부산고법 1989. 11. 29. 선고 88노532 제2형사부판결 : 파기자판

[대통령선거법위반등피고사건][하집1989(3),327] 【판시사항】 정당이 유권자들에게 득표운동으로서 배부하려는 물건으로 오인하고 증거물로 사용하기 위하여 이를 가져간 행위와 불법영득의 의사 【판결요지】 피고인이 대통령선거를 앞두고 마을입구에 세워진 오토바이 뒷자석에서 특정정당 대통령후보의 사진, 유인물 등과 함께 개인소유의 물건인 어린이용 부츠와 성인용 슬리퍼 등을 발견하게 되자 이를 위 정당측에서 유권자들에게 나누어주려는 것으로 오인하고 증거물로 사용하기 위하여 임의로 가져가 자기소속 정당 대통령후보의 지원유세장에 모인 청중들에게 위 정당에 의한 물량공세의 증거물로 제시한 후 당사에 보관하여 두었다가 그 이틀 후 개인소유의 물건으로 밝혀지자 이를 그에게 되돌려주었다면 피고인의 위와 같은 행위에 대하여 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 【참조조문】 형법 제329조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 마산지방법원 진주지원(88고합19 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 100,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 돈 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 절도의 점은 무죄 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 통일민주당(이하 민주당이라 한다) 당원이며, 공소사실 제1항 기재와 같이 공소외 1 소유의 어린이용 부츠 1켤레와 성인용 슬리퍼 1켤레(이하 이 사건 물건이라 줄여 쓴다)를 들고 간 것은 사실이나 그 당시에는 위 물건이 공소외 1의 것인 줄은 몰랐고 대통령선거를 앞두고 민주정의당(이하 민정당이라 한다)측에서 노태우 후보를 당선시킬 목적으로 유권자들에게 제공하려는 물건으로 오인하고 이를 부정선거의 증거물로 민주당 당사에 보고하기 위하여 가져간 것이어서 위 물건에 대한 절취의 의사는 없었는데도 원심은 절도의 점을 유죄로 인정하였고, 또한 부정, 타락선거를 막아 공명선거를 치루어야겠다는 목적에서 위 물건과 노태우 후보의 사진 등을 유세장에 모인 청중들에게 내보이며 이 사진과 유인물과 민정당보를 보니 이 양반이 주는 것인 모양인데 여러분께서는 이런 물건을 받더라도 현혹되지 말고 표는 바로 찍으라고 말한 사실은 있으나 공소사실 제2항 기재와 같이 특정후보를 낙선시킬 목적으로 이 물건이 민정당 당원들이 노태우 후보를 지지해 달라고 함양군 서하면 봉전리 반정부락에 집집마다 돌리고 있는 것인데 빼앗아 왔다고 말하여 허위의 사실을 공표한 사실은 없는데도 원심은 대통령선거법위반의 점 역시 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 이건 범행은 특정후보자를 낙선시킬 목적으로 훔친 물건을 마치 민정당측에서 집집마다 돌리는 것인 양 유세장에 모인 200여명의 청중들에게 제시하여 허위 사실을 공표함으로써 선거의 공명성을 저해한 것으로 그 죄질이 나쁜 점에 비추어 피고인에 대하여 벌금 300,000원을 선고한 원심의 형의 양정은 지나치게 가벼워서 부당하다는 것이다. 먼저 피고인의 절도의 점에 대한 사실오인의 항소이유에 관하여 보건대, 원심은 이를 유죄로 인정하면서 이에 대한 증거로 피고인과 증인 공소외 2, 공소외 3의 법정에서의 각 진술, 사법경찰관사무 취급작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 기재를 들고 있다. 그러나 원심이 들고 있는 위 증거들 중 피고인의 법정에서의 진술은 앞서 항소이유에서 주장하고 있는 바와 같은 내용의 진술이고 증인 공소외 2, 공소외 3의 법정에서의 각 진술과 사법경찰관사무취급작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 기재는 피고인이 공소외 3의 오토바이 뒷자석에 실려있던 공소외 1소유의 위 물건을 가져갔다는 내용의 진술에 불과하여 위 증거들을 종합하여도 피고인이 위 물건을 절취할 목적으로 가져갔다는 사실을 인정하기에는 미흡하고 그밖에 검사가 제출한 모든 증거들을 살펴보아도 이를 인정할 수 없으며, 피고인의 수사기관 이래 원심법정에서의 진술과 증인 공소외 4의 원심법정에서의 진술을 종합하면 피고인은 민주당 당원으로 제13대 대통령선거를 하루 앞둔 1987.12.15. 