부산고법 1989. 10. 18. 선고 89노699 제2형사부판결 : 파기자판

[보건범죄단속에관한특별조치법위반등피고사건][하집1989(3),365] 【판시사항】 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 소정의 무허가식품가공행위와 무허가가공식품판매행위의 죄수(=경합범관계) 【판결요지】 식품가공업허가 없이 썩거나 상하여 인체의 건강을 해할 우려가 있는 먹장어 살코기를 가공한 다음 더 나아가 이를 판매하였을 경우 그 판매행위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 소정의 무허가가공행위에 흡수되는 것이 아니라 그와는 별도로 무허가가공식품의 판매를 금하고 있는 같은 조항 위반죄를 구성하게 되는 것이고 이 경우 무허가가공행위로 인한 위 특별조치법위반죄와 무허가가공식품의 판매행위로 인한 같은 법 위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있게 된다. 【참조조문】 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조, 형법 제37조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 제1심 부산지방법원(89고합303 판결) 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 3년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 80일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결이 확정되는 날부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1에 대한 벌금형의 선고를 유예한다. 검사인 피고인 2에 대한 항소는 이를 기각한다. 【이 유】 피고인 1의 변호인의 항소이유 요지는, 동 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위나 이 사건에서 문제가 된 먹장어의 가공, 판매로 인하여 인체의 건강에 현실적으로는 어떠한 유해한 결과가 발생되지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때 동 피고인에 대한 원심의 향형은 너무 무거워서 부당하다는 것이고 한편 검사의 피고인들에 대한 항소이유 요지는 피고인들이 저지른 이 사건 범죄는 인체의 건강을 해할 염려가 있는 부패음식물을 장기간에 걸쳐 다량으로 유통시킨 것으로서 그 죄질이 극히 불량한 점등에 비추어 피고인들에 대한 원심의 양형이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인 2에 대한 원심의 양형에 관하여 보건대, 동 피고인이 저지른 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 초범자인 동 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사항을 자세히 검토하여보면, 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 동 피고인에 대한 원심의 양형은 적당하고 너무 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 검사의 동 피고인에 대한 항소는 이유없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 한다. 그런데 피고인 1에 대한 원심의 양형이 부당하다는 쌍방의 항소이유에 관하여는 이를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 식품가공업허가 없이 썩거나 상하여 인체의 건강을 해할 우려가 있는 먹장어 살코기를 가공하여 판매한 동피고인의 일련의 행위가 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제1호 위반 및 식품위생법 제74조 위반의 두 죄에 해당되고, 이 두죄 상호간은 형법 제40조 소정의 상상적경합관계에 있는 것으로 판시하였으나 이 사건에 있어서와 같이 먹장어 살코기를 허가없이 판매의 목적으로 가공하였다 하여도 더 나아가 이를 현실적으로 판매하였을 때에는 그 판매행위가 위 특별조치법 제2조 제1항 제1호 소정의 무허가가공행위에 당연히 흡수되는 것이 아니라 그와는 별도로 무허가가공식품의 판매를 금하고 있는 같은 법 제2조 제1항 제1호 위반의 죄를 따로 구성하게 되는 것이고, 이 경우 무허가가공해위로 인한 위 특별조치법위반의 죄와 무허가가공식품의 판매행위로 인한 위 특별조치법위반의 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있게 되며, 단지 허가없이 가공된 위 먹장어의 판매로 인한 위 특별조치법위반의 조와 원심판시의 식품위생범위반죄만이 형법 제40조의 상상적경합관계에 있게 되는 것이므로 이점을 좀 더 따져보지 아니한 채 만연히 위와 같은 판시를 하고 만 원심판결에는 위 특별조치법 제2조 제1항 위반죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결의 결과에도 영향을 미쳤음이 뚜렷한 바이므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다. 따라서 당원은 위와 같은 양형부당의 항소이유에 대한 판단을 생략하고, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 유죄로 인정하는 피고인 1의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판시 범죄사실 제1항 말미의 판매하여서 허가없이 식품가공업을 함과 동시에를 판매함으로써 허가없이 식품가공업을 하고, 나아가 무허가가공식품을 판매함과 동시에로 고치는 외에는 원심판결에 적시된 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 여기에 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인 1의 판시행위 중 무허가식품가공의 점 및 무허가 가공식품판매의 점은 각 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제1호, 식품위생법 제22조 제1항에, 유해음식물판매의 점은 식품위생법 제74조, 제4조 제1호에 각 해당하는바, 무허가가공식품판매로 인한 위 특별조치법위반의 죄와 유해음식물판매로 이한 위 식품위생법위반의 죄는 1개의 행위가 두 개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 형이 더 중한 위 특별조치법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 판시 각 보건범죄단속에관한특별조치법위반지의 소정형 중 유기징역형을 각 선택한 다음 위 특별조치법 제2조 제2항 소정의 벌금형을 각 병과하고, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 법정이 더 무거운 무허가가공식품판매로 인한 위 특별조치법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인 1은 초범으로서 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호를 적용하여 작량감경을 한 형기 및 금액범위내에서 피고인 1을 징역 3년 및 벌금 100,000,000원에 처하고, 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 동 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 200,000원을 1일로 환산한 기간 동 피고인을 노역장에 유치하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 80일을 위 징역형에 산입하고, 동 피고인의 당심법정에서의 진술 등 기록상의 자료에 의하면, 동 피고인은 개전의 정도 현저하다고 인정되므로 형법 제62조에 의하여 위 징역형에 대하여는 이 판결확정일로부터 5년간 그 집행을 유예하고, 또 형법 제59조를 적용하여 위 벌금형에 대하여는 그 선고를 유예하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 송기방(재판장) 최진갑 권오봉

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 89노699 (1996358)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

보건범죄단속에관한특별조치법 제2조

형사소송법 제364조 제369조

식품위생법 제4조 제22조 제74조