서울지법 1994. 10. 6. 선고 91가합89078 제41부판결 : 항소

[퇴직금][하집1994(2),111] 【판시사항】 가. 기간의 약정이 없는 고용계약의 근로자가 수리요청일자를 명시한 사직서를 제출한 경우, 퇴직의 효력발생시기와 평균임금 산정기간 나. 운항승무원(항공기조종사)의 비행수당이 통상임금에 산입되어야 한다고 한 사례 【판결요지】 가. 근로자의 사직서 제출에 의한 퇴직의 효력은 사용자가 그 사직서를 임의로 수리하지 아니하는 한 근로자가 사직서를 제출한 달에 발생하는 것이 아니라 민법 제660조에 의하여 사직서를 제출한 다음달 말일에 발생하고, 이와 같은 경우 그 근로자의 퇴직금 산정을 위한 평균임금도 퇴직의 효력이 발생한 달을 포함한 3월 간의 임금총액을 기준으로 이를 산정하여야 한다. 나. 피고 회사의 운항승무원의 경우 그 항공기 승무의 대가로 지급받는 비행수당은 그들이 근무한 달에는 당연히 그 지급이 예정되어 있는 고정적이고 일률적인 급여이고, 비록 매달의 실제 수령액이 매달의 승무시간에 따라 달라진다고 하더라도 통상임금은 실제로 지급받은 임금이 아니라 지급받기로 정하여진 임금이며, 피고 회사의 비행수당지급세칙이 규정한 운항승무원의 월간승무기준시간은 일반근로자의 소정 근로시간에 대비한 것으로 그 규정의 취지가 매월 위 시간만큼은 승무를 시키겠다는 피고 회사의 취지가 나타나 있는 것으로 보여지므로 원고들이 실제로 지급받은 비행수당의 액수에 관계없이 월간승무기준시간인 75시간 상당의 비행수당은 통상임금에 산입되어야 한다. 【참조조문】 민법 제660조, 근로기준법 제19조 제1항, 근로기준법시행령 제31조 제1항 【참조판례】 2. 대법원 1993.5.11. 선고 93다4816 판결(공1993하, 1688), 1993.5.27. 선고 92다20316 판결(공1993하, 1861) 【전 문】【원 고】 원고 1 외 24인 【피 고】 주식회사 대한항공 【주 문】 1. 피고는 원고들에게 별지 미지급퇴직금표 (4)항 기재 각 해당금원 및 이에 대하여 별지 지연손해금기산일표 (2)항 기재 각 일자부터 1994.10 6.까지는 연 6푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 각 금원을 지급하라. 2. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 별지 미지급퇴직금표 (1)항 기재 각 금원 및 이에 대한 별지 지연손해금기산일표 (1)항 기재 각 일자부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 각 금원을 지급하라는 판결. 【이 유】 1. 기초사실 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1 내지 46, 갑 제2호증의 1 내지 25, 갑 제3호증의 1 내지 60, 을 제1호증의 1 내지 25, 을 제2호증, 을 제3호증의 2,3, 을 제4호증의 1 내지 4, 을 제5호증의 1 내지 5, 을 제7호증의 1,2, 을 제9,10호증의 각 기재와 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 증언(다만, 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언 중 뒤에서 믿지 않는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 가. 근속기간 원고들은 별지 원고별 미지급퇴직금계산표 각 (1)항 기재 각 일자에 기간의 정함이 없이 피고 회사에 각 입사하여 항공기조종사로 근무하다가 같은 표 각 (2)항 기재 각 일자에 피고 회사에 사직서를 각 제출하였는데 피고 회사는 위 사직서를 즉시 수리하지 아니하고 그 제출된 다음달의 말일인 같은 표 각 (3)항 기재 각 일자에 수리하여 원고들을 퇴직처리하였는데 위 각 입사일부터 각 퇴직처리일까지의 근속일수는 각 같은 표 (4)항 기재와 같다. 