서울지법 남부지원 1995. 1. 18. 선고 94가합10574 판결 : 항소

[건물명도및가건물철거][하집1995-1, 67] 【판시사항】 공유자가 공유물분할을 청구하면서 동시에 공유물의 보존행위로서 그 지상건물의 철거를 구할 수 있는지 여부 【판결요지】 공유물분할을 청구함으로써 상대방 공유자에 대하여 공유관계를 해소하고 그 분할관계를 구체적으로 실현할 방법에 관하여 협의할 의무를 지게 된 공유자가 다른 한편으로 공유관계의 유지, 존속을 전제로 인정되는 공유물 보존, 관리 명목으로 상대방 공유자에게 공유물의 반환 또는 이를 전제로 한 그 지상건물의 철거를 구한다면, 이는 공유물의 보존 등을 구실로 실질적으로는 공유물을 단독 소유물로서 독점적, 배타적으로 사용하겠다는 것과 다를 바 없어 이를 더 이상 공유물의 보존, 관리 행위로서 하는 소송으로 볼 수는 없으므로 공유물분할을 구하는 공유자는 분할판결의 확정 등으로 분할관계가 확정된 후 자신의 단독 소유가 된 부분에 한하여 소유권에 기한 방해배제청구로서 건물철거 등을 구할 수 있을 뿐, 공유물분할을 청구하면서 공유물의 보존 등을 내세워 건물철거 등을 구할 수 없다. 【참조조문】 민법 제265조, 제268조 【참조판례】 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결(공1994상, 1297) 【전 문】【원 고】 대한전선 주식회사 (소송대리인 변호사 장현태) 【피 고】 변종운 외 8인 (소송대리인 변호사 신진근) 【주 문】 1. 서울 구로구 시흥동 999의 31 대 245.3m2에 관하여, 그 중 별지 제1도면 표시 ㅇ, ㅈ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가)부분 165.8m2를 원고의 소유로, 같은 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅈ, ㅇ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나)부분 79.5m2를 피고 변종운, 변종숙, 변종덕, 변종관, 변종국의 소유로 각 분할한다. 2. 피고 변종운, 변종숙, 변종덕, 변종관, 변종국은 원고에게 금 238, 586, 200원을 지급하라. 3. 원고의 피고 변종운, 변종숙, 변종덕, 변종관, 변종국에 대한 나머지 청구와, 피고 조연식, 조길환, 이봉근, 김병오에 대한 청구를 모두 기각한다. 4. 소송비용 중 원고와 피고 변종운, 변종숙, 변종덕, 변종관, 변종국 사이에서 생긴 부분은 이를 2분하여 그 1은 위 피고들의, 나머지는 원고의 각 부담으로 하고, 원고와 피고 조연식, 조길환, 이봉근, 김병오 사이에서 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문 제1, 2항 및 원고에게, 주문 제1항 기재 대지 중, 피고 변종운은 별지 제2도면 표시 5, 12, 13, 14, 33, 32, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다)부분 목조 및 시멘트블록조 시멘트와즙 및 슬레이트지붕 주택 13.7m2에서, 피고 조연식은 같은 도면표시 9, 18, 6, 31, 30, 9의 각 점을 순차로 연결한 선내 (라)부분 목조 및 시멘트블록조 시멘트와즙 및 슬레이트지붕 점포 14.3m2에서, 피고 조길환은 같은 도면표시 9, 10, 11, 12, 5, 6, 18, 9의 각 점을 순차로 연결한 선내 (바)부분 목조 및 시멘트블록조 시멘트와즙 및 슬레이트지붕 공장 42m2과 같은 도면표시 25, 26, 27, 28, 29, 25의 각 점을 순차로 연결한 선내 (사)부분 목조 및 시멘트블록조 시멘트와즙 및 슬레이트지붕 공장 14m2에서, 피고 이봉근은 같은 도면표시 19, 20, 29, 28, 19의 각 점을 순차로 연결한 선내 (아)부분 목조 및 시멘트블록조 시멘트와즙 및 슬레이트지붕 점포 9.5m2에서, 피고 김병오는 같은 도면표시 20, 21, ㅁ, 22, 24, 25, 29, 20의 각 점을 순차로 연결한 선내 (자)부분 목조 및 시멘트블록조 시멘트와즙 및 슬레이트지붕 점포 27m2에서 각 퇴거하고, 피고 변종운, 변종숙, 변종덕, 변종관, 변종국은 같은 도면표시 위 (다), (라), (바), (사), (아), (자)부분 및 23, 24, 22, ㅂ, 23의 각 점을 순차로 연결한 선내 (차)부분 변소 4.6m2를 각 철거하며, 주문 제1항 기재 (가)부분 165.8m2를 인도하고 1994. 