대구고법 1988. 1. 13. 선고 87노1132 형사부 판결 : 상고

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상횡령)등][하집1988(1),451] 【판시사항】 불법영득의 의사가 없는 항목유용과 횡령죄의 성부(소극) 【판결요지】 학교법인의 이사가 그 법인이 운영하는 학교의 교장으로 재직하면서 학교운영상 필요경비가 부족하여 그 법인이 특별한 목적을 위하여 가지고 있던 비용을 항목을 유용하여 소비하거나, 융자를 받기 위하여 담보로 제공하는 등 보관하고 있던 금원을 학교법인의 본래의 설립취지에 맞지 않게 사용하였다 하더라도 결국 위 학교법인의 이익을 위하여 사용한 이상 그에게 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다. 【참조조문】 형법 제355조 제1항 【참조판례】 대법원 1984.11.13. 선고 84도2112 판결(요형 형법 제355조(60) 526면 공743호51), 1986.6.24. 선고 86도538 판결(요형 형법 제355조(64) 526-1면 공781호971) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방법원 안동지원(86고합6, 87고합80(병합) 판결) 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 인정할 충분한 증거가 없는데도 불구하고 윈심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 변호인의 항소이유 제2점 및 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다. 먼저 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실 중 판시 제1의 나 (2항)과 제2항 및 판시 제1의 나 (1)항 중 금 61,050,000원을 제외한 나머지는 이를 충분히 인정할 수 있다. 그러나 원심판시의 범죄사실 중 피고인이 판시 제1의 나 (2)항과 판시 제2항의 각 금원 및 판시 제1의 나 (1)항 중 금 61,050,000원을 횡령하였다는 부분에 관하여 보건대 무릇 횡령죄가 되기 위하여는 행위자에게 불법영득의 의사가 있어야 하고 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁취지에 반하여 권한없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 의미한다고 할 것이며, 보관자가 소유자의 이익을 위하여 이를 처분하는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 불법영득의 의사를 인정할 수 없다고 할 것인데, 원심판결에 거시된 증거 중 피고인이 위 금원을 불법영득하였다는 이 부분 범죄사실에 부합되는 증거로는 원심 제1차 공판조서 중 이에 부합되는 피고인의 진술기재 부분이 있을 뿐 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐더러 오히려 검사와 사법경찰관사무취급 작성의 피고인과 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서와 검사 작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서의 각 기재에 의하면, 피고인은 1973.3.1.부터 1985.8.16.까지 자신이 설립한 (명칭 생략)학교법인의 이사로서 위 법인이 운영하는 (명칭 생략)고등학교의 교장으로 재직하면서 자기 개인의 명의로 사채를 빌어 학교시설을 확장하여 오던 중 위 사채의 원리금이 누적되어 감당하기가 어렵게 되자 원심판시 제1의 가항 기재와 같이 학교 수입금의 일부를 빼돌려 사채변제를 위하여 임의 소비하는 한편 학교의 필요경비가 부족하자 학교법인이 특별한 목적을 위하여 가지고 있던 비용을 항목을 유용하여 소비하거나 융자를 받기 위한 담보로 제공하기도 하였는데, 원심판시 제1의 나 (1)항의 금 91,050,000원 중 금 20,000,000원은 위 학교법인이 중소기업은행 안동지점에 부담하고 있던 채무의 변제를 위하여 소비하였고, 금 41,050,000원은 교직원의 봉급으로 지급하였으며, 제1의 나 (2)항의 정기예탁금 32,132,650원도 학교법인이 교직원에게 지급할 봉급의 재원을 마련하기 위하여 은행으로부터 금 30,000,000원을 융자받기 위한 담보로 제공한 것이고, 제2항의 앨범대금 7,700,000원도 학교법인이 앨범납품업자에게 지급하기 위하여 보관하고 있던 것을 학교법인이 부담하는 졸업생의 저축금 반환금으로 사용한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 위와 같이 보관하고 있던 금원을 위 학교법인의 본래의 취지에 맞지 아니하게 사용하였다 하더라도 결국 위 학교법인의 이익을 위하여 이를 사용한 이상 이 부분에 관하여는 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 할 수 없고 달리 이부분에 관하여 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 볼 특단의 사정을 인정할 아무런 증거도 없다. 