나. 급여내역 (1) 원고들은 근무기간 중 매월 기본급과 직책개선수당, 월 200,000원의 차량유지비가 포함된 특별수당 등의 고정급여와 항공기승무실적에 따른 비행수당을 지급받았고, 1988년 이후 매년 기본급과 직책개선수당을 합한 금액에 대한 400%의 정기 상여금과 150%의 특별상여금 합계 550%의 상여금과 미사용휴가일수에 대한 연차휴가 수당을 지급받고 있었다. (2) 원고들은 위와 같이 사직서를 각 제출한 다음달부터 피고 회사에 출근하지 아니하였고 피고 회사는 원고들을 위 각 사직서제출일 다음달부터 비행스케줄에서 제외하고 그달의 급여도 무노동 무임금의 원칙에 따라서 지급하지 아니하였다. (3) 그 결과 원고들이 위 각 퇴직처리월을 포함한 퇴직 전 4개월 간 지급받은 월고정급여와 비행수당금액은 위 같은 표 (5)항 기재와 같고, 연차수당의 3개월 해당분은 같은 표 (6)항 기재와 같으며 연간 상여금총액은 같은 표 (7)항 기재와 같다. 다. 피고 회사의 퇴직금지급 피고 회사는 원고들의 위 퇴직에 따른 퇴직금을 산정함에 있어 무급처리한 퇴직월을 포함한 3개월의 임금합계액을 기초로 하여 평균임금을 산정하였고 또한 그 산정에 있어서도 정기상여금 이외의 150%의 특별상여금과 특별수당에 포함되어 있는 차량유지비를 평균임금에서 제외하였으며 이와 같이 산정한 퇴직금으로서 별지 미지급퇴직금표 (3)항 기재 각 금원을 원고들에게 지급하였다. 2. 원고들의 주장 원고들은, 먼저 원고들의 퇴직금산정의 기초가 되는 평균임금은 원고들의 퇴직처리월을 포함한 3개월분의 임금합계액을 기초로 할 것이 아니라 퇴직처리 전 실제로 임금을 지급받고 있던 3개월 간의 임금합계액을 기초로 하여 그 평균임금을 산정하여야 하고, 또 평균임금의 산정에 있어서도 피고가 평균임금산정에서 제외한 차량 유지비와 특별상여금을 포함시켜야 하며 그렇지 아니하고 피고의 산정방식과 같이 원고들의 퇴직월을 포함한 3개월 간의 임금합계액을 기초로 평균임금을 산정할 경우 그 평균임금이 통상임금에 못 미치므로 원고들의 퇴직금은 통상임금을 기준으로 하여 산정하여야 한다고 주장하면서 위와 같은 평균임금 또는 통상임금을 기초로 산정한 근로기준법 소정의 퇴직금에서 원고들이 이미 지급받은 퇴직금을 공제한 차액으로서 청구취지 기재 미지급퇴직금의 지급을 구하고 있다. 3. 평균임금의 산정 가. 평균임금 산정시기 (1) 먼저 피고 회사가 원고들의 사직서를 그 제출된 달에 수리하지 아니하고 그 다음달 말일에야 수리하여 퇴직처리한 사실과 원고들과 피고 회사 사이의 근로관계는 그 기간의 약정이 없는 고용관계로서 원고들의 보수는 매월을 단위기간으로 하여 정하여져 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 민법 제660조는 고용기간의 약정이 없는 경우 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있고 기간으로 보수를 정한 때에는 상대방이 해지의 통고를 받은 당기 후의 1기가 경과함으로써 해지의 효력이 생긴다고 규정하고 있으므로 다른 특별한 사정이 없는 한 원고들의 사직서제출에 의한 퇴직의 효력은 원고들이 사직서를 제출한 달에 발생하는 것이 아니라 위 민법 규정에 의하여 피고가 사직서를 수리하여 퇴직처리한 사직서제출 다음달 말일에 발생한다고 할 것이고 따라서 원고들의 퇴직금산정을 위한 평균임금도 위 퇴직의 효력이 발생한 달을 포함한 3월 간의 임금총액을 기준으로 이를 산정하여야 할 것이다. (2) 이에 대하여 원고들은, 피고 회사가 원고들의 사직서를 그 각 제출된 달에 그 수리를 하지 아니하고 