서울고법 1988. 11. 11. 선고 85노3115 제1형사부판결 : 확정

[보건범죄단속에관한특별조치법위반(식품)][하집1988(3.4),437] 【판시사항】 유지가 식품위생법 소정의 식품가공업허가를 받아야 할 식품에 해당되는지 여부(적극) 【판결요지】 유지는 완제품은 아니나 다른 식품회사에 납품하면 그 회사에서 이를 정제하고 첨가물을 첨가하여 마아가린, 쇼트닝 등 완제품으로 제조하는 것이므로, 이는 구 식품위생법시행령(1986.11.11. 대통령령 제12000호로 개정되기 전의 것) 제9조 제30호에서 말하는 중간제품에 해당한다 하겠고, 위 유지가 그대로 식용하기에 적합하지 않다고 함은 그것이 식품이 아니라는 이유는 되지 아니하고 오히려 식품은 사람이 먹을 수 있는 성질을 가지는 것으로 족하고 동 시행령에서 식품의 하나로서 중간제품을 들고 있는 것은 식품중에도 그 자체로서는 식용에 적합하지 아니한 것도 있음을 명백히 나타내고 있다고 하겠다. 【참조조문】 구 식품위생법 제2조, 제22조, 제23조, 동법시행령 제9조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 제1심 인천지방법원(85고합228 판결) 【주 문】 피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인 1이 제조한 이 건 동물성 유지는 정제과정을 거치지 않은 것으로 음식물의 조리에 사용할 수 없으므로 식품위생법시행령 제9조 제30호에서 정하는 중간제품이 아님에도 불구하고 원심은 이를 중간제품인 식품에 해당하는 것으로 사실을 오인하여 위 피고인을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였는 바, 만일 이건 동물성 유지를 식품으로 보아 그 제조에 식품가공영업허가를 받아야 한다고 보면 ① 석유의 원료인 원유에서 추출된 나프타를 사용하여 빙초산이 만들어지고 빙초산에서 주정이 만들어지므로 정유공장이나 빙초산 생산공장도 식품위생법상이 허가를 받아야 할 터인데 그렇지 않고, ② 염수에서 수분을 증발시켜 소금을 생산하는 데에도 식품가공영업허가를 얻어야 할 터인데 허가없이 천일염을 생산하고 있으며, ③ 어류에서 채취되는 어유도 정제를 하지 않고는 식용이 불가능함에도 여기에는 식용유지제조영업허가나 식품가공영업허가가 요구되지 않고 수산청장의 허가만 받으면 되고, ④ 수입 우지에는 정제유지와 일반우지가 있는데 정제우지만 식품으로 다루어질 뿐 일 반우지는 허가없이 수입되어 국내 식품제조업체에서 정제한 다음 식품으로 제조가공하고 있는 점 등에 비추어 부당하고, 둘째 피고인 1이 이건 유지를 제조함에 있어서 식품위생법상의 영업허가를 받아야 한다는 말을 듣고 관할 인천 남구청의 담당공무원에게 질의하였던 바, 보건사회부는 동물성 유지의 생산업체는 식품가공영업허가가 필요한 것으로 하고 있으나 공무원 자신으로서는 위 피고인의 경우 식용유지제조영업허가를 받아야 한다고 본다는 취지의 답변을 들었으나 위 피고인으로서는 이건 동물성 유지는 식용유지가 아니라고 판단하였기에 위 담당공무원과의 견해차이로 허가를 얻지 못하고 있던 중 보건사회부의 회시에 따라 피고인들이 식품가공영업허가를 받아야 하는데 받지 않았다는 이유로 기소되기에 이르렀으니 위 피고인으로서는 이건 범행이 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하여 저지른 것이고 그 오인에 정당한 이유가 있으므로 이 점에서도 피고인들 유죄로 인정한 원심판결은 잘못이고, 셋째 피고인들이 유죄라 하더라도 이건 유지가 유해식품은 아니고 사후에나마 식품가공영업허가를 받은 점 등에 비추어 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다고 함에 있고, 검사의 피고인들에 대한 항소이유의 요지는, 피고인들의 이건 범행은 비위생적인 생지에 인체에 해로울 가능성이 있는 첨가제를 투입한 것으로서 부정식품을 근절하기 위해서는 엄벌에 처해야 하는 점에 비추어 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다고 함에 있다. 