7. 19.부터 위 (가)부분 인도시까지 매월 금 3, 260, 733원을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재, 당원의 현장검증 결과, 감정인 김경동의 측량감정 결과에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 반증 없다. 가. 서울 구로구 시흥동 999의 31 대 245.3m2(이하 이 사건 대지라고 한다)는 원래 상호인접하여 있던 소외 망 변기철의 단독 소유인 같은 동 125의 3 대 22평과 원고의 단독 소유인 같은 동 124의 3 대 34평 및 같은 동 124의 29 대 12평의 3필지 토지가 토지구획정리사업으로 제자리 합동환지된 토지로서, 원고가 그 중 68분의 46의 지분, 소외 망 변기철은 그 나머지 68분의 22지분을 공유하게 되었는데, 1981. 9. 25. 위 변기철의 사망으로 위 망인의 지분을 처인 소외 망 강성순, 자녀들인 피고 변종운이 각 25분의 6, 피고 변종숙이 25분의 1, 피고 변종덕, 변종관, 변종국이 각 25분의 4의 비율로 공동상속하였다가, 위 강성순 역시 1993. 12. 21. 사망하여 위 망인의 지분을 피고 변종운, 변종숙, 변종덕, 변종관, 변종국이 각 5분의 1 비율로 공동상속하였다. 나. 한편 위 망 변기철이 1965. 경 위 환지전 125의 3 대지를 매수할 때 이미 그 지상에 건축되어 있던 무허가주택도 함께 매수하였는데, 위 건물은 위 125의 3 대지와 원고 소유의 위 환지전 124의 3, 124의 29의 3필지에 걸쳐 축조되어 있었고, 1970.경 도로확장공사로 종전 무허가 주택의 일부가 철거되자 위 망 변기철은 위 환지전 3필지의 대지 및 그 옆의 같은 동 999의 29 양 지상 위에 목조 및 시멘트블록조 시멘트와즙 및 슬레이트지붕 단층 주택 및 점포 및 공장 2동을 건축하여 이를 타인에게 임대하거나, 자신이 사용하여 왔으며, 환지 후에도 원고와 협의 없이 이 사건 부동산을 점유하였는데, 위 변기철, 강성순의 사망으로 위 건물 역시 피고 변종운, 변종숙, 변종덕, 변종관, 변종국이 공동상속하였으며, 이 사건 변론종결일에 가까운 1994. 7. 18. 현재 이 사건 대지는 위 건물의 부지로서, 피고 변종운이 별지 제2도면 표시 중 15, ㄴ, 2, 3, 4, 32, 33, 15의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나)부분과 같은 도면표시 5, 12, 13, 14, 33, 32, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다)부분 목조 및 시멘트블록조 시멘트와즙 및 슬레이트지붕 주택 합계 59.2m2((나)부분 45.5m2과 (다)부분 13.7m2)을 사용하고 있고, 한편 피고 변종운, 변종숙, 변종덕, 변종관, 변종국은 피고 조연식에게 같은 도면표시 9, 18, 6, 31, 30, 9의 각 점을 순차로 연결한 선내 (라)부분과 같은 도면표시 7, 8, 30, 31, 7의 각 점을 순차로 연결한 선내 (마)부분 목조 및 시멘트블록조 시멘트와즙 및 슬레이트지붕 점포 24m2((라)부분 14.3m2과 (마)부분 9.7m2)를, 피고 조길환에게 같은 도면표시 9, 10, 11, 12, 5, 6, 18, 9의 각 점을 순차로 연결한 선내 (바)부분 목조 및 시멘트블록조 시멘트와즙 및 슬레이트지붕 공장 42m2과 같은 도면표시 25, 26, 27, 28, 29, 25의 각 점을 순차로 연결한 선내 (사)부분 목조 및 시멘트블록조 시멘트와즙 및 슬레이트지붕 공장 14m2를, 피고 이봉근에게는 같은 도면표시 19, 20, 29, 28, 19의 각 점을 순차로 연결한 선내 (아)부분 목조 및 시멘트블록조 시멘트와즙 및 슬레이트지붕 점포 9.5m2를, 피고 김병오에게는 같은 도면표시 20, 21, ㅁ, 22, 24, 25, 29, 20의 각 점을 순차로 연결한 선내 (자)부분 목조 및 시멘트블록조 시멘트와즙 및 슬레이트지붕 점포 27m2를 각 임대하여 주어 위 각 임차한 피고들이 임차부분을 점유하고 있다. 2. 