신을 회피하는 행위를 하는 등 원고와의 결혼생활을 원만히 하려는 노력을 소홀히 하여 오다가 쉽사리 가출을 반복하여 온 피고의 잘못이 경합되어 있다 할 것이고, 이와 같은 원고와 피고의 잘못은 각 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이를 각 이유로 한 원고의 본소 이혼청구 및 피고의 반소 이혼청구는 모두 이유 있다. (2) 위자료청구에 대하여 나아가 원고는 혼인관계 파탄에 따른 위자료로 금 30,000,000원의 지급을 구하므로 살피건대, 원고와 피고의 혼인관계가 파탄에 이르게 된 데에는 앞서 본 바와 같이 원고와 피고의 잘못이 경합되어 있는 한편, 쌍방의 잘못의 경중을 비교하여 보면 원고의 잘못에 비하여 피고의 잘못이 더 크다고 보여지지는 아니하므로 원고가 피고에 대하여 위자료의 지급을 구할 수는 없다고 할 것이다. 원고는 피고와의 혼인관계가 피고의 주된 귀책사유로 인하여 파탄된 것이 아니라 하더라도 피고의 소외 1과의 부정행위로 인한 위자료청구권을 포기한 바 없으므로 피고는 원고에게 그에 따른 위자료를 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 원고가 피고의 부정행위를 사후에 용서하고 피고와 재결합한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 배우자 일방의 부정한 행위로 인하여 이혼청구권을 취득한 다른 일방이 그 사유에 대하여 상대방을 사후 용서한 때에는 그것으로 말미암아 이혼청구권은 소멸하는 것인데 이혼을 전제로 한 위자료청구권은 상대방의 귀책사유로 인하여 혼인관계가 파탄상태에 이르러 이혼하게 된 경우에 그로 인하여 입게 된 정신적 고통을 위자하기 위한 손해배상청구권이므로 원고와 피고의 혼인관계가 그 후 단기간 내에 다시 파탄상태에 이르게 되었다 하더라도 원고가 전에 있었던 피고의 부정행위를 이유로 하여 피고에게 위자료를 청구할 수는 없다 할 것이고 원고와 피고사이의 혼인관계가 파탄에 이른 것이 근본적으로는 피고의 부정행위에 기한 것인 점은 위자료청구권의 존부에 관한 판단에서 이미 참작한 바 있으므로 결국 원고의 위 주장 또한 이유 없다. 따라서 원고의 이 부분 본소청구는 더 나아가 살필 필요없이 이유 없다. 2. 반소 중 재산분할청구에 대한 판단 가. 인정사실 앞서 든 각 증거에 갑 제9호증의 1 내지 5, 갑 제11호증의 1, 2, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 1 내지 3의 각 기재를 보태어 보면 아래 사실들이 인정되고 이와 달리 볼 증거는 없다. (1) 원고와 피고는 결혼 후 서울 강서구 염창동 66의 9 우성아파트 (동·호수 생략)를 금 55,000,000원에 임차하여 그 곳에서 결혼생활을 하였다. (2) 원고는 1995. 7. 23. 위 아파트에 관하여 임대차계약을 체결함에 있어 피고에게 부족한 전세금 중 일부를 조달할 것을 요구하여 피고는 같은 달 31. 그 동안 혼인자금으로 저축한 금 10,000,000원을 송금하였고 원고는 같은 해 8. 1. 이를 위 임대차보증금의 중도금으로 사용하였다. (3) 원고와 피고는 결혼 후에도 각자 직장을 다니면서 맞벌이 부부생활을 하였다. (4) 피고는 1996. 7. 16. 가출한 이후에 통장분실신고를 한 후 자신의 명의로 되어 있던 적금 등을 해약하여 이를 모두 인출하였는데, 그 총액은 금 3,066,393원이었으며, 당시 피고의 급여가 이체되던 통장의 잔고는 금 1,225,453원이었다. (5) 피고는 1995. 9. 1. 혼인신고를 한 후 직장으로부터 금 10,000,000원을 대출받아 위 결혼자금으로 사용하였는데, 1996. 8. 7. 