서울고법 1990. 12. 4. 선고 90나12986 제11민사부판결 : 상고기각

[손해배상(기)][하집1990(3),21] 【판시사항】 공원묘지사용권 분양계약이 분양자 측의 귀책사유를 원인으로 해제된 경우 그로 인한 손해배상의 범위 【판결요지】 공원묘지에 남아있는 묘역이 없어 위 묘지사용권 분양계약이 분양자 측의 귀책사유를 원인으로 해제된 경우 분양자가 그로 인하여 부담하는 손해배상의 범위는 이행불능 당시의 위 공원묘지 분양가에서 피분양자가 원상회복으로 반환을 구할 수 있는 분양대금을 공제한 잔액이고 위 분양가는 매장및묘지등에관한법률 제8조 제4항에 따라 도지사가 고시한 분양가를 기준으로 산정하여야 한다. 【참조조문】 민법 제390조, 매장및묘지등에관한법률 제8조 【전 문】【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 재단법인 진달래 동산 【원심판결】 제1심 서울지방법원 남부지원(89가합12996 판결) 【주 문】 1. 원판결 중 다음에서 인용하는 부분에 해당하는 원고패소부분을 취소한다. 2. 피고는 원고에게 글 23,200,000원 및 이에 대한 1989.10.5.부터 1990.12.4.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 3. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 4. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 3분하여 그 2는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 5. 위 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 60,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고. 【이 유】 1. 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제9호증(항고장), 을 제13호증의 2(사실과 이유), 5(의견서),6(고소장), 7, 10, 11, 14, 15, 16, 18, 24(각 진술조서), 8(사실증명확인서), 9(사실이유서), 12, 13, 17, 19, 20(각 피의자신문조서), 22(수사결과보고), 23(지정서), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 갑 제3, 4호증(각 보관증), 6(묘지승인서), 을 제1호증(묘지사용권양도계약서), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증(확인서)의 각 기재(다만, 을 제13호증의 12, 13, 17, 19, 20의 각 기재 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분은 제외)와 위 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언(다만, 위 증인 소외 1의 증언 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 모아보면, 피고가 1985.9.17. 소외 3과(실제는 소외 1도 공동피분양자였으나 계약서에는 위 소외 3 만을 피분양자로 하였다) 피고법인의 공원묘지 중 2,417평의 묘지사용권을 대금을 평당 금 35,000원씩 합계금 84,000,000원(계산상 84,595,000원이 되나 595,000원은 이를 감해 주었다)으로 하여 계약금 15,000,000원은 당일에, 중도금 20,000,000원은 1985.10.17.에, 잔금 49,000,000원은 같은 해 10.17.에, 각 지급하기로 약정하여 분양하고 위 소외 3은 위 약정에 따라 계약 당일 계약금 15,000,000원을, 같은 해 10.16. 중도금 및 잔금 일부조로 금 25,000,000원을 각 지급하였으나 나머지 잔금은 제때에 지급하지 못하였던 사실, 위 소외 3은 원래 돈이 없어 원고에게 위 공원묘지를 사놓으면 이익이 많이 남는다고 투자할 것을 권유하여 1985.9. 및 10.경 원고로부터 도합금 20,000,000원을 받아 위 계약금 및 중도금의 일부에 충당하였으나 위와 같이 잔금을 마련하지 못하여 위 묘지사용권을 실제 분양받지 못함에 따라 원고로부터 독촉을 받게 되어 고심하던 중 당시 피고법인의 이사장인 소외 4와 상의한 결과 1986.6.경 피고법인이 위 소외 3 등에 갈음하여 그들에게 주기로 한 위 공원묘지 2,417평 중 위 공원묘지의 제17블럭 11열의 155평 및 13열의 160평 합계 315평의 사용권을 위 소외 3 등의 약정에서 분리하여 원고에게 직접 분양하여 주기로 하고 그에 대한 보관증(갑 제3호증)을 작성, 원고에게 교부하였던 사실 및 그 후 피고가 원고에게 약속한 위 11열 및 13열의 묘지를 피고 임의로 분양하여 원고가 그곳에 묘지를 쓰는 것이 불가능하여지자 원고의 항의를 받고 피고는 1987.1.23. 다시 위 묘지의 다른 구역 400평의 사용권을 원고에게 분양하기로 한 사실, 그런데 그 후 계속하여 피고법인의 채권자들이 강제로 묘를 쓰는 등으로 1988.8.경에는 이미 남아 있는 묘역이 없게 된 사실을 각 인정할 수 있고 이에 어긋나는 갑 제5,8호증(각 진술서) 및 위 을 제13호증의 12,13,17,19,20의 각 일부기재와 위 증인 소외 1의 일부증언은 위 증거들에 비추어 이를 믿지 아니하며 을 제15호증(각서)의 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면 피고법인이 스스로 원고에게 직접 위 묘지 400평의 사용권을 분양하여 주기로 약정한 후 위에서 본 바와 같이 그 이행불능이 된 이상 원고는 이를 이유로 위 분양약정을 해제할 수 있다 할 것이니 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 1989.10.4.에는 위 약정은 적법하게 해제되었다 할 것이고 피고는 원고에게 위 이행불능 당시의 위 묘지 400평의 분양대금 상당액 중 원고가 위 약정을 해제함으로써 반환을 구할 수 있는 이익을 제외한 잔액의 손해배상을 할 의무가 있다고 할 것이다. 2. 피고는 1987.3.초 위 소외 3 등의 지위를 이어받은 소외 1과 사이에 제3자인 원고를 위하여 위 묘지 400평의 사용권을 분양하기로 약정하였다가 위 약정을 해제하기로 합의하고 위 소외 1에게 원래 주기로 한 금 21,300,000원을 1987.12.25.까지 위 소외 1에게 전부 지급함으로써 위 400평의 사용권양도의무는 소멸하였다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 위 묘지 400평의 분양약정은 원고의 요청으로 위 소외 1과 피고와의 3자의 합의결과로 이루어진 것으로 제3 자를 위한 계약으로 볼 성질의 것이 아님이 앞서 인정한 바와 같은 이상 원래의 약정당사자도 아닌 위 소외 1과 사이에 해약합의가 되었다고 한들 이로써 원고에게 대항할 수는 없다 할 것이므로 위 주장은 더 나아가 볼 것 없이 이유없다. 3. 그러므로 나아가 원고가 반환을 구할 수 있는 금액 및 손해배상의 범위에 관하여 보건대, 매장및묘지등에관한법률 제8조 제4항에 의하면 사용료 등은 도지사가 정하여 고시하는 최고한도액을 초과하여 받을 수 없다고 규정되어 있는데 위 묘지 400평의 분양계약이 이행불능이 된 1988.8. 당시 위 공원묘지의 고시된 최고한도평당분양가가 금 58,000원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고가 원고에게 위 계약해제로 인한 원상회복 및 그 손해배상액으로 지급할 수액은 합계금 23,200,000원(58,000*400)이 된다 할 것이다. 4. 그렇다면 결국 피고는 원고에게 위 금 23,200,000원 및 이에 대한 이 사건 소장송달 다음날임이 기록상 명백한 1989.10.5.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결선고일인 1990.12.4.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지는 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 원판결 중 위에서 인용하는 부분에 해당하는 원고패소부분을 취소하고 원고의 그 부분 청구를 인용하며 원고의 나머지 항소를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤재식(재판장) 박태범 민경식

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 90나12986 (1997822)

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