원고의 주장 및 판단 가. 퇴거 및 철거 청구 (1) 원고는 위 망 변기철 내지 그의 공동상속인인 피고 변종운 등과 그로부터 사용승낙을 받은 피고 조길환 등이 공유자인 원고의 동의 없이 이 사건 대지 위에 건물을 건축하여 배타적으로 사용하고 있어 원고의 공유지분권을 침해하고 있다 하여 공유물분할로 원고의 단독 소유가 될 별지 제2도면 표시 (다)부분에서 피고 변종운의, (라)부분에서 피고 조연식의, (바), (사)부분에서 피고 조길환의, (아)부분에서 피고 이봉근의, (자)부분에서 피고 김병오의 각 퇴거를 구함과 아울러 그 공동소유자인 피고 변종운, 변종숙, 변종덕, 변종관, 변종국에게 그 철거를 구하고 있다. (2) 살피건대, 공유자의 일부가 공유물을 자의로 배타적, 독점적으로 사용, 수익한다면 이는 다른 공유자의 지분권을 침해하는 것이 되어 다른 공유자는 위와 같은 공유자에 대하여 보존행위로서 또는 과반수의 지분을 가진 공유자라면 관리행위의 방법으로서도 방해배제 또는 공유물반환청구를 할 수 있다 할 것이다. 그러나, 원고는 이 사건에서 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 대지의 공유물분할을 아울러 청구하고 있는바, 공유자가 공유물의 분할을 구하면서 함께 위와 같이 보존행위 또는 관리행위로서 공유물을 점유하고 있는 상대방 공유자(여기에는 상대방 공유자의 승낙을 받아 점유하는 제3자도 포함한다. 왜냐하면 그러한 제3자는 상대방 공유자의 점유보조자 내지 간접점유자인 상대방 공유자를 위한 직접점유자로서 사실상 그 점유의 연장이라고 보아야 하기 때문이다. 이하 같다.)를 상대로 방해 배제 및 공유물반환청구를 하는 것은 다음과 같은 이유로 허용되지 않는다고 보아야 한다. (가) 어느 공유자의 지분권 행사가 공유물의 보존행위 또는 관리행위가 되는 가는 그 행위의 목적과 이유를 살펴서 실질적으로 판단하여야 할 문제이다. 그런데 공유물분할청구권은 그 행사자의 일방적 의사표시에 의하여 공유자들 사이에 공유관계를 폐지하고 분할을 구체적으로 실현할 법률관계가 생기고, 그 결과 각 공유자는 서로 간에 분할방법에 관하여 협의할 의무를 부담하게 되므로 그럼에도 불구하고 공유관계의 유지, 존속을 전제로 한 권리를 행사한다는 것은 서로 모순되어 도저히 공유물의 보존, 관리행위에 해당한다고 볼 수 없기 때문이다. 그리고 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실, 훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위로서 이는 공유관계의 유지, 존속을 전제로 인정되는 것이고, 또한 공유물의 관리행위도 공유관계의 계속을 전제로 하는 것인바, 한편으로는 공유물분할을 청구함으로써 상대방 공유자에 대하여 공유관계를 해소하고 그 분할관계를 구체적으로 실현할 방법에 관하여 협의할 의무를 지게 된 공유자가 다른 한편으로는 이와 상반되게 공유물의 보존행위 등의 명목으로 상대방 공유자에게 공유물의 반환 또는 이를 전제로 한 그 지상 건물의 철거를 구한다면 이는 공유물의 보존 등을 구실로 실질적으로는 공유물을 단독소유물로서 독점적, 배타적으로 사용하겠다는 것과 다를 바 없고 따라서 이를 더 이상 공유물의 보존, 관리행위로서 하는 소송으로 볼 수는 없는 것이다. (나) 또한, 공유물분할의 소는 소위 형식적 형성의 소로서 법원은 당사자의 청구에 구애받지 아니하고 구체적 사정을 고려하여 재량으로 공유물분할을 할 수 있는바, 현물분할의 경우 그 경계선이 당사자가 청구하는 것과 다를 수 있을 뿐만 아니라 같은 경우에도 일방 공유자가 공유물분할을 청구하면서 공유물의 보존 등을 위하여 그 공유대지 위의 상대방 공유자 소유의 건물철거 및 대지인도를 구하여 법원이 그 의사대로 공유물분할을 해주면서 그 보존행위 등을 허용하더라도 상대방 공유자는 