그 다음달 말일에 이르러서야 수리를 한 것은 원고들이 경쟁업체인 주식회사 아시아나항공에 취직하려 한다고 단정하여 원고들에게 불이익을 주기 위하여 종래 피고 회사가 그 소속 근로자들이 사직서를 제출하는 경우 예외 없이 즉시 이를 수리해 온 관행을 무시하고 취한 조치로서 이는 신의칙에 위배될 뿐만 아니라 권리의 남용에 해당되므로 위 퇴직처리 당월은 평균임금산정에서 제외하여야 한다고 주장하나, 피고 회사가 원고들의 사직서제출 이전에는 그 소속 근로자들이 사직서를 제출하는 경우 예외 없이 이를 즉시 수리해 온 관행이 있었다는 취지의 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언은 선뜻 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없음에 반하여 변론의 전취지에 의하면, 종래 피고 회사는 그 소속근로자들이 사직서를 제출하는 경우 그 근로자와 의논을 하여 양당사자의 합의에 의하여 그때 그때의 사정에 따라 사직서수리를 해왔던 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 또 피고 회사가 원고들의 사직서를 그 제출 다음달의 말일에야 처리한 것이 원고들이 피고 회사의 경쟁업체인 주식회사 아시아나항공에 취업하려는 것에 대하여 불이익을 주기 위한 것이었다는 원고들의 위 주장에 부합하는 듯한 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 일부증언은 증인 자신들의 추측에 불과하여 쉽사리 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으며 위에서 살펴본 바와 같이 피고 회사의 사직서수리는 민법의 규정에도 부합하는 것이므로 이를 가지고 신의칙에 위배되거나 권리남용이라고는 할 수 없어 원고들의 위 주장은 그 어느 점에서나 이유 없다. (3) 다음으로, 원고들은 항공기조종사로서 항공법 제83조에 의하여 교통부장관의 인가를 받은 피고 회사의 운항규정에 따라 피고 회사가 10일 전에 조종사들의 비행스케줄을 작성하여 조종사에게 미리 고지하여야만 조종사들의 탑승의무가 발생하는 것인데 원고들이 사직서를 제출한 이후 피고 회사가 원고들을 비행스케줄에서 제외시켜 버림으로써 원고들이 승무를 하지 못하게 된 것으로서 원고들이 퇴직월에 근로를 제공하지 못한 것은 근로자들인 원고들에게는 아무런 잘못이 없고 전적으로 피고 회사의 귀책사유로 인한 것으로서 소위 채권자지체에 해당하므로 위 기간은 평균임금 산정기간에서 제외하여야 한다고 주장하나, 원고들이 사직서를 제출한 다음달부터 피고 회사가 원고들을 그 비행스케줄에서 제외한 사실은 앞서 본 바와 같고 갑 제4호증의 기재와 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언에 의하면, 피고 회사의 운항규정상 비행스케줄에서 제외되는 경우 승무할 수 없는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으나 나아가 원고들이 퇴직월에 비행스케줄에서 제외되어 항공기승무를 하지 못한 것이 오로지 피고 회사의 귀책사유로 인한 것이라는 원고들 주장에 관하여는 이에 부합하는 듯한 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 일부증언은 뒤에 나오는 증거들에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없음에 반하여, 오히려 을 제3호증의 3의 기재와 증인 소외 1, 소외 5의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들은 사직서를 우편으로 피고 회사에 제출하면서 자신들을 다음달의 비행스케줄에서 제외하여 