서울고법 1984. 4. 24. 선고 84노138,84노959(병합) 제1형사부판결 : 상고

[업무상횡령등피고사건][하집1984(2),367] 【판시사항】 1. 포괄적 1죄에 있어서의 공소사실의 특정정도 2. 예금계약의 성립요건 3. 일정한 일시장소에 집합하여 모의하지는 않았으나 암묵리에 순차 서로 협력하여 은행예금을 부정유출한 경우, 업무상 횡령의 공동정범의 성부 4. 피해법익이 단일하고 단일한 범의가 계속적으로 발현된 일련의 업무상횡령의 죄수 5. 은행법이나 저축증대와 근로자재산형성지원에 관한 법률에 반하는 예금행위의 효력 6. 배임수재죄에 있어서 「부정한 청탁」의 의미 7. 피고인의 측근자로 후일 심경변화를 일으켜 진술을 번복할 우려가 있는 경우 증거보전절차의 적법여부 8. 수뢰에 관련된 직무를 현재 담당하고 있을 것이 수뢰죄의 성립요건인지 여부 9. 직장상사의 지시에 의한 금원공여행위와 기대가능성 【판결요지】 1. 포괄적 1죄에 있어서는 1죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정할 수 있을 정도로 표시할 필요가 없고 범행의 시기와 종기, 장소, 피해액의 합계, 범행방법등을 기재함으로써 공소장에 기재한 공소사실 즉 소인은 특정된다. 2. 예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라서 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하며 금융기관의 직원이 그 받은 돈을 금융기관에 입금하지 아니하고 이를 착복 타에 유용하였다 할지라도 은행과 예금주 사이에는 적법한 예금계약이 성립되었다 할 것이다. 3. 갑은 은행의 대리로서 고객이 예금한 돈과 인장을 교부받아 보통예금으로서 소정의 예입절차를 이천한 후 예금지급청구서에 동인몰래 날인하여 인출 착복하는등 여러가지 방법으로 예금을 횡령하였고, 을은 갑으로부터 위 사실을 듣고서도 추진하는 사업이 성공하면 인출금원을 입금시켜 범행을 은폐할 수 있으리라는 판단으로 그와 같은 자금의 계속적인 공급을 부탁하여 그 돈을 사용하였고, 병은 갑의 부탁으로 을의 회사에 입사하여 자금운용감시 혹은 자금관리를 직접하였다면 이들은 위 인정의 예금횡령범행에 적극 관여한 사실을 인정하기에 충분하고, 동 갑, 을, 병 3인이 일정한 일시에 일정한 장소에 집합하여 모의한 바 없었다 할지라도 위와 같은 상호관계하에서 암묵리에 서로 협력하여 은행예금을 부정유용할 공동범의를 실현하려는 의사상통하에 포괄적으로 상호동심일체가 되어 갑에 의하여 이건 자금인출이 자행된 이상 공동정범으로서 업무상 횡령의 죄책을 면할 수 없다. 4. 죄명이 업무상횡령으로서 동일하고, 피해법익은 한국상업은행으로서 단일성이 있으며, 예금의 종류와 예금주의 태도등에 따라 구사한 범행수법의 태양이 다른 바는 있어도 예금횡령이라는 단일한 범의가 계속적으로 발현된 일련의 범행이라면 이들 소위를 업무상횡령의 포괄적 1죄로 의률한 조처는 정당하다. 5. 은행법이나 저축증대와 근로자재산형성지원에 관한 법률은 그 목적이 내자동원의 원활과 그의 효율적인 운영을 기하는 한편 금융질서 확립에 기여하고자 함에 있고 이에 반하는 일정한 행위는 금융질서를 문란케 하는 것이므로 이를 금하여 금융질서의 확립을 도모하려 함에 있다할 것이나 그 위반으로 인한 예금행위의 효력까지 부정하려는 것은 아니다. 6. 배임수재죄에 있어서의 부정한 청탁이란 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁이면 족하다. 7. 16여년간 피고인의 부관 또는 비서관으로서 피고인을 측근에서 보좌해온 인간관계에 있었던 (갑)이 후일 법정에 불출석하거나 심경변화를 일으켜 진술을 번복할 우려 있음은 추측키 어렵지 아니하므로 그와 같은 예단하에 취하여 진것으로 보여지는 검찰의 신청에 의한 동인에 대한 증거보전절차는 적법하다. 8. 공무원의 직무의 공정과 이에 대한 사회일반의 신뢰를 보호법익으로 하는 뇌물죄의 본질에 비추어 수수당시에 있어서 공무원인 이상 수뢰에 관련된 직무를 현재 담당하고 있음은 수뢰죄의 요건이 아니라고 봄이 상당하다. 9. 공무원에게 금원을 공여한 행위가 직장 상사의 지시하에 행해진 것이라하더라도 그와 같은 사정만으로 동인에게 뇌물공여 이외의 반대행위를 기대할 수 없는 불가피한 경우였다고는 볼 수 없다. 【참조조문】 1. 형사소송법 제254조 / 2. 민법 제111조, 제532조, 제702조 / 3. 형법 제30조, 제356조 / 4. 형법 제37조, 제356조 / 5. 민법 제103조 / 6. 형법 제357조 / 7. 형사소송법 제184조 / 8. 형법 제129조 / 9. 형법 제12조, 은행법 제29조, 저축증대와 근로자재산형성지원에 관한 법률 제38조, 저축증대와 근로자재산형성지원에 관한 법률 제39조 【참조판례】 1962. 4. 12. 선고, 4294형상646 판결(요 형사소송법 제254조(14) 1428면), 1968. 10. 22. 선고, 67도1666 판결(요 형법 제357조(1) 1377면 집16③형31), 1974. 5. 28. 선고, 73다1538 판결(요 저축증대에 관한 법률(폐) 제19조(1) 184면 카10720), 1975. 2. 22. 선고, 75도1680 판결, 1975. 11. 11. 선고, 75다1224 판결(요 민법 제702조(1) 492면 카11054 집23③민68), 1977. 4. 26. 선고, 74다646 판결, 1984. 8. 14. 선고, 84도1139 판결(공 738호 1568) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 19인 【항 소 인】 검사 및 피고인들 【제1심】 서울형사지방법원(83고합875, 876, 995(각 병합) 판결 및 84고단1653 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 회사, 9 회사, 10 회사에 대한 부분 및 피고인 11 회사에 대한 유죄부분을 각 파기한다. 피고인 1을 징역 15년 및 벌금 7,930,000,000원에 피고인 2, 3을 각 징역 1년 6월에, 피고인 4, 5를 각 징역 1년에, 피고인 6, 7을 각 징역 5년에, 피고인 8 회사를 벌금 3,910,000,000원에, 피고인 11 회사를 벌금 5,000,000원에, 피고인 9 회사, 10 회사를 각 벌금 500,000원에 각 처한다. 피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 10,000,000원을 1일로 환산한 기간 동 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 130일을, 피고인 2, 3에 대하여는 115일씩을, 피고인 4, 5, 6, 7에 대하여는 120일씩을 위 각 형(다만, 피고인 1에 대하여는 위 징역형)에 각 산입한다. 피고인 4로부터 금 20,000,000원 피고인 5로부터 금 9,345,000원, 피고인 6으로부터 금 81,869,400원, 피고인 7로부터 금 53,702,000원을 각 추징한다. 피고인 11 회사의 1982년도 제1기분 부가가치세 부당공제의 점은 무죄. 피고인 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20의 각 항소와 원심판결중 피고인 11 회사에 대한 무죄부분에 관한 검사의 항소를 각 기각한다. 이 판결선고전의 당심구금일수중 110일을 피고인 12에 대한 원심선고형에 산입한다. 【이 유】 제1. 항소이유에 대한 판단 편의상 업무상횡령 및 방조, 배임증수재, 뇌물수수 및 공여, 조세범처벌법위반, 건축법, 관광사업법, 자연공원법 및 산림법위반, 부정수표단속법위반부분으로 죄명에 따라 나누어 관련 피고인들의 각 항소이유를 순차 검토하기로 한다. 1. 피고인 1, 12 및 피고인 2의 업무상횡령에 관한 부분 가. 항소이유의 요지 (1) 피고인 1의 변호인들의 각 항소이유의 요지, 제1점은 업무상횡령죄의 경우 장기간에 걸쳐 수백회 행하여졌고 각개의 행위가 심히 근접되어 있는 것도 아니며 공범자도 때에 따라 다르고, 행위의 태양도 동일하지 않는 경우는 물론, 행위가 동일 죄질이고 수단, 방법이 유사하더라도 통상 1회의 횡령때마다 1죄의 성립이 있으므로 이러한 경우 공소사실을 특정함에는 각 행위별로 내용을 구체적으로 표시하여야 하며, 공동정범의 경우 최소한 공모와 실행행위의 내용을 특정하여야 하는바 이건 공소장기재에 의하면, 최초 피고인 12가 공소외 1의 예금 3,000만 원을 횡령한후 동 피고인 및 피고인 1, 2가 언제, 어디에서 은행예금을 어떤 방법으로 횡령하기로 공모하였는가에 관한 구체적 적시가 없고, 피고인별 영득금액이 명확치 아니하며, 예금주는 어느 한사람도 표시된바 없으려니와 사채업자가 실행행위자인 피고인 12에게 금원을 교부하게 된 경위와 거래성격 및 예금계약의 성립시기에 관계된 현금 또는 어음, 수표등의 구분, 범행기간중 피고인 12의 담당업무내용 및 범행을 한 예금창구의 특정등의 설시가 전혀 없고, 적시된 부정인출 내지 영득의 방법과 대비하면 업무상횡령 이외에도 절도 또는 사기로 볼 수 밖에 없는 경우가 대부분임에도 불구하고 이를 가리지 아니하고, 착복횡령인지 소비횡령인지 조차 구별함이 없이 동 피고인들을 업무상횡령의 공동정범으로 기소하고 있어, 이는 공소사실이 특정되지 아니하여 공소제기의 방식에 위배되므로 원심으로서는 마땅히 이부분 공소를 기각하여야 함에도 불구하고 이를 간과한 채 심판하였으니 이는 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 제2점은, 원심이 유죄인정의 근거로 채택한 증거들을 검토하여 보면, 피고인 12의 원심 및 검찰에서의 진술은 이부분 공소사실중의 일부인 금원거래내용만을 사실대로 진술하고 있음에 불과하고, 피고인 1, 2의 원심 및 검찰에서의 각 진술 역시 조달받은 사업자금의 액수에 관하여만 사실을 인정하였고 범행가담사실 자체는 부인하고 있으며, 원심증인 공소외 2, 3은 원심과 검찰에서 자기들이 조사한 거래금액에 관하여 진술하고 있음에 불과하고, 원심에서 증인으로 나선 예금주들의 각 진술은 주로 1983. 7. 내지 8.경 동인들의 예금에 관계되는 부분에 국한되고 있을 뿐이며, 도리어 피고인 12, 1, 공동피고인 3, 원심증인 공소외 1의 각 진술을 종합해 보면, 사채업자 겸 중개인 공소외 1은 1979. 4.