적어도 자신의 단독소유로 될 대지 및 그 지상건물까지 인도 및 철거를 당하는 불이익을 받게 되어 부당하고, 또 현물분할 대신 경매를 명하여 그 경매대금을 분할하거나, 일방의 공유자 특히 상대방 공유자에게 다른 공유자 특히 공유물의 보존 등을 주장하는 공유자의 지분을 매수하게 하는 이른바 가격배상의 방법으로 공유관계를 종료시키는 경우에는 그 지상건물의 철거를 명하는 것이 반드시 득책이라 할 수 없고, 특히 후자의 경우에 위 공유자의 보존행위 등이 무의미함은 물론 사회경제적으로도 현저한 불이익이 됨은 명백하다. (3) 따라서, 공유물분할을 구하는 공유자는 분할판결의 확정 등으로 분할관계가 확정된 후 자신의 단독 소유가 된 부분에 한하여 소유권에 기한 방해배제청구 등을 할 수 있다 할 것이므로, 원고가 아직 공유물분할관계가 확정되지 않은 현단계에서 한편으로는 공유물의 분할을 구하면서 다른 한편으로는 공유지분권의 침해를 이유로 공유물의 보존 등을 내세워 피고들에 대하여 위 각 지상건물의 철거와 그 퇴거를 구하는 위 청구부분은 이유 없다 할 것이다. 나. 공유물분할청구 원고는 이 사건 대지를 공유지분대로 분할할 것을 구하고 있으므로 살피건대, 이 사건 대지는 넓은 도로면에 접하고 있어 주택은 물론 상가건물의 부지로서도 효용성이 높을 것으로 예상되고, 위 대지 도로면과 그 안쪽면은 경제적 가치가 균등하지 아니한 점, 그 밖에 이 사건 대지의 위치, 형상, 면적, 이용상황, 원·피고들의 관계 및 의사를 고려해 볼 때 이 사건 대지를 별지 제1도면 표시 ㅇ, ㅈ을 연결하는 선을 중심으로 분할하여 같은 도면표시 ㅇ, ㅈ, ㄹ, ㅁ,ㅂ, ㅅ, ㅇ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 165.8m2를 원고의 소유로, 같은 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅈ, ㅇ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나)부분 79.5m2를 피고 변종운, 변종숙, 변종덕, 변종관, 변종국의 소유로 분할함이 타당하다 할 것이다. 다. 부당이득반환청구 (1) 위 인정사실에 의하면 위 망 변기철의 공동상속인들인 피고 변종운 등은 이 사건 대지를 위 각 건물의 부지로 사용함으로써 원고의 공유지분권을 침해하면서 배타적으로 이 사건 대지를 사용하여 원고의 지분에 상응하는 임료상당의 이득을 얻고 동액 상당의 손해를 가하였다 할 것이므로 이 사건 대지의 공유자인 피고 변종운, 변종숙, 변종덕, 변종관, 변종국은 원고에게 이를 반환할 의무가 있다 할 것이고, 각자 반환의무의 관계는 불가분채무관계라 할 것이다. (2) 이에 대하여 피고 변종운, 변종숙, 변종덕, 변종관, 변종국은 위 변기철이 이 사건 대지를 1965.경부터 임차하여 매년 단위로 임대료를 지급하기로 약정하여 사용하여 왔으며, 위 변기철이 사망하던 1981. 9. 28.경까지도 그 임대료를 원고에게 지급하여 왔는바, 원고와 위 변기철간의 임대차계약이 해지된 바 없어 위 임대차계약은 묵시적으로 갱신되어 현재에도 유효하므로 원고는 소멸시효에 걸리지 않는 3년 이내의 약정 임대료만을 청구할 수 있다고 주장하므로 살피건대, 원고와 변기철 사이에 임대차계약이 있었고 이것이 그대로 존속하고 있음은 을 제2호증의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 증인 박병길의 증언은 믿지 아니하며 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고 변종운, 변종숙, 변종덕, 변종관, 변종국의 위 주장은 이유 없다. (3) 나아가 피고 변종운 변종숙, 변종덕, 변종관, 변종국이 반환하여야 할 부당이득의 수액에 관하여 살피건대, 감정인 오기범의 감정결과에 의하면 1984. 7. 19.부터 1994. 7. 18.