민정당측에서 노태우후보를 당선시킬 목적으로 다량의 물량공세를 펴고 있다는 소문을 듣고 있던 차에 피고인과 같은 민주당 당원인 공소의 공소외 4와 공소외 5가 반정부락 마을 입구에 낯선 오토바이 한대가 세워져 있고 그 뒷좌석에 민정당 대통령후보의 사진 유인물 등과 함께 위 물건이 얹혀 있는 것을 발견, 민정당측에서 유권자들에게 제공하려는 물건으로 의심을 하고 피고인에게 연락하여 피고인이 이들과 함께 위 물건을 자세히 살펴본 결과 과연 민정당측에서 집집마다 돌리려는 것으로 결론짓고 위 물건을 그 증거물로 사용할 목적으로 가져가서 같은 날 12:00경 안의시장에서 열린 민주당 대통령후보의 지원유세장에 모인 청중들에게 이를 민정당측에서 돌리는 물량공세의 증거물로 제시한 후 민주당사에 보관해 두었다가 그 이틀후 공소외 1의 것으로 밝혀지는 바람에 사과를 하고 그에게 되돌려 준 사실을 인정할 수 있는바, 위 사실관계에 의하여 인정되는 피고인이 위 물건을 가져가게 된 동기나 경위, 그 전후의 상황 등에 비추어 보면 피고인이 비록 공소외 1의 것을 민정당측에서 집집마다 돌리려고 물건으로 오인한 잘못이 있다 하더라도 피고인에게 위 물건에 대한 소유권을 배제하고 피고인의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이를 이용하고 처분할 의사 즉 불법영득의 의사가 있었다고는 볼 수 없음이 상당하다. 따라서 이건 공소사실 중 절도의 점은 피고인에게 불법영득의 의사가 있었음에 대한 증명이 없는 때에 해당하여 무죄인데도 원심은 이 점과 나머지 대통령선거법위반의 점을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고함으로써 판결에 영향을 미쳤으므로 원심판결은 피고인의 대통령선거법위반의 점에 대한 항소이유와 검사의 항소이유를 살펴볼 필요도 없이 그 전부가 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 따라서 당원은 피고인의 항소를 받아들여 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 민주당 당원으로, 민정당의 노태우대통령후보가 제13대 대통령에 당선되지 못하게 할 목적으로 1987.12.15.12:00경 경남 함양군 안의면 석천리 소재 안의시장에서 열린 민주당 대통령후보자 김영삼의 지원유세장에서 단상에 올라가 그곳에 모인 200여명의 청중들에게 공소외 1의 성인용 슬리퍼 1켤레 등을 내보이며 이 물건이 민정당 당원들이 노태우 후보를 지지해 달라고 함양군 서하면 봉전리 반정부락에서 집집마다 돌리고 있는 것인데 빼앗아 왔다고 말하여 대통령입후보자인 노태우가 소속된 민정당에 관하여 허위사실을 공표하였다. 【증거의 요지】 판시사실은 1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 법정에서의 이에 일부 부합하는 진술기재 1. 원심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 2, 공소외 3의 법정에서의 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 2에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 등을 종합하여 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 피고인의 판시행위는 대통령선거법 제159조 제1항에 해당하는바 정해진 형 중 벌금형을 선택하여 그 금액의 범위내에서 피고인을 벌금 100,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 돈 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 【무죄부분에 대한 판단】 이 사건 공소사실 중 피고인은 1987.12.15.11:00경 경남 함양군 서하면 봉천리 반정부락 번지불상 소재 공소외 6의 집 앞길에서 공소의 공소외 3의 오토바이 뒤에 실려있던 피해자 한문화 소유의 어린이용 부츠 1켤레와 성인용 슬리퍼 1켤레 등 시가 9,000원 상당을 들고가 이를 절취하였다는 점에 관하여는, 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 그 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 송기방(재판장) 최진갑 권오봉

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 88노532 (1996352)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

대통령선거법 제159조

형사소송법 제325조 제334조 제364조

형법 제37조 제69조 제70조 제329조

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