그렇다면 이 사건 범죄사실 중 위에서 지적한 부분은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄라고 할 것인데 원심은 이 부분까지 유죄로 인정하여 피고인을 처단함으로써 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 불법영득의 의사에 관한 법리오해의 위법을 범하였다고 할 것이므로 위 양형부당의 주장에 관하여 판단할 필요도 없이 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1973.3.1.부터 1985.8.16.까지 자신이 설립한 (명칭 생략)학교법인의 이사로서 위 법인이 운영하는 (상세주소 생략) 소재 (명칭 생략)고등학교 교장으로 재직하면서 위 학교 회계업무에 종사하던 자인 바, 1. 위 학교 설립시부터 학교 시설투자를 위하여 개인적으로 차용한 사채원리금이 누적되자 이를 감당하지 못하고 위 학교수입금 등으로 이를 변제하기로 마음먹고, 가. 1984.1.5. 위 학교 서무과에서 학생들로부터 학교회계에 속하는 입학금, 수업료 및 학도호국단비 등 수입금 879,780원을 수납하여 위 학교를 위하여 업무상 보관중 그 무렵 그곳에서 피고인에 대한 채권자인 공소외 2 외 11명에게 채무원리금 변제금으로 임의 소비하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 1985.6.25.까지 사이에 같은 장소에서 원심판시 별지목록 기재와 같이 모두 199회에 걸쳐 위 학교수입금 합계 금 373,596,436원을 같은 방법으로 임의 소비하여 이를 횡령하고, 나. 1984.6.22. 같은 시 소재 중소기업은행 안동지점에서 같은 달 16.부터 1986.6.16.까지 2년간의 기간을 정하여 위 학교를 위하여 업무상 보관중인 위 학교 재단이사장인 공소외 3 명의로 예약하여 둔 위 학교수익용 기본재산인 정기예탁금 91,050,000원을 임의 인출하여 그 중 금 30,000,000원을 그 무렵 위 학교 서무과에서 피고인의 채무원리금 변제용으로 임의소비하여 이를 횡령하고, 2. 1985.6.29. 학교교육에 직접 사용되는 기본재산은 담보에 제공할 수 없음에도 안동시 (상세주소 생략) 소재 위 학교교지로 사용하고 있는 임야 6,344평방미터와 위 학교 체육장으로 사용하고 있는 같은 동 산 279 소재 전 6,787평방미터, 같은 동 산 80의1 소재 임야 7,549평방미터, 같은 동 산 82의10 소재 임야 272평방미터를 공소외 4 앞으로 채권최고액 금 8천만원에 근저당설정 한 것이다. 【증거의 요지】 당원이 인정하는 범죄사실에 대한 증거의 요지는 검사 작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재를 보태고 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 5에 대한 진술조서의 기재를 빼는 이외에는 원심판결의 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 제1의 가,나 소위는 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호, 형법 제356조에, 판시 제2의 소위는 사립학교법 제73조 제2호, 제28조에 각 해당하는 바 사립학교법위반죄에 대하여는 소정형 중 징역형을 선택하고, 피고인의 위 두 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그 형이 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 형법 제38조 제1항 제2호 후단의 제한내에서 경합범가중을 하고, 이 사건은 그 동기에 참작할 사유가 있을 뿐더러 피고인으로부터 위 학교법인을 인수한 공소외 6이 피고인을 대신하여 학교법인에 피해액을 전부 변상한 점 등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 그 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하되, 앞서 본 바와 같이 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 피고인이 (1) 1984.6.22.경 정기예탁금 91,050,000원을 인출하여 학교법인을 위하여 보관중 그 중 자기의 사채변제조로 소비한 나머지 금 61,050,000원을 횡령하고, (2)1985.2.25. 위 학교법인의 정기기탁금 32,132,650원을 임의로 은행에 담보로 제공하여 이를 횡령하고, (3) 1984.9.24.부터 1985.2.25. 사이에 앨범대금 명목으로 보관하고 있던 금 7,700,000원을 학생들의 저축금 반환금으로 소비하여 횡령하였다는 부분은 앞서 파기이유에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄이나 유죄로 인정한 판시 특정경제범죄처벌등에관한법률위반죄와 포괄일죄의 관계에 있으므로 이 부분에 대하여 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정용인(재판장) 강문종 이교림

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 87노1132 (1997388)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

사립학교법 제28조 제73조

형사소송법 제325조 제364조 제369조