부산고법 1996. 10. 23. 선고 96노526 판결：확정

[살인교사,폭력행위등처벌에관한법률위반,범인도피 ][하집1996-2, 725] 【판시사항】 제1심이 경합범으로 공소제기된 공소사실 중 일부에 대한 판결을 누락한 경우, 항소심에서의 처리 【판결요지】 경합범으로 공소제기된 수개의 공소사실 중 일부에 관하여만 판결이 선고되고 나머지 부분에 관하여는 판결이 선고되지 않은 경우, 선고된 판결에 대한 항소가 있으면 판결이 안 된 부분까지 항소심에 이심되어 항소심에서 그 부분에 관하여 판결하여야 하고, 제1심판결은 그 전부가 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이 되며, 그러한 위법은 직권조사사항이다. 【참조조문】 형사소송법 제364조 【참조판례】 대법원 1960. 12. 16. 선고 4293형상831 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 한기춘 【원심판결】 부산지법 1996. 6. 14. 선고 96고합23 판결 【주 문】 원심판결을 전부 파기한다. 피고인을 판시 제1의 죄에 대하여 징역 5년에, 판시 제2, 3의 죄에 대하여 징역 5년에 각 처한다. 원심판결선고 전에 구금일수 중 170일을 판시 제2, 3의 죄에 대한 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 교사에 의한 살인기수의 점 및 상해교사로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 각 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인 및 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 칠성파라는 범죄단체를 재구성한 사실이 없고, 공소외 1과 공모하여 공소외 2, 3, 4에게 피해자 1을 살해하도록 교사한 사실도 없으며, 위 공소외 1을 따라가 공소외 2 등을 만난 위 공소외 2 등에게 용돈으로 사용하라고 금 50만 원을 주었을 뿐이고, 위 공소외 2 등에게 도피자금을 주어 도피하도록 한 사실이 없음에도 불구하고 원심이 이 사건 공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률상의 범죄단체조직의 점, 공소외 2 등에 대한 살인교사의 점, 범인도피의 점을 각 유죄로 인정한 것은 증거의 가치판단을 그르쳐 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 항소이유 제2점의 요지는, 피고인이 범행 후 깊이 뉘우치고 있으며, 앞으로 조직폭력의 세계에서 손을 뗄 것을 다짐하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 원심의 선고형은 너무 무거워 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유 제1점의 요지는, 원심에서 제출한 증거를 종합하면, 피고인이 공소외 1과 공모한 다음 공소외 1을 통하여 공소외 5 등에게 피해자 1을 살해하도록 교사한 점을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 것은 교사의 공모공동정범에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 것이고, 항소이유 제2점의 요지는, 피고인에 대한 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 2. 항소이유에 관한 판단 가. 그러므로 먼저 피고인 및 변호인의 사실오인의 주장에 대하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사하여 채택한 증거들을 기록에 의하여 검토하면, 피고인이 칠성파라는 범죄단체를 재구성하고, 공소외 1과 공모하여 공소외 2 등에게 피해자 1을 살해하도록 교사하고, 위 공소외 2 등에게 도피자금을 마련해 주는 등 원심이 유죄로 인정한 각 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 위 항소논지는 이유 없다. 나. 다음으로 피고인 및 검사의 각 양형부당의 주장에 관하여 함께 보건대, 이 사건 범행의 경위와 결과, 피고인의 평소 성행, 연령, 피해자와의 관계, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적정하다고 인정되고, 그것이 너무 가볍거나 무거워 부당하다고 할 수 없으므로 위 항소논지도 모두 이유 없다. 다. 마지막으로 검사의 사실오인 주장에 관하여 본다. 원심은 피고인이 공소외 1과 공동으로 공소외 2를 교사하여 피해자 1을 살해하도록 하였으나, 위 공소외 2 등이 살해행위에 착수하지 못하였다는 공소사실은 유죄로 인정한 다음, 위 공소외 1이 위 공소외 2 등의 실행포기 직후 그들로부터 무기를 회수하고, 이를 공소외 5, 6에게 주면서 살인을 교사하여 위 공소외 5 등이 위 피해자를 살해하였고, 위 공소외 1의 위 공소외 5 등에 대한 교사행위는 피고인과의 공모하에 이루어진 것이므로 피고인에게도 그에 대한 책임이 있다는 공소사실에 대하여는 피고인에게 그 살인교사의 죄책까지 물으려면 단지 피고인과 공소외 1이 위 공소외 2에 대하여 공동교사행위를 하였다는 것만으로는 부족하고, 거기에서 더 나아가 피고인과 위 공소외 1이 위 피해자를 살해하기로 마음먹고, 구체적인 살인교사행위는 위 공소외 1이 분담하기로 공모하였다거나, 위 공소외 2 등이 아니라도 누구를 시키든지 간에 위 피해자를 살해하기로 공모하였다는 사실이 인정되어야만 할 것인데, 위와 같은 공모사실을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 살피건대, 피고인에게 위 살인기수의 교사책임까지 물으려면 원심설시와 같은 공모사실이 인정되어야만 한다는 원심의 견해는 정당한 것으로 수긍되고, 한편 기록에 의하면, 그 공모사실을 인정할 만한 증거가 없다는 원심의 판단 또한 타당하다고 인정되므로 위 항소논지도 이유 없다(검사가 내세우는 피고인과 위 공소외 1 및 공소외 5 등과의 관계, 피고인과 위 공소외 1이 위 공소외 2에게 교사한 행위와 위 공소외 1이 위 공소외 5 등에게 교사한 행위의 시간적 근접 등의 간접사실만으로는 위 공모사실을 인정하기에 부족하다). 