달라고 요청하고는 그 사직서제출 후부터 피고 회사에 출근하지 아니한 사실과 비행스케줄에 등재하였다가 조종사가 나타나지 않아 비행이 취소되는 경우 피고 회사에 막대한 손실이 발생하게 되므로 피고 회사로서는 원고들의 사직서수리 여부와는 관계없이 원고들을 비행스케줄에서 제외할 수밖에 없었던 사실 등을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 원고들이 그 퇴직월에 비행승무를 하지 못한 것은 원고들이 피고 회사에 사직원을 제출하여 놓고도 그 수리가 되기 전에 임의로 출근하지 아니하였기 때문이므로 이는 전적으로 원고들의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이므로 원고들의 위 주장 역시 이유 없다. (4) 소결론 그렇다면, 달리 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서 원고들의 평균임금은 피고 회사의 산정기준과 같이 원고들의 퇴직월을 포함한 3개월의 임금을 기준으로 하여야 할 것이다. 나. 평균임금에 산입되어야 할 임금의 범위 (1) 원·피고의 주장 원고들은, 피고 회사가 그들의 평균임금을 산정함에 있어서 당연히 포함되어야 할 매년 정기적으로 지급된 150%의 특별상여금과 차량유지비를 제외하였으므로 이를 평균임금산정에 포함시켜야 한다고 주장하고 이에 대하여 피고 회사는 150%의 특별상여금은 피고 회사의 영업실적에 따라 그때 그때마다 은혜적으로 지급된 것으로서 근로기준법시행령 제3조의 “임시로 지급된 임금”에 해당하므로 평균임금산정에 포함시킬 수 없는 성질의 것이고 차량유지비는 근로의 대가가 아니라 실비변상적인 것에 불과하므로 어느 것이나 모두 평균임금산정에서 제외되어야 한다고 다툰다. (2) 판 단 (가) 특별상여금 원고들이 피고 회사로부터 1988년 이래로 연 400%의 정기상여금 외에 매년 150%의 특별상여금을 지급받아온 사실은 앞에서 본 바와 같고, 갑 제3호증의 1 내지 60, 을 제4호증의 4, 을 제5호증의 1 내지 5의 각 기재와 증인 소외 4의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 특별상여금은 1986년부터 지급하기 시작하였는데 그 지급근거는 단체협약이나 피고 회사의 상여금지급규정 등에 근거한 것이 아니고 그때 그때 영업실적의 호전 내지는 회사창립기념이나 88올림픽축하 등의 명목으로 대표이사의 재량에 의하여 지급하여 왔으며 1986년 이후의 특별상여금지급시기와 지급률은 별지 특별상여금지급내역표와 같은 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 위 특별상여금은 그 지급절차에 있어 그 지급규정이 없이 대표이사의 전결에 의하였고 그 지급시기가 일정하지 아니하였으며 그 지급명목도 그때마다 달랐다고 하더라도 매년 3회에 걸쳐 급여의 50%라는 확정액을 계속적으로 지급받아 왔던 점에 비추어 위 특별상여금은 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지는 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이다. (나) 차량유지비 을 제7호증의 1,2의 각 기재와 증인 소외 5의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 회사는 1984.3.경 종래 차량소유자에 한하여 차량연료를 현물로 지급하여오던 것을 운항승무원 전원에 대하여 원고들과 같은 일반승무원의 경우 매달 금 150,000원씩 지급하기로 정하였다가 1988.4. 