경 동인소유인 금 3,000만 원을 상업은행 혜화동지점에 가명으로 예금하고 피고인 12로 하여금 이를 인출하여 자금수요자에게 고리채로 대여하도록 승인하였음이 명백하므로 피고인 12는 처분권에 기하여 위 3,000만 원을 인출하여 은행이자를 넘는 사채이자 상당액과 자신의 구전을 공제한 잔액을 피고인 1에게 대여하였음이 분명하고, 그 이래 4년 4개월의 장기간에 걸쳐 피고인 12의 그와 같은 조성사채운영에 관하여 피고인 1은 피고인 12가 사채중개인들과의 합의에 의하여 사업자금을 합법적으로 전달한 것으로 알고 있었으며 사업자금에 대한 담보로 자기가 가지고 있는 모든 부동산의 권리증과 관련회사의 주식 전부는 물론, 차용금액에 대한 당좌수표까지 발행교부하고 있었으므로 횡령의 범의조차 없었고, 사채중개인 공소외 1이나 공소외 4 등은 전주들의 사전승인을 얻어 혜화동지점에 가장예금행위를 시켜 사채원금을 못받을 경우 은행상대의 소를 제기할 준비조치를 취한 것에 불과하므로 그들 모두 각자의 입장에서 모두 만족을 느낀 나머지 모두의 명시 내지 묵시적 동의 아래 피고인 12로 하여금 사설은행의 역할을 담당케 한 변태적 금원거래가 성립되어온 것이 사안의 진상임을 밝혀볼 수 있을 뿐이므로 피고인 12의 예금관계금원의 취득은 어느모로 보나 업무상 횡령죄를 구성할 수 없음에도 불구하고 원심이 이부분 공소사실을 그대로 인정 처단하였으니 원심판결에는 증거판단을 그르친 나머지 사실을 오인하고 업무상횡령죄의 구성요건을 오해한 위법이 있다는 것이며, 제3점은 가사 유죄라 하여도 피고인 12의 범행에 피고인 1 및 피고인 2의 가담시기가 각기 달라 포괄일죄인 업무상횡령의 공동정범으로 의률할 수 없음에도 원심이 이를 3분함이 없이 포괄일죄로서 의률하고 말았으니 원심판결에는 이유불비의 위법이 있다는 것이다. (2) 피고인 12의 변호인의 항소이유 요지 전주를 대리하거나 또는 전주를 겸한 사채업자가 동 피고인에게 맡긴 자금은 정상적인 예금조성이 아니며 사채이자와 은행예금금리의 차액인 차금을 목표로 한 것으로서 동 피고인 명의로 발행된 허위내용의 수기통장을 만들어 받고 자금운용의 처분을 동 피고인에게 암묵리에 위임하고, 사채업자들로부터 철저히 교육을 받은 심부름꾼, 전주 또는 전주의 심부름꾼에 의하여 사전 약속된 암호에 의해 식별되어져 구체적인 담당업무와 관계없이 같은 창구에서 동 피고인에게만 맡겨지고, 동 피고인에 의해 512억 원은 (명칭 생략)그룹으로 536억 원은 사채업자를 통하여 전주에게 환류되고, 18억 원은 동 피고인의 커미션으로 남겨진 과정에서 혜화동지점에 잠시 예치된 상태에 불과하며, 철저히 노출을 꺼리고 경제정세에 관한 한 정보나 분석력이 누구보다도 예리하며, 이건 자금을 사용한 피고인 1과도 깊은 유대관계를 유지해온 사채업자들의 간계에 빠져 그들의 인질이 된 피고인 12가 장기간 감쪽같이 저질러온 그와 같은 금융사고는 사채조직에 연결된 자금의 출처를 간단히 예금주로, 사채조직을 치밀하게 운영하면서 동 피고인과 교섭하여 자금을 공급해온 사채업자를 중개인으로, 동 피고인이 인수한 자금을 일단 혜화동지점에서 받아 두었다가 당초부터 예정된 자금활용에 공하기 위하여 사용하는 것을 은행예금의 부정인출, 즉 횡령이라는 고정관념으로 파악할 수 없는 것임이 진상임에도 불구하고 원심은, 문제가 되자 당초의 숨은 의도대로 통장을 근거삼아 선의의 예금주임을 자처하는 전주 또는 사채업자들의 신빙성없는 진술과 고정관념에 사로잡힌 수사기관의 관계, 피고인들 및 참고인들에 대한 조사결과를 근거로 동 피고인의 소위를 업무상횡령죄에 의률하고 말았으니 그와 같은 원심조처는 제반증거에 의하여 밝혀진 사안의 진상을 외면한 처사이므로 그 시정을 바란다는 취지여서 결국 피고인 1의 변호인들이 내세운 항소이유 제2점과 궤를 같이 하고 있다. (3) 피고인 2의 변호인들의 항소이유의 요지 제1점은, 동 피고인이 이건 업무상 횡령범행에 공모가담하였다는 공소장기재부분에는 객관적으로 범죄의 실행을 분담한 행위의 설시가 없고, 가담시점과 그 횡령액수가 얼마인지 전혀 특정되어 있지 아니함이 분명한데도 원심이 이를 간과한 채 심판한 조처에는 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 제2점은, 동 피고인에 대한 이건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 공동피고인 1, 12의 수사기관 및 원심법정에서의 진술뿐이라 할 것인데, 그 내용을 검토해 보아도 동 피고인은 피고인 12의 범행내용을 알고 있었다 또는 은행자금이 명성으로 흘러들어 간다는 사실정도는 알고 있었을 것이라는 정도에 불과하며, 더우기 범행가담에 상응한 아무런 보수나 이권의 약정조차 없었다함이 수사기관이래 3자 일치하는 진술내용이고 보면, 이를 근거로 동 피고인이 공모한 것임을 단정할 수는 없다 할 것이고, 다만 피고인 12가 은행을 상대로 한 사채업자들의 돈을 낮은 이자로 얻어 높은 이자로 피고인 1에게 대여해 주고 그 차액을 취득하고 있다는 사실 정도만 알면서 피고인 1과 피고인 12간을 오가며 직장상사인 피고인 1의 지시에 따른 심부름을 해준 것에 지나지 않은 터이므로 방조범으로 의률처단함은 별론으로 하고 원심이 동 피고인을 공동정범으로 의률한 처사에는 사실을 그릇 인정하고 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 제3점은, 피고인 12와 의형제를 맺어 친하게 지내게 된 것이 계기가 되어 그의 알선으로 (명칭 생략)그룹에 입사하게 되었고 그리하여 피고인 12와 피고인 1에게 철저히 이용만 당하였고, 아무런 이득을 얻은 바도 없으며 그 잘못을 뼈저리게 반성하고 있는점등 정상에 비추어 원심형량이 과중하므로 관대한 처분을 바란다는 것이다. 나. 위 항소이유에 대한 판단 (1) 피고인 1의 변호인들 및 피고인 2의 변호인들의 각 항소이유 제1점에 대하여 살피건대, 우선 당초의 공소장 및 1983. 12. 17.자 원심법원에 접수된 공소장변경신청서와 검사제출의 석명 및 증거자료출서기재를 일별하고 원심의 제5차 공판기일에서의 검사의 석명응답을 보면, 검사는 피고인 1, 12 및 피고인 2를 공동정범으로 하여 업무상횡령의 포괄적 1죄로 기소하고 있음이 분명한바, 포괄적 1죄에 있어서는 1죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정할 수 있을 정도로 표시할 필요가 없고 범행의 시기와 종기, 장소, 피해액의 합계, 범행방법등을 기재함으로써 공소장에 기재한 공소사실, 즉 소인은 특정된다 할 것인데( 대법원 1962. 4. 12. 선고, 4294형상646 판결, 1975. 2. 22. 선고, 75도1680 판결 참조), 이건 공소내용을 검토하여 보건대, 피고인 1 및 피고인 12가 1979. 4.경 공소외 1의 보통예금 3,000만 원을 부정인출한 것을 시초하여 1980. 4.경을 피고인 2가 가담한 시점으로 삼고, 1983. 7.경을 범행의 종기로 적시하고, 범행장소를 상업은행 혜화동지점으로 하였으며, 공소장에 첨부된 별표기재에 의하여 연도 및 월별 부정인출액수를 밝히고 있고, 범행방법을 몇가지 유형으로 적시하고 있으며, 예금을 착복 횡령함에 있어서 피고인 1은 사업자금을 요구하고, 피고인 2는 피고인 1과 피고인 12간의 연락과 자금운용 및 관리를 하는 입장에서 각기 공모가 이루어진 것으로 나타나 있어 이로써 범행의 전모를 파악케 하고 동 피고인들의 방어권행사에 하등 소홀함이 없는 소인의 특정으로서 손색이 없다 할 것이므로 원심이 이건 업무상횡령부분 공소를 적법하다는 전제하에 심판한 조처는 정당하고 소인이 불특정하다고 비난하는 논지는 채용할 수 없다. (2) 피고인 1의 변호인들의 항소이유 제2점, 피고인 12의 변호인의 항소이유 및 피고인 2의 변호인들의 항소이유 제2점을 함께 살펴본다. 일반적으로 예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 금전을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라서 그 금전을 받아서 확인을 하면 그로써 예금계약은 성립한다고 할 것이고( 대법원 1977. 4. 26. 선고, 74다646 판결 참조), 예금주가 은행창구에서 담당직원에게 예금할 의사를 표명하면서 금원을 제공하여 예금증서를 교부받았으나 그 직원이 은행의 업무과정에 따른 입금절차를 밟지 아니하고 이를 착복, 타에 유용하였다 할지라도 은행과 예금주 사이에는 적법한 예금계약이 성립되었다 할 것인바( 대법원 1975. 11. 11. 선고, 75다1224 판결 참조), 돌이켜 이 사건에 관하여 원심이 적법하게 조사 채택한 관계증거들을 종합 검토하여 보면, 전주들이 소정의 은행금리 외의 사채이자 상당의 차금이 있다하여 공소외 1, 4등 사채업자들의 소개로 상업은행 혜화동지점에 직접 나오거나 또는 심부름꾼을 보내면 창구에 제공되는 금원의 규모와 60일 내지 90일짜리 통장식 통지 또는 정기예금을 하러 왔다는 식의 표현으로 알아차린 동 지점 대리인 피고인 12가 직접 창구에 나서거나 또는 동 피고인으로부터 평소 지시를 받아 특별취급을 할 줄 알고 있는 창구 여직원 공소외 5 또는 피고인 13에 의하여 금원이 확인 수납되고, 은행업무가 전산화되어 단말기에 의해 예금통장이 기장 처리되고 있었으나, 1980. 1.경 통지예금마저 온 · 라인화되자 예금액을 손으로 기입한 이른바 수기식 통지 또는 정기예금통장이 교부되어온 사실을 인정하기에 충분하므로 이로써 그때마다 예금계약은 성립되었다 할 것이고, 전산화 이후 수기식으로 작성된 예금통장의 효력을 부인할 근거를 일건기록과 관계 법령을 정사하여 보아도 찾아 볼 수 없으며, 1979. 4.경부부터 동년 8.경까지는 공소외 1을 통하여 조성되는 금원을 보통예금으로, 그 이후부터는 공소외 4등을 통하여 조성되는 금원을 통지예금으로 취급해오다 1979. 9.경 은행업무가 전산화됨에 따라 통장식 통지예금으로 취급하였고, 1982. 6.경 통지예금이 폐지되자 통장식 정기예금으로 취급해온 사실을 인정할 수 있고, 한편으로 피고인 12는 그간 동 지점에서 담당업무를 바꾸어 맡아온 사실이 인정되나, 거액의 영동자금이 동 피고인을 통하여 예금으로 유치되고 있는 것으로 안 지점장이, 동 지점예금 제고실적을 감안하여 동 피고인의 담당업무와 관계없이 직접 취급함을 양해한 사정이 엿보일 뿐더러, 동 지점 지배인인 지점장의 권한을 포괄적으로 대리 행사하는 직책인 지점장대리의 직위에는 변함이 없었으므로 논지가 지적하는 바와 같이 예컨대 당좌계를 담당하면서 정기예금을 수납취급하였다 하여도 그 예금계약의 효력에 아무런 영향이 없다 할 것이고, 따라서 은행지점장 대리의 신분으로서 동 예금액을 인출착복할 경우 업무상횡령의 죄책을 짐이 분명하다 할 것이다. 