까지의 이 사건 대지의 보증금 없는 경우의 임료는 합계 금 352, 986, 700원인 사실을 인정할 수 있고 반증 없으므로 결국 피고 변종운, 변종숙, 변종덕, 변종관, 변종국이 원고에게 반환하여야 할 금원은 금 238, 785, 120원(금 352, 986, 700×48/68, 원 미만 버림)이 된다 할 것이다. (4) 이에 대하여 피고 변종운, 변종숙, 변종덕, 변종관, 변종국은 위 피고들이 반환하여야 할 이익은 이 사건 대지를 점유함으로 인하여 위 피고들이 얻은 실질적인 이득에 한정하여야 할 것인데, 위 피고들은 피고 조길환에게 그 점유부분을 1979.부터 임대하면서 그 보증금을 1989. 8. 27.까지는 금 3, 000, 000원, 그 이후로는 금 5, 000, 000원, 피고 이봉근에게 그 점유부분을 1980.에 임대하면서 그 보증금을 1989.까지는 금 1, 000, 000원, 그 이후 현재까지는 금 2, 000, 000원, 피고 김병오에게 그 점유부분을 1978. 9. 30. 임대하면서 보증금을 금 3, 000, 000원, 1988. 이후부터는 금 5, 000, 000원, 피고 조연식에게는 그 점유부분을 1991. 1. 10. 임대하면서 보증금 금 3, 000, 000원을 각 수령하였고, 월세는 별지 목록과 같이 약정하여 수령하여 왔으므로 피고 변종운, 변종숙, 변종덕, 변종관, 변종국은 위 월임료와 보증금의 이자 중 원고의 지분상당액에 한하여만 반환할 의무가 있다고 주장한다. 그러나 어느 대지를 그 본래의 용법에 따라 점유하는 자는 일응 그 대지에 대한 객관적인 임료상당의 이익을 얻는다고 볼 것이고, 그가 실제 그 대지를 타인에 임대하여 올리는 수익은 별개의 특별한 이익으로 보아야 할 것인바, 피고 변종운, 변종숙, 변종덕, 변종관, 변종국이 이 사건 대지 위에 건물 2동을 소유하면서 그 부지로 점용하고 있었음은 위에서 본 바와 같으므로 위 피고들은 이 사건 대지를 그 본래의 용도대로 사용함으로써 위에서 인정한 객관적인 감정임료 상당의 이익을 얻고 있었다 할 것이고, 비록 위 피고들이 이 사건 대지 위의 건물을 타에 임대하여 실제로는 위 감정임료에 미치지 못하는 임료상당의 이익만을 얻었다 하더라도 이는 위 건물의 하나의 특별한 사용방법으로 얻은 별개이익으로서 그러한 이득만을 위 피고들이 얻은 실질적인 이익이라고는 할 수 없으므로 위 피고들의 위 주장은 이유 없다. 라. 분할된 대지의 인도 및 인도시까지의 부당이득반환청구 원고는 피고 변종운, 변종숙, 변종덕, 변종관, 변종국에게 위 공유물분할로 원고의 단독소유가 된 부분의 대지인도 및 그 인도시까지의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 공유물분할청구 소송은 소위 형식적 형성소송에 해당하여 그 소송의 판결이 확정되기 전에는 그 분할된 부분이 아직 일방당사자의 소유에 속한다고는 볼 수 없으므로 미리 그 분할물의 급부를 구하는 원고의 이 사건 대지인도청구 및 이를 전제로 하는 부당이득반환청구는 모두 이유 없다 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면, 이 사건 대지 중 별지 제1도면 표지 (가)부분은 원고의, (나)부분은 피고의 각 소유로 분할하기로 하고, 피고 변종운, 변종숙, 변종덕, 변종관, 변종국은 원고에게 원고가 구하는 바에 따라 금 238, 586, 200원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 원고의 피고 변종운, 변종숙, 변종덕, 변종관, 변종국에 대한 나머지 청구 및 피고 조연식, 조길환, 이봉근, 김병오에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김태훈(재판장) 문일봉 김철만

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 94가합10574 (1996451)

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[ 참조조문 ]

민법 제265조 제268조

[ 참조판례 ]

대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결(공1994상, 1297)

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[ 법관/대법관 태그]

김태훈 문일봉 김철만