경 위 차량유지비를 매달 금 200,000원으로 인상한 사실, 위와 같이 피고 회사가 현물지급의 차량보조비를 차량보유 여부에 관계없이 일정액을 지급하는 것으로 변경하게 된 경위는 차량미소유자들의 불평을 해소하고 교통비인상의 효과를 가져오기 위한 것이었던 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 이에 의하면 위 차량유지비는 전운항승무원에 대하여 차량보유 여부와는 관계없이 매달 일정액을 정기적, 일률적으로 지급하게 된 때부터는 단순히 실비변상적인 것에 불과한 것이 아니라 근로의 대가인 임금의 성격을 갖는다고 보아야 할 것이다. (다) 따라서, 원고들의 퇴직금산정을 위한 평균임금산정에는 당초 피고 회사가 평균임금산정의 기초로 한 제 급여 외에 위의 특별상여금과 차량유지비도 평균임금에 산입되어야 할 것이다. 다. 평균임금의 산정 위 인정사실들에 의하면, 원고들의 정당한 평균임금은 상여금과 연차수당을 제외한 원고들의 퇴직월을 포함한 3개월 간의 각 임금합계액(차량유지비 포함)과 퇴직 전 3개월 해당분 상여금(550%으로 계산) 및 퇴직 전 1년 내에 수령한 연차수당의 3개월분(변론의 전취지에 의하면, 피고 회사는 그 연차수당의 산입에 있어서는 근로기준법과는 달리 퇴직 전 1년 내에 실제 수령한 연차수당의 12분의 1을 월평균임금에 산입하여 왔는바 이에 따르기로 한다)의 합계액을 원고들의 퇴직 전 3개월의 총일수로 나눈 금원이 된다 할 것이고, 따라서 그 일평균임금은 앞서 인정한 원고들의 퇴직월을 포함한 3개월 간 임금인 별지 원고별 미지급퇴직금계산표 각 (5)항의 (나), (다), (라) 항 각 기재 금액과 퇴직 전 3개월의 연차수당인 같은 표 각 (6)항 각 기재 금액 및 원고들의 각 퇴직 전 1년의 상여금총액인 같은 표 각 (7)항 각 기재 금액을 4로 나눈 같은 표 (8)항 각 기재금원을 합한 같은 표 각 (9)항 기재의 퇴직 전 3개월 임금총액을 원고들의 퇴직 전 3개월 총일수인 같은 표 각 (10)항 기재 각 일수로 나눈 같은 표 각 (11)항 기재 각 금원이 된다. 4. 통상임금의 산정 가. 원고들은, 먼저 근로기준법 제19조 제2항은 퇴직금산정에 있어 평균임금이 통상임금보다 저액일 경우에는 통상임금을 평균임금으로 한다고 규정하고 있고 원고들의 경우 통상임금이란 피고 회사가 원고들의 사직원을 접수하고서도 고의로 1달여를 지체하면서 원고들에게 근로의 기회를 박탈하였으므로 그 1월은 보통의 근무기간에 비하여 비상한 상황이었다고 할 것이고 이러한 경우 통상임금은 비상한 상황인 1월의 공백기간을 제외한 퇴직 직전의 3개월의 임금을 평균한 것으로 보아야 한다고 주장하므로 살피건대, 근로기준법시행령 제31조 제1항에 의하면 통상임금의 정의에 관하여 “근로자에게 정기적, 일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액 또는 도급금액을 말한다”고 규정하고 있어 결국 통상임금이란 근로의 양 및 질에 관계되는 근로의 대상으로서 실제 근무일수나 수령액에 구애됨이 없이 정기적, 일률적으로 1임금산정기간에 지급하기로 정하여진 고정급임금을 뜻하므로 원고들의 위 주장은 이를 받아들일 수 없다. 나. 통상임금의 범위 다음으로, 원고들은 위 근로기준법시행령 제31조 제1항에 의한 통상임금으로서 원고들이 퇴직 전에 수령한 월고정급여 외에 상여금 및 3개월 평균 비행수당이 포함되어야 한다고 주장하므로 위 통상임금에 포함될 임금의 범위에 관하여 살펴본다. (1) 상여금 원고들은 상여금은 1년에 정기적으로 고정적인 액수를 수령하게 되어 있는 것이므로 당연히 통상임금에 포함되어야 한다고 주장하나, 통상임금이란 앞서 이미 본 바와 같이 정기적, 일률적으로 1임금산정기간에 지급하기로 정하여진 고정급임금을 뜻하므로 상여금은 원고들과 같은 월급제 근로자들의 경우 1임금산정기간인 1개월을 넘는 기간마다 정기 또는 임시로 기업의 