나아가 전시증거들에 의하면, 1979. 4.경 피고인 12가 공소외 1로부터 금 3,000만 원과 인장을 교부받아 보통예금으로서 소정의 예입절차를 이천한 후 예금지급청구서에 동인몰래 날인하여 전액 인출하는 방법으로 이를 인출착복함을 시초로 범의 계속하여 동인 또는 공소외 4등의 소개로 찾아오는 예금주들을 맞아 거래신청서, 입금전표 작성등에 의한 통상의 입금절차를 이천함이 없이 그들이 제공하는 예금을 그래도 착복하거나 정상절차에 따른 입금절차를 밟은후 은행을 위하여 보관관리하면서 거래원장을 취소시키고 즉시 인출하는등 예금의 종류와 예금주의 태도 등에 따라 원심판시와 같은 여러가지 방법을 적절히 구사하며 1983. 7.말경까지 도합 106,650,758,000원을 횡령하고, 창구에서 교부받은 금원 또는 인출해낸 금원을 동 피고인의 별도 비축구좌에 입금시켜 두고 나서, 후에 예금주 명의로 제출된 거래신청서의 금액난에 100만 원을 기입해 넣고 이에 맞추어 예금주명의로 100만 원만을 정상 입금시키되 별도의 통장을 만들지 아니하고 이미 예금주에게는 전산처리에 의해 타점포에서의 조회가 불가능하게끔, 수기식 예금통장이 교부된 터이므로 동 지점에서 관리하는 예금통장 발급대장상의 숫자를 맞추는 한편 이자지급이나 예금해약시 인감대조의 편의와 동 피고인의 비망의 목적에도 부합하는 수법으로서 입금전표와 통장이 동시에 들어가면 확인없이 무조건 예입금액이 기장 처리되어 나오는 단말기의 허점을 이용하여 동 피고인이 별도 관리하는 통장에 연속적으로 예입금액이 찍히게 해두는 방법등에 의하여 은행과 예금주에게 횡령사실을 장기간 은폐해온 사실을 인정할 수 있고, 한편 전시증거들에 의하면, 피고인 1은 공소외 28 회사대표로서 그의 처인 피고인 20 명의로 1979. 3.경 동 지점에 개설된 당좌예금구좌관계로 알게 된 피고인 12에게, 사업자금의 조달을 부탁해오던차, 1979. 4.경 동 피고인으로부터 3,000만 원을 교부받는 자리에서 위 돈이 예금주의 예금을 부정인출 횡령한 것임을 설명듣고서도 추진하는 사업이 성공하면 인출금원을 입금시켜 범행을 은폐할 수 있으리라는 판단으로 그와 같은 자금의 계속적인 공급을 부탁하고, 피고인 2는 피고인 12의 중학교 후배로서 같은 은행에 근무하게 된 인연으로 친숙하게 되고, 원래 축구선수로서 은행업무가 적성에 맞지 않던차, 1980. 1.경 피고인 12의 부탁을 받아 동 지점을 그만두고 피고인 1의 자금운용을 감시하기 위하여 동 피고인 경영의 (명칭 생략)칸트리클럽에 입사 취업하다가, 1980. 4.경 (명칭 생략)그룹 본사에 전입하면서부터 위 공동피고인들이 은행예금을 빼돌려 (명칭 생략)그룹의 사업자금으로 쓰고 있는 사실을 알면서, 매일같이 동 지점에 출입하면서 교환결제자금 및 사업소요자금을 피고인 12에게 알리고, 그로부터 부정인출한 자금을 동 지점에 개설된 그룹계열회사 구좌를 통하여 전달받아, 마치 그룹계열자금인 양 가장하여, 동 지점으로 교환되어 오는 결제부족분을 충당하고, 피고인 1의 자금사용이 방만하여지자, 1982. 6.경부터는 동 피고인의 인감과 어음, 수표책을 인계받아 직접 자금관리에 나서는 등의 역할을 하는등 위 인정의 예금횡령범행에 적극 관여한 사실을 인정하기에 충분하고, 피고인 12, 1 및 피고인 2 3인이 일정한 일시에 일정한 장소에서 집합하여 모의한 바는 없었다 할지라도 위와 같은 상호관계하에서 암묵리에 서로 협력하여 은행예금을 부정유용할 공동의 범의를 실현하려는 의사 상통하에 포괄적으로 상호 동심일체가 되어 피고인 12에 의하여 이건 예금인출이 자행된 이상, 공동정범으로서 업무상횡령의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 피고인 1 및 피고인 12의 원심 및 당심 법정에서의 각 진술중에는 사채업자들로부터 조달된 전주들의 대기성사채를 피고인 12가 받아 피고인 1이 경영하는 (명칭 생략)그룹의 자금으로 투자한 것으로서, 편의상 혜화동지점 창구를 이용하였을 뿐이라는 취지의 진술이 있으나, 저축증대와 근로자재산형성지원에 관한 법률(법률 제2890호)이 제정 시행되고 있음은, 우리사회에 저축을 미끼로 소정금리 이외에 사례금 등의 명목으로 금융기관 또는 대출 받는 업자로부터 금전이 예금주에게 지급되는 사례가 있음을 간접적이나마 시사한다 하겠고, 원심법정에서 증인으로 조사된 공소외 6등 이 사건 예금주들의 진술중에도 그와 같은 사례가 있음을 엿볼 수 있는바, 차금이나 중개수수료의 이익을 노리는 예금주나 중개인의 입장에서 건전한 금융풍토를 저해하는 불순한 동기있음을 탓할 수도 있겠으나 그렇다고 하여 은행의 공신력을 믿고 예금한 것이라고 이구동성 말하는 그들의 진술을 배척하고, 예금계약의 성립을 부정하는 근거로서 동 피고인들의 위와 같은 진술을 채택할바 못되며, 당심증인 공소외 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 등의 당심법정에서의 각 진술도, 그들 대분분이 혜화동지점 창구에 직접 임하여 정기예금을 하였고 피고인 12의 예금부정인출내용을 모른다는 것들 이어서 원심의 사실인정과 상치되는 바가 하등 없다. 따라서 위 논지 모두 이유없어 받아들이지 아니한다. (3) 피고인 1의 변호인들의 항소이유 제3점을 살피건대, 원심이 위와 같이 적법하게 인정한 동 피고인들의 이건 범행은 죄명이 업무상횡령으로서 동일하고, 피해법익은 한국상업은행으로서 단일성이 있으며, 예금의 종류와 예금주의 태도 등에 따라 구사한 범행수법의 태양이 다른바는 있어도 예금횡령이라는 단일한 범의가 계속적으로 발현된 일련의 범행이므로, 원심이 피고인 12가 1979. 4. 일자불상경 3,000만 원을 횡령한 이래 1983. 7. 말경까지 사이에 합계 금 106,650,758,000원의 예금을 횡령하고, 피고인 1은 위 최초 3,000만 원을 제외한 나머지 액수인 106,620,758,000원의, 피고인 2는 1980. 4.경이래 85,890,989,000원의 액수에 달한 횡령에 각 가담한 소위를 업무상횡령의 포괄적 1죄로 의률한 조처는 정당하고, 앞서 본바와 같이 위 피고인들간 공동정범관계가 인정되는 이상 각 분담한 역할만을 떼어내어 별도 의률한다 함은 공동정범의 이론상 허용될 수 없으므로 그와 같은 원심조처에 논지가 지적하는 바와 같은 이유불비나 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 이점 논지 역시 받아들이지 아니한다. (4) 피고인 2의 변호인들의 항소이유 제3점을 보건대, 그들 주장의 정상과 기타 일건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러사정을 두루 살펴보면, 원심이 동 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 여겨지므로 이점 논지는 이유가 있다. 2. 피고인 13 및 피고인 3의 업무상횡령의 방조에 관한 부분 가. 항소이유의 요지 (1) 피고인 13의 변호인들의 항소이유의 요지 제1점은, 원심이 인정한 피고인에 대한 범죄사실은 공동피고인 12의 업무상횡령행위를 방조한 것이라함에 있으므로 피고인의 소위가 죄가 되는지의 여부는 주범인 피고인 12의 범행이 업무상 횡령죄를 구성하는지의 여부가 전제된다 할 것인바, 사채업자를 통하고, 별도의 사채이자를 선이자로 받으며 비정상적인 수기통장이 교부되고, 예금원장에는 입금기재되지 않는 점, 관계인들 모두가 비정상적인 거래임을 숙지하고 있는등 금원거래의 특징에 비추어 전주와 상업은행간의 예금계약이 성립되었다고 볼 수 없을 뿐더러, 가사 예금계약의 외형을 갖추었다 하여도 예금통장은 자금제공자, 중개인 및 피고인 12의 공모하에 은행대리자격을 모용하여 작성된 허위문서이므로 이에 의한 예금계약은 통모에 의한 허위표시이거나 피고인 12의 진의아닌 의사표시에 의한 것이고, 전주도 이러한 사정을 알고서 사채금리를 받고 거래한 것이므로 은행법 내지 저축증대와 근로자 재산형성지원에 관한 법률소정의 강행법규 위배이거나 적어도 민법 제103조 소정의 사회성을 결여하여 어느모로 보나 무효이며 더우기 피고인은 그와 같은 사안의 진상을 전혀 모른채 피고인 12 등이 부정하게 사채를 조달하는 과장에서 직장상사인 동인의 지시에 따랐을 뿐인데도 원심이 피고인을 유죄로 단정한 조처에는 채증법칙에 위배한 나머지 사실을 그릇 인정하고 예금계약의 법적 성질 및 방조범의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 제2점은, 은행조직의 특성과 은행에서의 여직원의 지위, 이건 범행에의 가담경위와 정도, 이로 인하여 아무런 이득이나 보수도 없었던 점등 제반사정에 비추어 원심형량이 과중하여 부당하다는 것이며, (2) 피고인 3 및 그 변호인들의 각 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 동생친구인 공동피고인 12가 1980. 4.경 교통사고로 병원에 입원해 있을 때 고모부 공소외 1이 입원비에 보태쓰라고 주는 돈을 전달해준 이래 친숙해졌는바, 동년 9.경 찾아와 씨·피(C·P)어음을 취급해 달라기에 어음할인이나 융자알선해 주고 소개료 정도의 사례를 받을 요량으로 동년 10.경부터 상업은행 혜화동지점에 출입한바 있으나 그 당시는 지점장 이하 전직원들이 피고인 12의 변칙적인 방법에 의한 거액예금유치실적을 잘 알고 있었고 역대 지점장들은 오히려 영동자금은 사채성 특수자금임을 강조하여 철저한 보안유지를 직원들에게 당부하는등 동인의 업무처리를 직원들과 더불어 호응해 주고 있는 상황이어서, 구태어 다른 직원들의 접근을 막아줄 필요성이 없었을 뿐만 아니라, 동인도 사채중개업자 공소외 4와 직접 거래를 하고 있던 터라 피고인에게 자금관리 등에 관하여 철저히 비밀을 지키고 있었으므로 동인의 예금부정인출사실을 정확히 알지 못한 채, 오전중 신문이나 뒤적이고 점심을 얻어 먹는등 하다가 돌아온 것 뿐인데도 원심이 그 판시와 같이 1979. 9.