대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1273 판결

[강도살해ㆍ특수강도ㆍ특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수절도)ㆍ특수절도ㆍ장물취득][집34(3)형,507;공1986.10.15.(786),1338] 【판시사항】 가. 범죄집단의 일원으로부터 장물을 취득한 경우, 장물취득죄의 성부 나. 야간에 절도목적으로 출입문의 자물통고리를 절단하고 집안으로 침입하려다가 발견된 경우, 특수절도의 실행의 착수여부 【판결요지】 가. 장물죄는 타인(본범)이 불법하게 영득한 재물의 처분에 관여하는 범죄이므로 자기의 범죄에 의하여 영득한 물건에 대하여는 성립하지 아니하고 이는 불가벌적 사후행위에 해당하나 여기에서 자기의 범죄라 함은 정범자(공동정범과 합동범을 포함한다)에 한정되는 것이므로 평소 본범과 공동하여 수차 상습으로 절도등 범행을 자행함으로써 실질적인 범죄집단을 이루고 있었다 하더라도, 당해 범죄행위의 정범자(공동정범이나 합동범)로 되지 아니한 이상 이를 자기의 범죄라고 할 수 없고 따라서 그 장물의 취득을 불가벌적 사후행위라고 할 수 없다. 나. 야간에 절도의 목적으로 출입문에 장치된 자물통 고리를 절단하고 출입문을 손괴한 뒤 집안으로 침입하려다가 발각된 것이라면 이는 특수절도죄의 실행에 착수한 것이다. 【참조조문】 가. 형법 제362조 / 나. 형벌 제331조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 정영덕 【원심판결】 서울고등법원 1986.5.27 선고 86노725 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 각 55일을 각 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 변호인 변호사 정영덕의 상고이유에 대하여, 1) 먼저 피고인 1에 대한 부분에 관하여 보건대, 장물죄는 타인(본범)이 불법하게 영득한 재물의 처분에 관여하는 범죄이므로 자기의 범죄에 의하여 영득한 물건에 대하여는 성립되지 아니하고 이는 불가벌적 사후행위에 해당한다고 할 것이지만, 여기에서 자기의 범죄라 함은 정범자(공동정범과 합동범을 포함한다)에 한정되는 것이므로, 변호인이 주장하는 바와 같이 위 피고인이 평소 본범과 공동하여 수차 상습으로 강도 및 절도행위를 자행함으로써 실질적인 범죄집단을 이루고 있었다고 하더라도, 당해 범죄행위의 정범자(공동정범이나 합동범)로 되지 아니한 이상 이를 자기의 범죄라고 할 수 없고, 따라서 그 장물의 취득을 불가벌적 사후행위라고 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 2) 다음으로 피고인 2에 대한 부분에 관하여 보건대, 원심판결이유에 의하면, 원심은 판시 제4,5,6,7의 각 범죄사실을 인정한 다음 이를 포괄일죄의 관계에 있는 것으로 판단하여 그 법률을 적용함에 있어서 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항, 형법 제331조 제2항으로 의율한 제1심판결을 유지하고 있는바 포괄일죄의 경우에는 그중 법정형이 가장 중한 죄에 나머지의 행위를 포괄시켜 하나의 죄만이 성립된다고 할 것이므로 위 범죄사실에 대한 법률을 적용함에 있어서, 그중 가장 중한 죄인 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항, 형법 제331조 제2항만을 적용한 조치는 타당하다. 따라서 원심이 유지한 제1심판결이 그 판시 제5의 (다)항의 범죄사실에 대한 해당법조를 따로이 기재하지 아니한 것은 이와 같은 이유에서 비롯된 것일 뿐이고, 변호인이 주장하는 바와 같이 이를 형법 제331조 제2항으로 의율한 것은 아니라고 볼 것이며, 또한 위 제1심 판결 이유기재에 의하면, 위 판시 제5의 (다)항 기재의 범죄사실은 형법 제331조 제1항에 해당하는 범죄임이 뚜렷하고, 야간에 절도의 목적으로 출입문에 장치된 자물통 고리를 절단하고 출입문 유리 1매를 손괴한 뒤 집안으로 침입하려다가 발각된 것이라면 이는 위 죄의 실행에 착수한 것이라고 할 것이므로, 이를 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(특수절도)죄에 포괄시킨 원심의 조치는 정당하며, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 실행의 착수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로, 논지는 이유없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 대하여, 피고인은 1984.8.22 서울지방법원 동부지원에서 절도미수죄로 징역 1년에 2년간 집행유예의 선고를 받아 그 집행유예기간중에 있기 때문에 위 집행유예기간을 넘기기 위하여 이 사건 상고에 이르렀다는 것인바, 이와 같은 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 피고인 2의 상고이유에 대하여, 원심이 유지한 제1심판결이 들고있는 증거를 종합하면 같은 피고인에 대한 제1심 판결 판시 제1의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여, 원심판결에 사실을 그릇 인정한 위법이 있음을 가려낼 수가 없고, 같은 피고인에 대하여 징역 9년이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 것은 적법한 상고이유로 내세울 수 없음이 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 명백하므로 논지는 모두 이유없다. 4. 따라서 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 각 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 86도1273 (2085445)

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