경영실적이나 근로자의 근무성적 등을 감안하여 지급되고 있는 것이므로 소정근로시간에 대한 대가로서의 교환적 성격을 갖는 임금에 해당한다고 볼 수 없으므로 통상임금의 산정범위에서 제외된다고 할 것이다. (2) 비행수당 원고들은, 그들과 같은 운항승무원의 경우 그 비행수당은 고정적 일률적으로 지급받는 것이므로 퇴적 전의 3개월 평균 비행수당을 통상임금에 산입하여야 한다고 주장하고 이에 대하여 피고 회사는 비행수당은 매달 승무시간의 내용에 따라 가변적으로 산정, 지급되는 것으로 그 근로자들에게 정기적, 일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 고정적으로 지급되는 것이 아니므로 비행수당은 근로기준법 소정의 통상임금이 아니라고 다툰다. 그러므로 살피건대, 갑 제4호증, 갑 제5호증, 을 제8호증의 각 기재와 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 증언(다만, 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언 중 앞에서 믿지 않은 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들과 같은 운항승무원의 경우 그 업무가 항공기승무에 있고 항공기승무를 하지 않는다면 별다른 업무가 없는 사실, 원고들은 그 매달의 비행승무시간에 따라 개인적으로 각각 정하여진 시간당 비행수당에 따라 매월 비행수당을 지급받아 온 사실, 다만 운항승무원들 사이에 비행수당의 액수가 현격한 차이가 나는 것을 방지하기 위해(승무시간에 비례하는 비행수당이므로 승무시간에 많은 차이가 날 경우 비행수당에서 큰 차이가 생길 수 있다) 30시간의 최저승무시간 이상을 승무하면 그 시간에 관계없이 60시간을 비행한 것으로 적용하여 60시간분의 비행수당을 지급하도록 정하여져 있는 사실(이를 보장비행수당이라 한다), 원고들과 같은 항공기조종사의 경우 월간승무기준시간은 월 75시간으로 정하여져 있으며 그 기준시간을 초과한 승무시간에 대하여는 해당수당액의 50/100을 가산하여 지급하도록 정하여져 있는 사실, 그리하여 원고들은 퇴직 전 정상근무시에 위와 같이 정하여진 60시간분 보장비행수당으로서 별지 원고별 미지급퇴직금계산표 각 (10)항 기재 각 금액을 지급받았고 이에 의하여 월간승무기준시간이 75시간분 비행수당을 산출하면 그 수액은 같은 표 각 (13)항과 같이 되는 사실 등을 인정할 수 있는바, 이와 같은 위 원고들의 업무형태, 비행수당지급내역 등에 비추어 보면 원고들과 같은 운항승무원의 경우 그 항공기승무의 대가로 지급받는 비행수당은 원고들이 근무를 한 달에는 당연히 그 지급이 예정되어 있는 고정적이고 일률적인 급여라고 보는 것이 타당하고 비록 매달의 실제 수령액이 매달의 승무시간에 따라 달라진다고 하더라도 통상임금이 실제로 지급받은 임금이 아니라 지급받기로 정하여진 임금이고 피고 회사의 비행수당지급세칙이 규정한 운항승무원의 월간승무기준시간은 일반 근로자들의 소정근로시간에 대비한 것으로 위 규정의 취지가 매월 위 시간만큼은 승무를 시키겠다는 피고 회사의 취지가 나타나 있는 것으로 보여지므로 원고들이 실제로 지급받은 비행수당의 액수에 관계없이 위 월간승무기준시간인 75시간 상당의 비행수당은 원고들이 매달 통상적으로 지급받기로 정하여져 있는 비행수당(이하 통상비행수당이라 한다)으로서 이 금액은 원고들의 통상임금에 산입되어야 할 것이다. 다. 