직장을 퇴직하면서 받은 퇴직금 7,665,690원과 가출당시 인출한 예금 중 금 2,866,628원으로 위 대출금의 원리금을 모두 상환하였다. (6) 그 밖에 원고와 피고는 피고 명의로 한덕생명보험 주식회사의 한덕무지개보험에 가입하였는데, 그 보험료(1회 보험료 31,500원)를 10회 납입하였다. 나. 분할의 대상인 재산의 범위 (1) 위 인정사실에 의하면, 원고 명의의 위 염창동 우성아파트의 임차보증금반환채권 및 위 한덕생명에 대한 보험해약금채권 금 315,000원, 피고 명의의 외환은행에 대한 예금채권 중 가출 당시의 금원에서 위 은행에 대한 대출금채무의 변제에 사용하고 남은 금 1,425,218원(＝3,066,393원－2,866,628원＋1,225,453원)은 모두 원고와 피고의 혼인중 공동의 협력으로 취득, 형성한 것으로서 원·피고의 실질적인 공동재산이라고 할 것이므로 이 사건 이혼으로 인한 재산분할의 대상이 된다 할 것이다. (2) 원고는 혼인생활중 원고와 피고의 봉급을 모두 피고가 관리하면서 이를 모두 피고 명의의 예금통장에 입금하여 피고의 가출 당시 저축금이 금 10,000,000원 상당이므로 위 금원도 재산분할의 대상이 되어야 한다고 주장하나, 이에 부합하는 갑 제10호증의 일부 기재는 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다. 다. 분할의 방법 및 범위 (1) 나아가 그 분할의 방법을 보건대, 위 각 분할대상 재산의 형태, 이용상황 및 현재의 소유 명의와 취득경위 등 제반사정을 고려할 때 위 재산 자체를 현물분할이나 경매분할의 방법으로 분할하는 것은 적당하지 아니하고 위 각 재산의 소유권과 채무는 현재의 명의자에게 확정적으로 귀속시키되 각자의 기여도에 부족한 부분을 현금으로 지급, 정산하게 하는 방법에 의함이 상당하다 할 것이다. (2) 이 사건 변론과정에 나타난 원고와 피고의 혼인계속기간, 이혼에 이르게 된 경위, 당사자의 연령, 재산상태, 혼인중 재산형성에 대한 원고의 협력 정도, 가정생활에서의 기여도, 기타 제반 사정을 종합 고려하면 위 각 재산의 형성 및 유지에 대한 피고의 기여도는 5분의 1을 약간 상회하는 정도라고 할 것이므로 원고에게 귀속되는 순자산액이 금 55,315,000원(＝전세보증금반환채권 금 55,000,000원＋한덕생명보험에 대한 보험금 채권 315,000원)과 피고에게 귀속되는 예금채권 1,425,218원을 비교하면 피고에게 귀속되는 자산의 가액이 그 기여도에 미치지 못함은 역수상 명백하므로 원고는 피고에게 금 10,000,000원을 지급함이 상당하다 할 것이다. 이에 대하여 원고는 다시 피고가 가출할 당시 원고와 피고가 함께 저축한 금 10,000,000원을 피고가 가지고 갔으므로 위 금원에 대한 원고의 피고에 대한 재산분할청구채권으로 피고의 원고에 대한 재산분할청구채권을 상계한다고 주장하므로 살피건대, 피고의 가출당시 원고와 피고가 함께 저축한 금원을 소지하였는지의 점에 대하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요도 없이 이유 없다. 다. 따라서 피고는 원고에게 재산분할로서 금 10,000,000원 및 이에 대하여 그 지급의무가 확정되는 이 판결확정일 다음날부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 본소청구와 피고의 반소청구는 위 각 인정범위 내에서만 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 본소청구와 피고의 나머지 반소청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김진권(재판장) 김태병 김학종

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 96드96056 (1997438)

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