살피건대, 식품위생법 제2조 제1호는 식품을 모든 음식물을 말하되 의약으로서 섭취하는 것은 제외한다고 규정하고 있고, 같은 법 제21조 제1항, 제22조 제1항에 의하면 식품 또는 첨가물의 제조업, 가공업 중 대통령령이 정하는 영업을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 영업의 종류별, 영업소별로 보건사회부장관, 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사의 허가를 받도록 되어 있으며 이건 범행시의 위 대통령령인 같은법시행령(1984.4.13. 영 제11409호) 제9조 제30호는 위 법 제22조의 규정에 의한 영업의 종류의 하나로서 식품가공업이라 하여 식품원료를 추출, 분쇄, 혼합 등의 방법으로 단순히 가공하여 식용할 수 있는 식품을 제조하거나 다른 식품의 제조, 조리 등에 사용하는 중간제품을 제조하는 영업을 들고 있는 바, 피고인 1이 제조한 이건 유지는 완제품은 아니고 다른 식품회사에 납품하면 그 회사에서 이를 정제하고 첨가물을 첨가하여 마아가린, 쇼트닝 등 완제품을 제조하는 것임을 알 수 있어서 이건 유지는 정확히 위 시행령에서 말하는 중간제품에 해당한다 하겠고, 이건 유지가 그대로 식용하기에 적합하지 않다고 함은 그것이 식품이 아니라는 이유는 되지 아니하고 오히려 식품은 사람이 먹을 수 있는 성질을 가지는 것으로 족하고 위 시행령에서 식품의 하나로서 중간제품을 들고 있는 것은 식품 중에도 그 자체로는 식용에 적합하지 아니한 것도 있음을 명백히 나타내고 있다고 하겠다. 나아가 이건 유지와 유사한 물품들이 식품으로 취급되지 아니하는 예도 있다는 사유만으로는 이건 유지를 식품으로 인정함에 아무런 장애가 되지 아니할 뿐 아니라, 나프타 또는 빙초산은 그 자체가 식품이 아니고, 천일염의 제조에는 가공이라고 할만한 과정이 없어서 여기에는 허가가 문제될 여지가 없고, 어유의 제조에 관하여서는 수산업법 제44조 제1항, 동 시행령 제45조 제1호에 의하여 수산청장의 허가를 얻도록 되어 있어서 허가관청만 다를 뿐 식품위생법상의 허가와 같은 의미의 허가를 요하며, 수입유지 중 일반유지도 그것을 식품으로 가공할 목적으로 수입하는 한 정제유지와 마찬가지로 식품으로서 수입허가대상이라 하겠고 이에 반하는 관행이 있다 하여도 이는 잘못된 것으로서 그것 때문에 이건 유지가 식품이 아니라고 할 이유는 되지 아니하므로 피고인들의 첫째주장은 그 이유 없다. 다음으로 법률의 착오에 관한 피고인들의 주장을 배척한 원심의 조처는 타당하다고 보여지므로 위 항소이유의 둘째점도 이유 없고, 끝으로 이 사건에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면 원심의 형량도 적절하므로 이 점에 관한 피고인들과 검사의 항소논지도 그 이유없다. 그렇다면 피고인들과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 위 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이일영(재판장) 서태영 윤형한

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 85노3115 (1996870)

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[ 참조조문 ]

수산업법시행령 제45조

식품위생법 제2조 제21조 제22조 제23조

형사소송법 제364조

식품위생법시행령 제9조

수산업법 제44조

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