경부터 매일같이 위 지점에 출근하고 매월 100만 원 정도의 생활비를 받으면서 동인의 범행을 용이하게 해주었다고 사실 인정한 끝에 피고인을 업무상횡령의 방조범으로 의률 처단하였음은 사실을 그릇 인정하고 방조범의 법리마저 오해한 위법처사라 함에 있고, 제2점은, 이 사건의 사회적 파문이 큰 것에 비추어 피고인 12에게 이용만 당한 피고인의 역할을 지나치게 과장 인식하였고 평소 넉넉지 못한 가운데 이웃과 사회에 베풀어온 여러가지 선행과 성품이나 그 잘못을 깊이 반성하고 있는 피고인에게 과하여진 원심형량은 지나치게 무거워서 부당한 것이다. 나. 위 항소이유에 대한 판단 (1) 피고인 13의 변호인들의 항소이유 제1점을 살피건대, 전주들과 위 상업은행 사이에 예금계약의 성립을 부정하는 논지는 앞서 1의 나 (2)항에서 판단한 바와 같은 이유로 이를 배척하는 바이고, 일건 기록을 정사해보아도 전주들이 이건 예금은 하게 된 동기가 차금을 목적한데 있다 하여도 피고인 12가 중개인인 사채업자들과 통정한 허위의 의사표시에 기한 것이라던가 그렇지 않으면 서로 예금할 진의가 없이 은행창구만을 이용한 사채거래였음을 단정할 만한 자료를 찾아볼 수 없으며, 은행법이나 저축증대와 근로자재산형성지원에 관한 법률은 그 목적이 내자동원의 원활과 그의 효율적인 운영을 기하는 한편 금융질서확립에 기여하고자 함에 있고 이에 반하는 일정한 행위는 금융질서를 문란케 하는 것이므로 이를 금하여 금융질서의 확립을 도모하려 함에 있다 할 것이나 그 위반으로 인한 예금행위의 효력까지 부정하려는 것은 아니라고 할 것이므로( 대법원 1974. 5. 28. 선고, 73다1538 판결 참조) 이건 예금행위가 위 법률소정의 해당법조에 위반되어 효력없다거나 사회성을 결하여 무효라는 논지 역시 채용할 수 없으며, 원심이 적법하게 조사 채택한 관계증거들을 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 이건 업무상횡령방조의 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 달리 원심의 사실인정이나 법률적용에 하등의 잘못이 없다. (2) 피고인 3 및 그 변호인들의 항소이유 제1점을 살피건대, 원심이 채택거시한 관계증거들을 기록에 대조 검토하여 보면, 피고인은 1979. 3.경부터 고모부 공소외 1의 심부름으로 위 혜화동지점을 출입하면서 피고인 12와 접촉, 예금관계를 취급하다가 동년 7.경 공소외 1의 예금을 부정인출 유용한 것을 알게 되었고, 동년 9.중순경 피고인 12로부터 부정이 들통날까 곤란하니 고액 예금주의 대리인 행세를 하며 직원들의 접근을 막아달라는 부탁을 받고 그시경부터 위 저점에 매일같이 출근하여, 은행점포에서 은행직원과 고객간의 상담이 있을 때 다른 직원들은 보안을 위하여 자리를 피해줌이 관례인 점을 이용하고, 직원들이 피고인과의 거래내용을 알려하면 유치된 예금이 빠져 나갈 것이라는 인식을 주는 등으로 원심판시와 같이 피고인 12의 예금횡령을 방조해온 사실을 인정하기에 충분하고, 이 사건에 관련된 창구여직원 공소외 5 및 피고인 13과 차장 피고인 4, 5를 제외하고 지점장 이하 여타 직원들이 거액의 영동자금이 예금으로 유치되어 특수취급되는 사정을 알고 있었던 외에 피고인 12에 의해 부정유출되고 있었음을 알았다고 볼 자료를 일건 기록상 찾아볼 수 없으며, 달리 원심의 사실인정과 법률적용에 논지가 지적하는 바와 같은 허물있음을 발견할 수 없어 위 항소이유는 받아들이지 아니한다. (3) 각 그 제2점인 양형부당의 주장에 관하여 보건대, 일건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 살펴보면, 피고인 13의 변호인들이 내세우는 정상을 감안하더라도 원심이 동 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적절하고 너무 무거워서 부당하다고 생각되지 아니하나, 피고인 3에 대한 원심형량은 지나치게 무거워서 부당하다고 생각되므로 동 피고인의 이점 논지는 이유있다 하겠다. 3. 피고인 4, 5 및 피고인 12의 배임수증재에 관한 부분 가. 항소이유의 요지 (1) 피고인 4 및 그 변호인들의 각 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 1980. 4.경 공동피고인 12의 예금부정인출행위를 적발한 이래 동년 8.경 본점으로 전출될 때까지 은행의 공신력실추를 예방하기 위하여 피고인 12로부터의 각종 금품공세를 단호히 거절하면서 온갖 노력을 기울여 사건을 조용히 수습하려고 노력하였으며, 다만 원심판시와 같이 피고인 12로부터 전후 두차례에 걸친 금융편의를 얻은 바는 있으나, 돈을 쓴 채무자들로부터 지금껏 추심을 못해 자신의 돈으로 이자를 대신 물어오면서 원금만을 변제하지 못하고 있는 것일뿐 결코 위와 같이 적발한 부정행위에 대한 묵인의 대가로서 채무면제를 받은바 없음에도 불구하고 원심이 공소사실 그대로 피고인의 유죄임을 단정하고 말았으니 원심판결에는 사실을 오인하고, 채무면제의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이고, 제2점은, 피고인은 23년에 걸쳐 모범행원으로서 차장의 직위에 이르기까지 성실히 복무해 왔으며, 적게는 몸담은 은행의 손해를 막고 크게는 사회혼란을 막기 위해 고심끝에 묵인하기에 이른 이건 범행의 동기등 제반정상에 비추어 원심형량이 과중하여 부당하다 함에 있다. (2) 피고인 5 및 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인 12로부터 수차례 술대접을 받고 또 1980. 6. 초순경 (명칭 생략)칸트리클럽회원권을, 1983. 2. 초순경 백암콘도미니엄 분양증서를 받은 것은 사실이나, 피고인은 미처 동인의 예금부정인출횡령의 비행을 알지 못하였고 또한 동인의 비행을 묵인하여 달라는 청탁을 받고 이에 대한 사례로서 제공받은 것이 아니며, 다만 1980. 4. 초순경 동인이 (명칭 생략)그룹의 어음결제자금부족분 2,000만 원을 대체해 준 사실을 발견하였으나 혜화동지점에 부임한지 얼마 안되었고, 당시 위 그룹의 거래실적과 동인의 은행원으로서의 성실성, 지점장 이하 직원들의 동인에 대한 신뢰도 등을 고려하여 그것이 비록 은행내규에 위반된 것임을 알고서도 더 이상 문제삼지 않음이 은행경영상 운영의 묘를 살리는 것으로 나름대로 판단하여 덮어 두었던 것 뿐이고, 1982. 7.경 성명미상 고객의 예금입금에 관한 조회전화를 받고 피고인 12로부터 틀림없이 입금되었다는 말을 들어 그대로 회답한 다음 무심코 담당직원에게 고객정보조회를 지시하였다가 동인으로부터 자기를 못믿느냐는 투의 불평을 듣고 기왕에 회답을 한 바에 고객정보조회를 하는 것은 무의미하다는 판단하에 이를 그만둔 일이 있을 뿐, 그와 같은 사건이 있은지 2개월 또는 7개월이 지나서야 무관하게 제공되는 위 회원권 등을 동인의 위 지점내 계속유임에 관한 인사문제를 잘 보아주고 그와 각별한 관계에 있는 공동피고인 1이 주거래은행의 차장인 피고인에게 은행거래에 있어서의 제반편의를 정당한 범위내에서 봐달라는 취지하에 제공되는 것으로 알고 받은것에 불과한데도, 원심이 피고인을 배임수재범으로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 사실오인 내지 배임수재죄의 구성요건에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 제2점은, 피고인은 20여년간 금융인으로서 사명감을 갖고 모범적으로 근무해온 점, 구금생활을 감내할 수 없을 정도의 병고에 시달리고 있으며, 관련 피고인들인 피고인 4, 공소외 5 등과의 양형의 균형상으로도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 지나치게 무거워서 부당하다 함에 있다. (3) 피고인 12의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인이 상사인 피고인 4 및 피고인 5에게 교부한 것은 업무상횡령범행을 저지르는 과정에서 교부한 것이 아니고, 수기통장의 허위를 은폐하려는 동기에서 이므로 배임증재죄에 의률할 수 없음에도 불구하고 원심은 금품교부의 동기와 경위등에 대한 심리를 다하지 아니하고 배임증재죄의 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다는 취지로 보여진다. (4) 검사의 피고인 4 및 피고인 5에 대한 항소이유의 요지 동 피고인들은 피고인 12의 위규 또는 범죄행위를 각 적발하고도 동인의 금품공세에 쉽사리 유혹되어 이를 묵인함으로서 급기야 몸담은 상업은행으로 하여금 1,000억 원이 넘는 막대한 손해를 입게 한 결과를 낳게 하였고, 은행원에 대해 고도의 윤리성과 청렴성을 요구하고 있는 현대신용사회의 중추적 역할을 수행하는 은행의 사회적 책임이 막중함에도 이러한 책임의식을 저버린 채 묵인의 대가로 부하직원인 동인으로부터 금품을 각기 제공받은 점에 비추어, 동 피고인들에 대하여 과하여진 원심형량이 지나치게 가벼워서 부당하다는 것이다. 나. 위 항소이유에 대한 판단 (1) 피고인 4 및 그 변호인들의 항소이유 제1점을 살피건대, 은행지점 차장은 지점장을 보좌하여 지점의 업무를 통할 지휘 감독하는 지위로서, 위 혜화동지점 차장이던 피고인으로서는 원심판시와 같은 경위로 피고인 12의 부정행각을 적발하였으면 의당 지점장에게 보고하며 적절한 조치를 강구하여야 할 임무가 있다 할 것인데, 한편 원심이 적법하게 조사채택한 관계증거를 종합해 보면, 피고인은 1979. 5.경 동인으로부터 1,000만 원을 빌려 공소외 7의 어음을 할인하여 주었던바 동 어음이 부도처리되었고, 1980. 3. 초순경 다시 3,000만 원을 빌려 공소외 8의 사업자금으로 대여해 준 사실, 이후 1979. 12.경 위 부도어음을 피고인 12로부터 받아 스스로 원고가 되어 어음채무자인 공소외 9를 상대로 어음금 1,000만 원 청구의 소를 제기하고 승소하여 1981. 8.경 찾게 되었으면, 이를 곧 피고인 12에게 변제함이 당연함에도 불구하고, 같은달 27.경 공소외 8에게 그때까지 반환받지 못한 잔금 1,000만 원에 피고인 자신의 돈 500만 원과 위 소송을 통하여 추심한 1,000만 원을 합하여 이를 대여하여 도합 2,500만 원으로 채무액을 정산한 후, 이에 대한 담보로서 안양시 비산동 (지번 생략) 소재 임야등에 피고인의 처 명의로 가등기를 마친 다음, 동인의 사업실패로 더 이상 변제를 기대할 수 없게 되자, 1983. 