통상임금의 산정 그렇다면, 원고들의 통상임금은 위 인정의 기본급(원고들의 호봉승진, 임금인상 등으로 기본급에 변동이 있는 경우 퇴직월의 기본급을 기준으로 한다), 직책개선수당, 특별수당(차량유지비는 위에서 이미 본 바와 같이 임금이므로 통상임금에 포함시킨다), 통상비행수당을 합한 금원이 된다 할 것이고, 따라서 원고들의 월통상임금은 위 인정의 원고들의 기본급, 직책개선수당, 특별수당을 합한 별지 원고별 미지급퇴직금계산서 각 (5)항의 (다)항 고정급여란 기재 각 금원과 원고들의 통상비행수당인 같은 표 (13)항 기재 각 금원(다만, 원고 5, 원고 22는 위 통상비행수당보다 적은 액수를 비행수당으로서 주장하고 있는바 위 원고들의 경우 그 주장에 따르기로 한다)을 합한 같은 표 (14)항 기재 각 금원이고 이를 일통상임금으로 환산하면 같은 표 (15)항 기재 각 금원(월통상임금×12 365)이 된다. 5. 정당한 퇴직금의 산정 근로기준법 제19조 제2항에 의하면 제1항에 의하여 산정한 평균임금이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 한다고 규정하고 있으며 원고들의 위 평균임금과 통상임금을 비교하면 평균임금액수가 통상임금보다 저액이므로 원고들의 정당한 퇴직금을 산정함에 있어 기준이 되는 평균임금은 원고들의 통상임금으로 하여야 한다고 할 것이고 이에 의하여 아래의 계산방식에 따라 원고들의 정당한 퇴직금을 계산하면 같은 표 (16)항 기재 각 금원이 되며 따라서 원고들이 피고 회사로부터 추가로 지급받아야 할 퇴직금은 원고들의 위 정당한 퇴직금에서 원고들이 각 퇴직시에 피고 회사로부터 지급받은 같은 표 (17)항 기재 각 금원을 공제한 같은 표 (18)항 기재 각 금원이 되고 위 정당한 퇴직금, 기지급퇴직금, 미지급퇴직금을 표로 나타내면 이는 별지 미지급퇴직금표 (2), (3), (4)항과 같다. * 퇴직금계산방식 정당한 퇴직금=일통상임금×30×(연수＋월수÷12＋일수÷365) 6. 결 론 그렇다면, 피고는 원고들에게 별지 미지급퇴직금표 (4)항 기재 각 금원 및 각 이에 대하여 원고들이 피고 회사를 각 퇴직한 날로부터 각 14일이 경과한 별지 지연손해금기산일표 (2)항 기재 각 일자(원고 20은 1989.12.15.부터 지연손해금을 구할 수 있으나 1990.12.1.부터 구하고 있으므로 위 원고가 구하는 바에 따른다)부터 이 판결 선고일인 1994.10.6.까지는 상법 소정의 연 6푼의(피고 회사는 상인이며 피고 회사가 그 근로자들과 체결한 근로계약은 그의 영업을 위한 보조적 상행위라 할 것이므로 그 보조적 상행위에 따른 퇴직금지급채무는 상사채무라 할 것이고 따라서 상법 소정의 연 6푼의 이율을 적용한다), 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다 할 것이므로(원고들은 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 이 판결 선고일까지에 대하여도 위 특례법 소정 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 피고가 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 위 기간에 대하여는 위 특례법 소정 비율을 적용하지 않기로 한다) 원고들의 이 사건 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 나머지 각 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.[별지생략] 판사 강종쾌(재판장) 김승표 강선명

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 91가합89078 (1998416)

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[ 참조조문 ]

근로기준법시행령 제31조

근로기준법 제19조

민법 제660조

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