3. 그런데 직권으로 보건대, 기록에 의하면, 검사는 아래의 무죄부분란에서 보는 바와 같이 피해자 2에 대한 상해교사에 대하여도 공소를 제기하였는데, 원심은 이에 관하여 판결하지 아니하였는바, 이와 같이 경합범으로 공소제기된 수개의 공소사실 중 일부에 관하여만 판결이 선고되고 나머지 부분에 관하여는 판결이 안 된 경우, 선고된 판결에 대한 항소가 있으면 판결이 안 된 부분까지 항소심에 이심(이심)되어 항소심에서 그 부분에 관하여 판결하여야 하고, 제1심판결은 그 전부가 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이 되며, 그러한 위법은 직권조사사항이라 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 4. 결 론 따라서 원심판결을 파기하고, 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실란 첫머리의 모두 사실을 피고인은 1993. 2. 5. 부산지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 고지받고, 같은 해 3. 10. 위 약식명령이 확정된 자로서로, 증거의 요지란 중 원심판결 7면 6행의 공소외 1을 공소외 피해자 1로 각 정정하는 외에는 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 폭력행위등처벌에관한법률(1993. 12. 10. 법률 제4590호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2호(판시 범죄단체조직의 점, 유기징역형 선택), 형법 제250조 제1항, 제31조 제2항, 제255조, 제30조(판시 살인교사의 점, 포괄하여),구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 이전의 것) 제151조 제1항(판시 각 범인도피의 점) 1. 상상적 경합범의 처리 형법 제40조, 제50조(판시 각 범인도피죄 중 범정이 가장 무거운 판시 공소외 2에 대한 범인도피죄에 정한 형으로 처벌, 징역형 선택) 1. 경합범의 처리 가. 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(약식명령이 확정된 판시 첫머리의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 판시 범죄단체조직으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 상호간) 나. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 예비에 준하여 처벌되는 살인교사죄와 판시 범인도피죄 사이에 형이 더 무거운 판시 예비에 준하여 처벌되는 살인교사죄에 정한 형에 경합가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(자격정지 이상의 형사처벌을 받은 전력이 없고, 뉘우치고 있는 점 등의 정상참작) 1. 원심판결 선고 전의 구금일수 산입 형법 제57조 무죄부분 이 사건 공소사실 중 교사에 의한 살인기수 및 상해교사로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점의 요지는, 피고인이 1993. 7. 7. 공소외 1과 함께 피해자 1(26세)을 살해하기로 공모하여, 그 다음날 00:05경 부산 중구 남포동 소재 산업은행 앞길에서 위 공소외 1이 공소외 5, 6을 교사하여, 위 공소외 5는 피해자 1의 얼굴에 가스총을 발사하고, 공소외 6은 회칼로 그를 찌르다가 그가 피하는 바람에 그 옆에 있던 피해자 2(26세)의 팔을 찔러 치료기간 불상의 우측상박부자창상을 가한 다음 달아나는 피해자 1을 뒤쫓아가 회칼로 그의 좌측가슴과 허벅지 등을 무차별로 찔러 그가 같은 날 01:30경 사망하게 함으로써 위 피해자 1의 살해와 피해자 2에게 상해를 가하는 것을 각 교사하였다고 함에 있으므로 보건대, 앞에서 든 증거들에 의하면, 위 공소외 1로부터 교사받은 위 공소외 5, 6이 위 공소사실과 같이 피해자 1을 살해하고, 피해자 2에게 위험한 물건으로 상해를 가한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이, 위 공소외 1의 위 공소외 5, 6에 대한 교사행위에 관하여 피고인과 위 공소외 1 사이에 공모가 있었음을 인정할 만한 증거가 없으므로 위 공소사실 부분에 대하여는 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김진기(재판장) 윤윤수 이균용

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 96노526 (1997365)

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