1. 13. 소유권이전등기절차를 경료해 둔 사실, 그러던 가운데 1980. 4. 초경 피고인 12의 부정을 발견하고 나서 동인으로부터 묵인요청하에 제공되는 5,000만 원의 현금 또는 동액 상당의 가옥이나 골프회원권등을 거절 내지 반환해 왔으나 동년 8.말경 본점으로 전출되어간 이후 공소외 8로부터 2,000만 원을 받아 변제해준 이외에 더 변제한 일이 없으며, 피고인 12로부터 변제독촉을 받기는 커녕 잔여채무에 대해서는 전혀 신경을 쓰지 말라는 당부가 있어온 사실을 인정할 수 있고, 또한 일건 기록을 정사해 보아도 위와 같은 채무금 처리에 착수한 이래 지금껏 이건 예금횡령사고수습을 위한 노력을 경주한 흔적을 찾아볼 수 없는바, 이상과 같은 전후 사정에 비추어 볼 때 동인의 부정을 눈감아 달라는 청탁하에 제의해온 잔여채무면제의 의사표시로 밖에 풀이할 수 없는 신경쓰지 말라는 당부의 뜻을 피고인이 그대로 받아들였음이 분명하고, 그간 이자지급이 있어 왔다는 피고인의 변소에 부합하는듯한 공소외 8 작성의 공증진술서와 온라인입금표의 기내내용은 믿지 아니한다. 따라서 원심이 피고인은 임무에 위배하여 피고인 12로부터 부정묵인청탁하에 제공된 채무면제의 이익을 받은 것으로 사실 인정하고, 이를 배임수재죄에 의률 처단한 조처에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없다. (2) 피고인 5 및 그 변호인의 항소이유 제1점을 보건대, 피고인 역시 위 혜화동지점 차장으로서 부하직원인 피고인 12의 원심판시와 같은 은행내규위반사례를 적발하였으며 응당 그 사실을 지점장에게 보고함은 물론 그 경위를 조사하여야 하고, 예금주의 입금내용확인의뢰가 있을 경우 고객정보조회를 통하여 사실을 확인하는등의 조치를 취하여야 할 임무가 있다 할 것인바, 원심이 채택거시한 관계증거들을 기록에 대조 검토하여 보면, 피고인 12는 처음의 위규사항적발 당시만해도 이미 거액의 은행예금을 부정인출 횡령하고 있던 관계로 은폐에 급급하여 지점장 이하 직원들의 접근을 꺼리고 예금주의 조회에 대비하여 잠시도 자리를 비우지 못하는 등 전전긍긍하여온 형편에 놓여 있어 위규사항의 지적에 당황실색하였음이 분명하고 더 이상의 거론없이 무마될 것을 은연중 청탁하는 취지에서 그때마다 수차례 걸친 술대접끝에 제공하는 원심판시 골프회원권 또는 콘도미니엄(이하 콘도라 줄여쓴다) 분양증서를 각 교부받은 사실을 인정하기에 충분하고, 한편 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하므로써 성립되는 범죄로서 여기의 부정한 청탁이란 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁이면 족하다 할 것인바, 이에 비추어 보면 위 인정의 청탁은 피고인의 임무에 관련된 부정한 청탁에 해당한다 할 것이므로 원심이 피고인을 배임수재범으로 인정 처단한 조처는 정당하고 논지 이유없다. (3) 피고인 12의 변호인의 항소이유를 살피건대, 원심채택의 제반관계증거를 종합해 보면, 원심이 판시한 피고인의 이건 배임증재범죄사실을 인정하기에 충분하고, 달리 원심의 사실인정이나 법률적용에 무슨 잘못이 없으므로 논지 이유없다. (4) 피고인 4 및 피고인 5의 각 변호인의 항소이유 제2점과 검사의 동 피고인들에 대한 항소이유를 보건대, 일건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 두루 살펴보면, 원심이 동 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가볍다기 보다 오히려 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 동 피고인들의 이점 주장은 이유있고, 반면 검사의 논지는 이유없다. 4. 피고인 6, 7, 14, 15, 16, 17의 뇌물수수 및 피고인 1, 18, 19의 뇌물공여에 관한 부분 가. 항소이유의 요지 (1) 피고인 6의 변호인들의 각 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 유럽순방을 떠나기에 앞서 공동피고인 1이 전해주는 미화 1만 불 이외의 금원은 받은바 전혀없고, 비서관 공소외 10을 통해 골프장과 콘도회원권이 전달된 것을 보고 받고 그 즉시 반환을 지시한 바 있을 뿐인데도 원심은 공소사실 그대로 피고인의 유죄임을 단정하였다. 그러나 원심이 유죄인정의 근거로 채택한 피고인 1의 수사기관 및 원심법정에서의 진술은 동인이 전달하였다는 도합 60매에 이르는 100만 원권 수표가 수사당국의 집요한 추적에도 불구하고 단한장 발견된바 없으며, 동인이 위 수표를 교부하기에 앞서 취득한 경위에 관한 진술 역시 납득하기 어려운 바 있는점, 원심법정에서 검사의 직접신문시 금원공여 사실에 묵비권을 행사한 점등에 비추어 신빙성이 없으며, 제도의 취지에도 어긋난 가운데 시행된 증거보전절차에 있어서의 공소외 10의 진술은 검찰에서의 진술과 동일하게 허위증언을 유도한 것으로서 역시 신빙성없고, 피고인 및 그의 처 공소외 11, 10 작성의 각 자술서와 검사작성의 각 진술조서 및 피고인에 대한 피의자신문조서는 모두 강압에 의하여 임의성없는 가운데 작성된 것들인바, 국무위원의 신분으로 지녔던 피고인으로서 법정에서나마 더이상 물의를 일으키지 아니하고 모든 도의적, 행정적 책임을 단독으로 지겠다는 통찰에서 증거로 함에 동의하였으나 증거가치는 없는 것들인데도 원심은 채증법칙에 위배한 나머지 위와 같은 증거들을 토대로 사실을 그릇 인정한 위법을 범하였다는 것이고, 제2점은, 가사 사실이 인정된다 하여도 원심판시의 금품수수는 피고인의 직무와 아무런 관련성이 없고, 더구나 그 판시 1982. 6. 중순경 받았다는 금원은 동년 5.경 교통부장관직에서 퇴직한 연후이므로 뇌물성을 인정할 수 없음에도 불구하고, 원심이 공소사실 전부에 관하여 수뢰죄의 성립을 인정한 조처에는, 뇌물죄의 구성요건에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이며, 제3점은, 30여년간 군에 봉직하면서 남긴 공적과 공군참모총장, 교통부장관등을 거치면서 국가발전에 기여한 공이 지대한 점등 정상에 비추어 원심형량이 과중하여 부당하다는 것이다. (2) 피고인 7 및 그 변호인들의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 피고인 1로부터 직무와 관련된 뇌물로서 수표를 받은바 없으며, 다만 건설부에 재직중 콘도분양권을 주겠다는 것을 강력히 거절하다가 대한주택공사 부사장으로 전직된 후 동향인으로서의 정표를 알고 받은바 있고, 골프장회원권은 (명칭 생략)골프장의 전신인 (명칭 생략)골프장의 회원권을 가지고 있던중 동인에게 부탁하여 명의변경받은 것에 불과할 뿐인데도 원심이 공소장 그대로 사실인정을 한 조처에는 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다는 것이다. 즉 원심이 유죄인정의 증거로 채택거시한 피고인 작성의 자술서는 수사기관에서의 불법감금 상태하에서 폭행 협박과 회유에 못이겨 부르는 대로 작성한 것이고, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 역시 그와 같은 억압이 계속된 상태하에서 작성된 것으로서 임의성이 없고, 건설부의 관광휴양지구 지정은 민간업자의 관심대상조차 되지 아니하며 유관기관과의 협의를 끝낸 후 고시하게 되어 있으나 이는 형식적인 경유조치에 불과하고, 동인이 추진하던 양평지구 관광레저사업의 성격상 정부가 오히려 적극 지원을 아끼지 않아야 할 처지에 있었는데, 건설부의 위 지구 이용계획에 관한 제반행정적 절차는 이미 끝나 있었고 구체적인 사업시행상의 결정이나 추가지정등은 교통부나 내무부 산하기관의 소관으로서 더이상 건설부의 지원을 받을 일은 없는터에 동인이 구태어 피고인에게 직무와 관련하여 금품을 제공한다 함은 사리에 맞지 않아 동인 작성의 자술서 및 검사의 동인에 대한 진술조서 또는 피의자신문조서기재와 원심법정에서의 진술중 피고인에 관계된 부분은 그 신빙성이 없고, 검찰주사보 공소외 12 작성의 수사보고서 기재 역시 금품제공 취지와는 배치되는 자료일 뿐으로서, 결국 원심은 그와 같은 증거들을 취신하여 유죄인정의 근거로 한 허물이 있다는 것이고, 제2점은, 가사 유죄라 하여도 이 건 각 금품의 수수는 그 시기와 경위, 직무관련성 등에 비추어 포괄일죄로 의률할 수 없고, 실체적 경합관계에 있다 할 것인데도 원심이 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특가법이라 줄여 쓴다)의 해당법조에 의률하였음은 죄수에 관한 법리를 오해하여 법률적용을 그르친 위법 처사라는 것이며, 제3점은, 건설공무원으로 22년간 국토계획관련업무에 관한 독보적 존재로서 성실히 맡은바 임무를 수행해 온 점등 정상에 비추어 원심형량이 과중하여 부당하다는 것이다. (3) 피고인 14의 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 지리산의 화엄사와 노고단간 케이블카 설치계획안은 1981. 1. 30.자 건설부고시 제42호로 이미 결정고시된 바 있고, 피고인 8 회사에서 동년 11.경 전남지사에게 공원사업시행의 일환으로서 케이블카 설치계획을 허가신청하자 1982. 3. 17. 건설부장관이 최종적으로 이를 허가한 행정조치는 위 고시내용에 적합하여 상치된 내용이 아닐 뿐더러 피고인이 소속한 건설부 자연공원과를 출입하던 (명칭 생략)그룹의 공소외 13감사로부터 직원야식비등 외상처리비조로 원심판시 14의 가항기재 금원을 받은 사실은 있으나 이는 위 공원사업시행허가와는 전혀 무관하고, 그 판시 나항기재 금원을 피고인 1로부터 받은 사실은 전혀 없음에도 불구하고, 수사기관에서의 협박과 회유끝에 부르는대로 작성한 피고인 작성의 자술서와 그와 같이 억압된 상태가 계속된 상황하에서 허위자백한 내용인 임의성 없는 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서를 증거삼아 피고인의 유죄임을 단정한 원심판결에는 채증법칙에 위배한 나머지 사실을 그릇 인정한 위법이 있다는 것이고, 제2점은, 20여년간 공직생활을 성실히 해왔고, 이건 범행에 이르게 된 경위 및 수수된 금원의 액수와 용도등에 비추어 원심형량이 과중하여 부당하다는 것이다. (4) 피고인 15의 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인이 원심판시와 같이 (명칭 생략)칸트리클럽 부사장 피고인 18로부터 2회에 걸쳐 각 50만 원씩을 받은바 있으나, 이는 평소 호형호제하며 친밀히 지내던 동인이 사무실 비용으로 주는 것을 받은 것에 불과할 뿐 지리산관광호텔업 사업계획승인과정에서 편의제공의 구체적 청탁을 받은바 없었고, 골프장에 관한 지도 감독등 업무는 돈을 받기 훨씬 이전인 1976. 