서울고법 1987. 7. 24. 선고 87나1780 제9민사부판결 : 확정

[추심금청구사건][하집1987(3),43] 【판시사항】 저당권부채권을 저당권과 분리하여 양도할 수 있는지 여부 【판결요지】 저당권을 그 피담보채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못하도록 저당권의 부종성을 강화한 민법(제361조)하에서는 저당권이 소멸하기 이전에는 피담보채권만을 저당권과 분리하여 양도하지 못한다고 보아야 할 것이다. 【참조조문】 민법 제361조, 제449조 【참조판례】 대법원 1974.2.26. 선고 72다2560 판결(요민Ⅰ민법 제357조(27)601 민판집195-289) 【전 문】【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울지방법원 북부지원(86가합730 판결) 【주 문】 1. 원판결을 취소한다. 2. 피고는 원고에게 금 5,315,000원 및 이에 대하여 1986.8.6부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 3. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 4. 위 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(채권압류 및 추심명령), 갑 제2호증의 1, 2(각 등기부등본), 갑 제7호증(송달증명원), 갑 제8호증의 1(근저당설정등기신청서), 동호증의 2(위임장)의 각 기재와 원심증인 소외 1의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1986.6.27. 소외 2에 대한 약속어음청구사건의 집행력있는 판결정본에 의하여 서울지방법원 북부지원 86타7021, 7022호로서 청구금액 5,315,000원으로 하여 위 소외 2의 피고에 대하여 가지는 서울 도봉구 (주소 생략) 대지 및 그 지상 주택에 대한 근저당권부채권 중 금 12,500,000원에 관하여 압류 및 추심명령을 받고, 그 다음날 위 채권압류 및 추심명령이 피고에게 송달된 사실, 원고는 위 압류 및 추심명령에 앞서 위 집행력있는 판결의 청구원인과 같은 사실을 신청원인으로 하여 가압류결정을 받아 1986.1.22. 위 근저당권부채권가압류등기를 경료한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없다. 피고는 위 소외 2의 근저당권부채권은 피고가 1985.12.11.에 액면금 6,500,000원, 만기 1986.1.30. 지급지 및 발행지 모두 서울특별시, 수취인 위 소외 2로 된 약속어음을 발행하여 위 소외 2에게 교부함으로써 발생한 약속어음금 채무인바, 위 소외 2는 1985.12.20. 위 약속어음을 소외 3에게 배서양도하였고, 피고는 1986.1.18. 위 소외 3에게 위 어음의 원인채무원금인 금 4,650,000원을 변제함으로써 위 근저당권부 채권은 소멸되었다고 항변한다. 살피건대, 저당권을 그 피담보채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못하도록 저당권의 부종성을 강화한 민법(제361조 참조)하에서는 저당권이 소멸하기 이전에는 피담보채권만을 저당권과 분리하여 양도하지 못한다고 보아야 할 것인바, 위 소외 2가 피고에 대한 약속어음금채권을 위 소외 3에게 양도함에 있어서 그 담보인 근저당권도 함께 양도하였다는 점에 대하여 아무런 주장과 입증이 없고, 설사 위 약속어음금채권과 함께 근저당권도 함께 양도하였다 하더라도 그 등기를 경료하지 아니하는 동안에 먼저 위에서 본 가압류등기를 경료한 원고에 대하여 위 양도로써 대항할 수 없다 할 것이므로 피고의 위 항변은 어느모로 보나 그 이유없다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 추심금 5,315,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장송달 다음날임이 기록상 명백한 1986.8.6.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정의 이율인 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이니 이의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원판결을 취소하여 피고에게 위 인용금액의 지급을 명하고, 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하여 가집행의 선고를 붙이기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김연호(재판장) 김시수 김영식

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 87나1780 (1991729)

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