7. 20.자 대통령령 제8194호로 각 시도에 위임된 터여서 교통부 지도과장인 피고인의 업무소관을 떠나 있어 무슨 편의를 제공할 지위에 있지도 아니하였는데도 불구하고, 원심이 피고인을 뇌물수수범으로 단정한 조처에는 사실을 오인하고 뇌물죄의 구성요건인 직무관련성의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 제2점은, 22년간 봉직끝에 이미 이 건으로 파면된 바 있고, 4개월여에 걸친 구금생활을 통하여 깊이 반성한바 있는등 정상에 비추어 원심형량이 과중하므로 그 시정을 바란다는 것이다. (5) 피고인 16의 항소이유의 요지 (그 변호인의 항소이유보충서는 제출기간 도과후의 것이므로 동 피고인의 항소이유를 보충하는 범위에서 판단한다) 제1점은, 피고인 위 그룹 속초지사장 공소외 14로부터 1982. 9. 중순경 실제싯가 10만 원 상당에 불과한 양복표 1매를 추석을 앞둔 의례적 선물로 알고 받은 일이 있을뿐 원심판시와 같이 전후3회에 걸쳐 금원을 받은바 없으며, 받았다는 그 판시 각 일시경 업무협의차 또는 교육연수차 서울, 수원등지에 출장중이었음이 제반증거에 의하여 충분히 밝혀지고 있음에도 불구하고, 억압된 분위기에서 작성되어 허위자백하고만 임의성없는 피고인 작성의 자술서 및 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서와 신빙할 수 없는 공소외 14의 메모지 등을 증거삼아 공소사실 그대로 피고인의 유죄임을 인정한 원심판결에는 채증법칙을 어긴 나머지 사실을 그릇 인정하고 뇌물죄의 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 하겠고, 제2점은, 24년간 공무원으로 봉직하면서 성실하게 본분을 다하여 왔고, 각종 표장에 의해 공헌을 인정받은바 있는 점, 딱한 가정형편등 정상에 비추어 원심형량은 지나치게 무거워서 부당하다 함에 있다. (6) 피고인 17의 항소이유의 요지 제1심은, 피고인이 위 그룹 간부 피고인 18로부터 2회에 걸쳐 돈을 받은바는 있으나 이는 연말을 당하여 열심히 일하는 직원들이나 또는 지방도로 보수작업에 동원된 종사원들의 작업광경을 목도하고 이들의 노고를 위로한다는 뜻에서 주는 것으로 알고 부담없이 받아 회식비 또는 인부들에게 나눠줄 양말과 고기등의 구입비로 소비한바 있을 뿐 피고인의 소관 직무와 관련된 청탁하에 제공된 것이 아닌데도 불구하고, 원심이 피고인을 뇌물수수범으로 인정하였으니 원심판결에는 뇌물죄의 법리를 오해한 위법이 있다 하겠고, 제2점은, 이건 돈을 받게 된 경위와 사용처, 그리고, 22년여에 걸쳐 일선행정공무원으로 성실히 종사해온 점등 딱한 정상을 참작하여 원심보다 관대한 처분을 바란다는 것이다. (7) 피고인 18의 변호인의 항소이유의 요지 피고인이 육군 중령으로 예편될 때까지 18년간 성실히 군복무를 마치고 위 그룹에 입사하여 회장인 피고인 1의 심부름으로서 관계공무원들에게 금품을 전달한 것에 불과한 경위등 제반정상에 비추어 원심형량은 과중하므로 관용을 바란다는 것이다. (8) 피고인 19의 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 (명칭 생략)그룹본부의 기획담당이사로서 회사의 업무집행에 직접적으로 관여한바 없으며, 상사인 피고인 1이나 피고인 18의 지시로 공무원인 공소외 15에게는 내용물도 모르는 봉함된 봉투를, 공소외 16에게는 저녁값을 각각 전달하여 심부름해 준 것에 불과하고, 상사의 지시를 거절할 수 없는 조직사회의 상황에서 적법행위의 기대가능성이 없는 피고인을 원심이 뇌물공여범으로 단정한 조처에는 사실오인 내지 뇌물공여죄의 구성요건과 책임능력에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지이고, 제2점은, 이건 범행의 경위등에 비추어 원심형량이 과중하여 부당하다는 것이다. (9) 피고인 1의 변호인들의 이 부분에 관한 항소이유의 요지, 피고인이 회사직원을 시켜 공동피고인 6, 7, 공소외 43, 15, 피고인 14 등에게 약간의 금품을 증여한 바 있으나 이는 사교적 범위내의 증여에 불과하고 또한 동인들의 직무는 피고인의 사업과 직접 또는 밀접한 관계가 없으며 더우기 교통부장관직을 물러난 피고인 6에게 평소 사업의 방향에 관하여 지도편달과 격려를 받은데 대한 감사의 뜻으로 증여한 부분은 결코 뇌물이 될 수 없음에도 불구하고 원심은 피고인의 사업내용과 위 피고인들의 직무내용에 관한 충분한 심리없이 금품의 수수에만 치중하여 공소사실 그대로 피고인을 뇌물공여범으로 인정하고 말았으니 이는 증거없이 사실을 그릇 인정하고 나아가 뇌물공여죄의 법리를 오해한 처사라 함에 있다. (10) 검사의 피고인 6 및 피고인 7에 대한 항소이유의 요지, 피고인 6은 교통부장관이라는 중책을 맡고있던 자로서 깨끗한 공직사회를 이룩하려는 정부의 의지를 솔선하여 실천해야 할 입장에 있으면서도 피고인 1에 유혹되어 그와 밀착하면서 그의 허황된 사업을 꾸준히 밀어주는 한편 그 대가로 무려 8,000만 원을 넘는 거액의 뇌물을 수수한 이건 범행내용과 수뢰금품의 일부에 대해 아무런 책임이 없는 양 부인하는등 자신의 죄과를 깊이 뉘우치지 못하고 있는 태도등에 비추어 원심형량이 오히려 가볍고, 피고인 7 역시 건설부 국토계획국장이라는 고위 공직에 장기간 재직하여 누구보다도 사회정화의 요구에 적극 부응해야 할 위치에 있으면서 자신이 국토이용계획을 잘 알고 있을 뿐더러 그 업무처리의 전결권자임을 기화로 피고인 1의 사업에 무비판적으로 지원하고 돌봐주는 유착관계에 빠져 소정절차와 관련부처의 의견을 무시한 채 독단적으로 각종 인·허가를 가능케 하고, 관련정보를 끊임없이 제공해 주는등 비리를 자행해 오면서 그 대가로 5,000만 원을 상회하는 뇌물을 수수한 경위와 원심법정에서 자신의 범행이 마치 날조된 양 터무니 없는 주장을 하는등 개과천선의 모습을 전혀 보이지 않는등 정상에 비추어 원심이 동 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하므로 각 그 시정을 구한다는 것이다. 나. 위 항소이유에 대한 판단 (1) 피고인 6의 변호인들의 항소이유 제1점을 살피건대, 16여년간 부관 또는 비서관으로서 피고인을 측근에서 보좌해온 인간관계에 있었던 공소외 10이 후일 법정에 불출석하거나 심경변화를 일으켜 진술을 번복할 우려있음은 추측키 어렵지 아니하므로 그와 같은 예단하에 취하여진것으로 보여지는 검찰의 신청에 의한 동인에 대한 증거보전절차는 적법하고, 동인 작성의 자술서와 검찰에서의 진술 및 위 절차에서 증인으로 진술한 내용에 일관성이 있고, 피고인과 그의 처 공소외 11 작성의 각 자술서와 검사 작성의 그들에 대한 진술조서 또는 피의자신문조서의 각 진술기재 내용과 함께 각 그 임의성을 의심케 할 만한 자료는 피고인의 원심 및 당심법정에서의 일방적 진술 이외에 일건 기록상 이를 찾아볼 수 없으며, 피고인 1 작성의 자술서와 그의 검찰 및 원심과 당심법정에서의 각 관계진술 부분에 다소 일관성을 잃은 면이 없지 아니하나 이상의 증거들과 그밖에 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들(다만 원심판결이유중 증거의 요지란에 거시된 압수증거물은 피고인과 관계없는 것으로 보인다)을 기록과 대조 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 뇌물수수 범죄사실을 모두 인정하기에 충분하고, 이에 일부 어긋나는 피고인 및 피고인 1의 당심법정에서의 각 진술부분은 당원이 이를 배척하는 바이며, 달리 원심의 사실인정 과정에 무슨 허물있음을 발견할 수 없고, 당초 수표를 교부할 때 그 추적을 할 수 없게끔 이면에 배서등 아무런 기재가 없는 깨끗한 것을 골라 주었다는 피고인 1의 진술기재 부분을 원용할 것도 없이 피고인이 받은 수표가 단한장도 추적 발견된 바 없다는 점을 가지고 원심의 사실인정을 좌우할 증빙이 될 수는 없다 할 것이므로 사실오인의 논지는 받아들일 수 없는 것임이 분명하다. 제2점을 살피건대, 피고인이 받은 원심판시의 각 금품은 피고인 육운, 항공, 해사와 관광에 관한 사무를 장리하는 교통부장관으로서 그 직무범위에 속하는 한편, 관광레저산업을 주력업종으로 하는 (명칭 생략)그룹 회장인 피고인 1이 추진하던 (명칭 생략)설악칸트리클럽골프장의 사업계획승인 또는 양평지구 올림픽레저타운에 대한 종합관광휴양지 조성계획승인등에 관련하여, 수수된 것임이 명백하고, 1982. 5. 22.경 교통부장관직을 퇴직한 바 있으나 동년 6. 9.부터 대한무역진흥공사의 임원인 사장으로 재직하여 오던중 받은 금원 역시 장관 재직중의 업무에 관련된 것임이 분명하고, 또한 특가법 제4조 제1, 2항, 동법시행령 제2조 제20호, 제3조 제1호의 각 규정에 비추어 피고인은 여전히 공무원의 신분을 가지고 있다고 볼 것인바, 공무원 원의 직무의 공정과 이에 대한 사회일반의 신뢰를 보호법익으로 하는 뇌물죄의 본질에 비추어 수수당시에 있어서 공무원인 이상 수뢰에 관련된 직무를 현재 담당하고 있음을 수뢰죄의 요건이 아니라고 봄이 상당하므로 원심이 같은 취지하에서 그 판시 10의 바항 기재 금원수수 소위를 역시 뇌물수수로 의률한 조처는 정당하고 이를 탓하는 논지 이유없다. (2) 피고인 7 및 그 변호인들의 항소이유 제1점을 살피건대, 피고인 작성의 자술서와 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 임의성을 의심케 할 만한 사유는, 피고인의 원심 및 당심법정에서의 일방적 진술이 있을 뿐 더이상의 자료를 일건 기록상 찾아볼 수 없으므로 원심의 증거취사 선택조처는 적법하고, 그 거시 증거들을 기록에 대조 검토하여 보면, 피고인은 1976. 6. 21.부터 1983. 4. 8.까지 건설부 국토계획국장으로 재직하면서 관광휴양지역의 고시에 관한 계획의 검토, 성안, 보고 및 관련부처와의 협의 기타 국토이용계획 전반에 걸친 직무를 수행하면서 원심판시와 같이 피고인 1이 추진중이던 경기 양평군 옥천면 신부리 일대 토지에 대한 관광휴양지구로의 지정고시 및 추가고시와 향후 그가 추진하는 (명칭 생략)그룹의 제반사업에 관한 적극적 지원등 피고인의 직무와 관려하여 위 근무기간중 동인이 제공하는 금원과 회원권등을 수차에 걸쳐 수수한 사실을 인정하기에 충분하고, 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없어 이점 논지 이유없다. 제2점을 보건대, 피고인이 원심판시와 같이 여러차례에 걸쳐 동일인으로부터 근무기간중 합계 금 53,702,000원 상당의 금품을 뇌물로서 받은 것은 이른바 포괄일죄로 볼 수 있는 것이므로 원심이 이를 특가법 제2조 제1항 제2호, 형법 제129조 제1항에 의률처단하였음은 정당하고, 여기에 죄수의 법리를 오해하여 법률적용을 그르친 잘못이 있다고 할 수 없으므로 이점 논지 역시 받아들일 수 없다. (3) 피고인 14의 변호인, 피고인 15의 변호인, 피고인 16 및 피고인 17의 각 항소이유 제1점을 함께 살피건대, 피고인 14의 변호인 및 피고인 16이 각 그 항소논지에서 지적하는 증거들의 임의성을 의심케 할 만한 사유를 일건 기록을 정사해 보아도 찾아볼 수 없으므로 이점 논지 이유없고, 원심이 적법하게 조사채택한 제반관계 증거를 기록에 대조 검토하여 보면, 피고인 14는 1980. 9. 1.부터 건설부 국토계획국 자연공원과 소속 행정사무관으로서 공원계획의 수립, 고시와 공원사업 시행허가등 직무를, 피고인 15는 1979. 11.경부터 1983. 1. 14.까지 교통부 관광국시설과장으로서 관광호텔업 사업계획승인 등의 직무를, 1983. 1. 15.부터는 같은국 지도과장으로서 골프장 및 관광지 이용시설업체에 대한 지도, 감독등 직무를, 피고인 16은 1981. 7.경부터 1983. 4. 10.까지 속초시장으로 재직하면서 관광호텔건축허가, 산림훼손허가등 직무를, 피고인 17은 1982. 10. 26.부터 경기도 양평군청 건설과장으로서 건축토목공사등 인허가와 그 지도 단속등 직무를 각 담당하면서 각 그 직무에 관련하여 원심판시와 같은 금품을 뇌물로서 각 수수( 피고인 16에 대하여는 원심에서 적법한 공소장변경에 따라 인정된 일시에)한 사실을 모두 인정하기에 충분하고, 그들이 받은 금품중 일부가 사교적 의례에 속하여 뇌물성을 인정할 수 없다 하기 어려우며, 피고인 16이 부재증명의 근거자료로 당원에 제출한 서류들은 압수된 증제5호의 글씨가 공소외 14의 것임이 틀림없다는 피고인 1의 당심에서의 진술에 비추어 원심인정 사실을 좌우할 수 없다고 보여지고, 달리 원심의 사실 인정과정이나 법률적용에 논지들이 지적하는 바와 같은 허물 있음을 발견할 수 없으므로 논지 모두 받아들이지 아니한다. (4) 피고인 19의 변호인의 항소이유 제1점 및 피고인 1의 변호인들의 위 항소이유를 함께 살피건대, 피고인 1이 관계공무원들에 대하여 제공한 금품의 뇌물성은 이미 앞에서 판단한 바 있거나 또는 원심거시의 관계증거에 의하여 이를 인정하기에 충분하므로 논지 이유없고, 피고인 19에 관하여 원심이 적법하게 조사채택한 제반증거를 종합해 보면, 동 피고인은 (명칭 생략)그룹본부의 기획담당이사로서 동 그룹이 추진중인 경기 양평군 옥천면 일대의 토지에 관한 관광휴양시설업무에 담당자로 관여하면서 관계관청공무원인 공소외 15, 16 등과 접촉하고 그들의 직무에 관련하여 원심판시와 같은 청탁하에 금원을 공여한 사실을 모두 인정하기에 충분하고, 그와 같은 소위가 직장상사인 피고인 1이나 피고인 18의 지시하에 저지른 것임이 일건 기록상 엿보이기는 하나 그와 같은 사정만으로 동 피고인에게 뇌물공여 이외의 반대행위를 기대할 수 없는 불가피한 경우였다고는 볼 수 없다 할 것이므로 논지 모두 이유없어 받아들이지 아니한다. (5) 피고인 6의 변호인들 및 피고인 7 및 그 변호인들의 각 항소이유 제3점, 피고인 14의 변호인, 피고인 15의 변호인, 피고인 19의 변호인, 피고인 16 및 피고인 17의 각 항소이유 제2점, 피고인 18의 변호인의 항소이유와 검사의 피고인 6, 7에 대한 항소이유를 함께 판단한다. 일건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정과 논지에서 각기 내세우는 위 피고인들의 정상을 종합 참작하여 보면, 원심이 피고인 14, 15, 16, 17, 19 및 피고인 18에 대하여 선고한 형의 양정은 모두 적절하고 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 아니하므로 동 피고인들 또는 그 변호인들의 이점 논지 모두 이유없고, 피고인 6 및 피고인 7에 대한 원심형량은 너무 가볍다기 보다 오히려 지나치게 무거워서 각 부당하다고 생각되므로 검사의 논지는 채용할 수 없는 반면 동 피고인들의 변호인들의 이점 주장은 이유있다 할 것이다. 5. 피고인 1, 20, 8 회사, 11 회사, 9 회사 및 피고인 10 회사의 각 조세범처벌법위반 등에 관한 부분. 가. 항소이유의 요지 (1) 피고인 1, 8 회사 및 피고인 11 회사의 변호인들의 각 항소이유의 요지 제1점은, 피고인 8 회사의 1982년도 법인세 및 특별부가세의 과세표준 및 세액을 신고, 납부함에 있어서의 입회금 2,985,000,000원의 처리에 관하여, 피고인 1은 1981년경 생소한 콘도사업을 시작하면서 업계의 관행이나 당국의 지도, 규제 방침이 확립되지 아니한 터에다 회사의 사업진척이 미미한 때여서 입회금제도의 운영을 일단 유보한 채 오너회원으로부터 받은 입회분양금 명목의 돈을 선수금 계정으로 처리하였으나 1983. 1. 18.경 회사의 콘도건설사업에 어느 정도 윤곽이 잡히자 유보된 입회금제도를 확립시행하기로 방침을 정하고 새로이 마련한 약관에 의하여 1982년도 결산시 입회금을 소급 분리하여 총액 2,985,000,000원을 구약관에 의해 분양받은 오너회원에게 반환하여야 할 보증금으로 관계장부에 기장하고 부채계정으로 처리하여 세무신고에 이르고, 기왕 입회분양금 전액을 매출액으로 보아 자진 납부한 부가가치세중 위 금액 해당분 만큼 환급받거나 수정신고하게 된 것일뿐 사기 기타 부정한 방법을 동원하여 탈세를 도모한바 없음에도 불구하고 원심이 입회금제도의 본질을 오해함에서 비롯된 검찰의 주장을 받아들여 이 부분에 관한 유죄인정을 하고 말았으니 원심판결에는 사실을 그릇 인정하고 조세포탈죄의 구성요건에 관한 법리오해의 위법이 있다 하겠고, 제2점은, 미완성콘도공사원가 1,644,400,000원에 관하여, (명칭 생략)설악콘도의 A동부터 D동까지의 총공사비는 6,602,800,000원이며 E동부터 I동까지의 총공사비는 11,397,200,000원으로 도합 18,000,000,000원임은 실제공사를 시공함에 있어 (명칭 생략)그룹 본부에 비치된 관계증빙서류에 의해 집계되는 금액인바 피고인 8 회사는 1982년도 법인세 과세표준 및 세액을 관할 세무서에 신고함에 있어서 시공회사인 피고인 11 회사가 1981년도에 기성청구한 2,779,000,000원과 1982년도에 기성청구한 5,145,640,000원 합계 7,924,640,000원에서 당해년도에 시공한 E동에서 I동까지의 미완성공사액 1,321,840,000원을 공제하고, 1981년도에 매출한 515구좌에 대한 공사비 562,500,000원과 군부대 이전공사비 292,440,000원 및 A동에서 D동까지의 지하층 공사비 858,784,223원을 공제한 나머지 금액 4,889,075,777원을 당해년도의 실제공사원가로 계산한 것이며, 피고인 8, 11 회사는 모두 다 (명칭 생략)그룹 산하회사로서 피고인 1이 경영하고 있던 관계로 상호간 실질적인 공사계약서나 시방서를 작성교부한 바 없이 설계도면만으로 시공에 임하였고, 실제건설업무는 동 그룹내 기획조정본부에서 사업의 규모내용 등을 확정하고, 구체적인 공사계획 및 시공업무는 건설본부에서 담당하되 건설총괄실에서 공사관계 증빙서류의 작성 비치등 행정적 업무를 관장하고 주부자재의 공급을 조달본부에서, 노무비등 인건비는 경리본부에서 각 분리계정하고 있었기 때문에 시공관계를 담당한 위 두회사는 회사간에 공사비를 별도지급할 필요도 없었고, A동에서 I동까지의 콘도공사를 구분하여 시공하는 공사계약이 체결된 바 없었기 때문에 각 동별로 공사비를 정산할 필요도 없었으며, 다만 위 회사간에 계약서가 작성된 바 있으나 이는 대한건설협회에 건설업체인 피고인 11 회사의 건설실적을 보고하기 위하여 수주한도액에 맞추어 형식적으로 작성된 것에 불과하며, 그 내용도 공사명, 공사장소, 기간, 금액 등이 기재되어 있을뿐 공사의 내용, 규모등은 물론 공사계약에 필수적인 설계도와 시방서 조차 첨부되지 아니한 것이므로 마땅히 그룹본부에 비치된 제반 증빙자료에 의하여 실제공사내용을 파악하고, 공사금액을 규명하여야 함에도 불구하고 원심은 피고인측의 현장검증과 수사당국에 보관비치중인 관계증빙서류에 의거한 실제공사비 감정신청을 외면한채 위 형식상의 계약서 기재와 주관적 견해만을 일방적으로 피력함에 불과한 국세청직원인 원심증인 공소외 42의 진술 등을 토대로 A동에서 D동까지의 공사비가 4,985,400,000원이라는 전제하에 이 부분 매출원가 과대계상에 의한 조세포탈죄를 인정하고 말았으니 이는 심리를 다하지 아니하고 증거판단을 그르쳐 사실을 오인한 위법을 범한 것이라 함에 있고, 제3점은, 설계비 56,700,000원에 관하여, (명칭 생략)설악콘도의 공사발주자인 피고인 8 회사는 (명칭 생략)그룹산하 산건축연구소에 용역계약서의 작성없이 설계를 의뢰하였고, 동 공사를 시공하는 과정에서 수시로 설계변경을 한 후 그때마다 그에 따른 기성고를 청구 수납해 갔던 것으로 위 연구소 발행의 1982. 7. 1.자 별도계산서에 의하여 위 설계비는 1982년도에 완공한 C 및 D동의 설계비 총액임이 명백히 입증됨에도 불구하고, 원심이 상업장부로서 당연히 증거능력있는 위 계산서를 배척하면서 피고인 8 회사의 자산장에 기재된 건설가계정상의 미완성콘도설계비와 결산서에 기재된 미완성 공사설계비간에 위 금액만큼의 차이가 있다는 검찰의 주장을 그대로 받아들여 이는 매출원가를 늘려 탈세를 노린 허위기장이라는 전제하에 유죄인정을 하였으니 이 부분 원심판결에는 채증법칙을 어긴 나머지 사실을 그릇인정한 위법이 있다는 것이며, 제4점은, 설악종합휴양지 공사비 1,059,310,485원에 관하여 피고인 8 회사가 1983. 3. 16. 관할세무서에 세무신고를 함에 있어 세액계산을 증빙하는 결산서중에 종합휴양지 명목으로 지출된 1981년도의 200,000,000원, 1982년도의 1,162,000,000원 도합 1,362,000,000원을 1982년도 콘도매출액에 대한 공사원가에 산입하였는 바, 위 금액 상당의 공사는 주로 본건물인 콘도의 부대시설 및 이용객을 위한 편의시설의 공사비로 투입된 것이 대부분이며, 일부 간접공사비가 포함되어 있으나 이는 차년도 간접공사비와의 안분과 균형을 맞추기 위하여 당해년도에 전액 포함시킨 것이며, 결코 탈세를 목적로 간접공사비를 안분계산함이 없이 전액을 당해년도의 콘도공사원가에 산입한 것이 아닌데도 불구하고, 간접공사비의 개념을 오해하고 대단위 건설공사의 특수성과 건설업계의 관행을 무시한 간접비 배분방법을 그대로 적용한 국세청의 견해를 원심이 무조건 받아들여 이부분 매출원가 과대계상에 의한 조세포탈을 인정한 조처에는 사실을 오인하였거나, 간접공사비 배분에 관한 법리오해의 위법이 있다함에 있고, 제5점은, 콘도집기 및 비품구입비와 휴양지시설물 설치비용 1,241,028,099원에 관하여, 집기, 비품을 오너회원의 소유로 보고 그 구입대금을 콘도매출원가에 포함시킨 것은 구 약관에 의해 분양받은 오너회원과의 계약상 유보된 의무를 소급하여 이행한 것에 지나지 않아 정당하며, 휴양지시설물 명목은 설악콘도건축공사에 관련된 부대시설인 진입로공사비용 또는 A동 내지 D동의 옥상에 설치된 공용테레비 안테나 부착을 위한 철탑공사비용으로 지출된 것이므로 전체공사원가에 안분될 투자비용 또는 결합원가 문제로 처리되어야 할 것인데도 원심이 회사 소유재산에 투입된 비용들로서 콘도매출원가에 산입될 성질의 비용이 아니라는 공소사실을 그대로 인정하여 조세포탈행위로 본 조처는 사실을 오인한 처사라는 것이고, 제6점은, 피고인 11 회사의 1982년도 법인세과세표준 및 세액신고시 노임 14,793,800원의 처리에 관하여, 동 노임은 동 회사가 (명칭 생략)설악콘도신축공사, 용인칸트리클럽하우스 보수공사 및 강남구 신사동 소재 콘도모델하우스 건축공사를 각기 시공함에 있어서 취업한 한상택 외 129명에 대해 실제지급한 것이고, 설악콘도공사는 그중 목공, 도장 및 미장부분을 공소외 20, 21, 22에게 각 노임하도급을 주었고, 용인칸트리클럽하우스 신축공사중 도장부분은 같은 (명칭 생략)그룹계열인 공소외 23 회사에서 하청받아 동일한 노무자들을 두 회사가 공동으로 고용하여 취업시간별로 노임을 계산하여 각기 지급하였던 것으로서 피고인 11 회사에서 이중으로 지급된 것인양 일용노무비 지급명세서에 기재한 것이 아니며, 신사동 모델하우스 공사장에 취업한 인부들의 노임도 실제지급한 액수이며, 다만 노임지급청구시 사용되었던 명세서 1부가 잘못되어 이중 비치된 것으로 전체지급액수에는 아무런 차이가 없는 것이 사실이므로 그 어느것이나 허위지급한 바 없으며, 자재비 10,530,790원에 관하여는 용인칸트리클럽 · 메인홀의 카텐공사를 도급받아 실제시공한 공소외 24에게 지급된 것으로서 허위조작한 대금이 아닌데도 원심이 이 부분 공소사실을 모두 유죄인정한 조처에는 증거판단을 그르쳐 사실을 오인한 위법이 있다는 것이며, 제7점은, 피고인 1의 공소외 25, 26, 23, 27 회사에 관한 조세범처벌법위반 부분에 대하여, 위 회사들에 공소사실기재와 같은 기장누락, 신고누락등의 사실이 있었음은 동 피고인도 이를 시인하는 바이나, 다만 동 피고인은 그와 같은 위 회사들의 업무처리에 관련하여 대표이사 또는 대주주 겸 실질적 경영자로서 위와 같은 사실이 있었는지 조차 몰랐고 더구나 조세포탈, 허위계산서교부, 또는 원천징수불이행등의 위법행위를 지시한 바 없음에도 불구하고 조세범처벌법 제13조 위반의 조세질서범으로 처벌함은 별론으로 하고 원심이 동 피고인을 조세범처벌법 소정의 조세형벌법규에 의률처단하였음은 사실오인 내지 법률적용을 그르친 위법이 있다함에 있다. (2) 피고인 20의 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 규모가 영세한 비영리법인인 신문사를 종교적 사명감에서 남편인 공동피고인 1의 권유로 피고인 명의로 인수하여 신문발행의 기본방향만 설정해 주고 있었을 뿐, 경리관계업무는 전혀 관여한바 없었고, 또한 피고인은 공소외 28 회사의 명의상 대표이사에 불과하며 동 회사이름으로 시공한 속초시 장사동 소재 관광호텔의 건축공사관리는 합동경영체제인 (명칭 생략)그룹의 각 기구에서 분담처리하였던 관계로 피고인으로서는 전혀 관여한 바 없음에도 불구하고 원심이 임의성 없는 검찰에서의 자백진술과 신빙성없는 검사작성의 공소외 29에 대한 진술조서를 토대로 피고인에 대한 조세포탈 및 건축법위반의 공소사실을 유죄인정하고 나아가 개인적인 형사책임을 추궁한 조처에는 채증법칙에 위배하고 사실을 그릇인정한 위법이 있다 하겠고, 제2점은, 가사 유죄라 하여도 자유형으로 대처한 원심형량이 지나치게 무거우므로 관용을 바란다는 것이다. (3) 검사의 항소이유의 요지 원심은 피고인 1, 8 회사, 11 회사, 9 회사 및 피고인 10 회사에 대하여, 동 피고인들이 공소장기재와 같이 조세를 납부하지 아니한 객관적 사실을 인정하면서도 그것은 사기 기타 부정한 행위에 해당되지 아니한다는 이유로 공소사실의 일부 또는 전부에 관하여 무죄를 선고하고 있다. 그러나 현행 세법상 이건 법인세, 부가가치세 등은 신고납부에 해당되는 조세로서 동 조세부과 과정에서 세무당국이 자료를 조사하는 등의 절차가 없으며 납세자는 스스로 장부, 세금계산서등 자료를 근거로 과세표준액을 산정신고하는 것이므로 납세의무자가 탈세의 목적으로 이중장부를 작성하거나 기장을 누락하는 등 적극적으로 부정행위를 하고, 이에 기해 신고납부하여 조세의 일부를 면탈한 것이라면 이는 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 적극적 부정행위에 해당한다 할 것인 바, 원심은 이와 같은 위 법조 소정의 부정행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다. 나. 위 항소이유에 대한 판단 (1) 피고인 1, 피고인 8 회사 및 피고인 11 회사의 변호인들의 항소이유 제1점을 살펴본다. 이른바 구 약관(수사기록 15-1책 49정) 2항을 보면, “귀하의 소유권은 등기공부상의 재산이며 공유지분으로서 관광 숙박시설로 사용되는 상호이용제도임”이라 규정되어 있고 현행 민법상 등기에 의해 공시되는 재산권은 토지 및 건물에 한한다 할 것이므로, 계약상 분양자가 취득하는 권리는 콘도건물 및 부지소유권의 지분이라 해석되며, 위 규정에 의하면 입회분양금 명목의 금원을 납입하고서 이른바 콘도소유권을 취득하는 자는 오너회원임이 분명하며, 다만 실제분양시에 멤버회원을 인정하여 계약서 상단에 오너와 구별되는 멤버라는 표기를 해두고 똑같은 입회분양금을 납입받되 소유권취득을 인정하지 않고 콘도이용권만을 부여하는 형식으로 처리한 사례가 있으나, 이는 현행법상 국내토지 소유권취득에 장애가 있는 외국인의 콘도이용을 가능케 하기 위한 조처임이 엿보이고, 실제로 분양이 개시된 1981년도의 분양실적을 살펴보아도, 멤버회원은 1구좌에 불과하고, 1982년 상반기에도 도합 28구좌에 그쳤고, 시설이용에 관한 구 약관 4항을 보면, “귀하는 회원구분에 표기된 시설물을 (명칭 생략)그룹에서 운영하는 모든 콘도에 대하여 1구좌당 매년 28일을 이용하게 되며(이용권은 타인에게 양여할 수 있음)예약제도로 운영됨.”이라 규정되어 있는 바, 회원구분에 표기된 시설물은 피고인 8 회사가 18평형과 36평형의 2종으로 분양하였음에 비추어 형별구분을 의미하는 것으로 보이고, (명칭 생략)그룹에서 운영하는 전국의 모든 콘도에 관하여 이용가능함을 밝히고 있어 신 약관(수사기록 15-1책 48정)에 의해 분양금외에 입회금을 납입한 오너회원이 받는 특혜와 하등 다를바 없음이 인정되고, 위 구 약관을 초안하였다는 원심증인 공소외 30의 진술에 의하면, 당초 멤버회원제도는 구상한 바 없이 오너회원으로만 분양하기 위해 만든 양식이라는 것이며, 신 약관 양식을 제정함에 관여하였다는 원심증인 공소외 31의 진술에 의하면, 입회금은 신, 구 약관에 따른 오너회원간의 형평을 기하고자 마련한 제도라는 것이나 신, 구회원간의 형평을 기함이 요청되는 실질적인 수혜범위의 차이가 무엇인지를 명백히 밝히지 못한 터이고, (명칭 생략)그룹 사업조정실장으로 근무하면서 영업활동을 총괄하였다는 당심증인 공소외 32의 진술 가운데도 오너와 멤버회원의 차이 등을 제대로 설명하지 못하였으며, 1982. 7. 경, 18평형을 분양받았다는 당심증인 공소외 33의 진술에 의하면, 분양계약에 임하여 계약서상의 오너와 멤버의 차이, 입회분양금의 내용 등에 관한 질문을 관계직원에게 하였으나 만족할만한 답변을 듣지 못한 채 계약체결하고 말았다는 대목이 있고, 당심증인 공소외 34의 진술중에도 동인은 1983. 1. 말경 구 약관에 의한 분양계약을 체결할 때 신, 구약관의 차이를 직원에게 물었더니 특별한 차이는 없고 입회금과 분양금이 분리되었다는 말만 들었다는 대목이 있으며, 피고인 1은 원심 및 당심법정에까지 상호논지와 같은 취지와 변소를 하고 있으나 분양당초부터 오너와 멤버의 구분 및 입회금제도를 회사방침으로 유보해 둔바 있다는 진술부분은 앞서 본 증인들의 진술과 부합하지 않을 뿐더러, 압수된 콘도판매사원 교육용 책자, 광고 팜프렛, 안내책자등(서울지방검찰청 1983 압 제3309호, 이하 같다. 증 제29호)을 훑어보면 동 회사는 다른 콘도회사와는 달리 손괴예치금과 이용보증금 등을 일체 징수하지 않기 때문에 (명칭 생략)콘도회원은 결과적으로 1구좌당 분양금에 포함되어야 할 200여만 원의 금액은 물론 은행금리 약 40만 원의 금전적 혜택을 매년받는 결과가 된다고 일반에 선전한 바 있어 입회금제도가 당초부터 회사 방침으로 관계직원들에게는 물론 일반인에게도 주지되었다고는 인정할 수 없는 바이다. 또한 1982. 2. 1.경 제정된 동 회사의 콘도이용관리규정(구 관리규정이 1981. 7. 1.경 시행되었으나 이 것으로 바뀌었고 콘도와 회원의 정의규정이 추가된 이외에 내용상 달라진 것은 없다) 제9조에 의하면 모든 회원은 (명칭 생략)그룹 산하회사가 건설하는 전국의 콘도를 사용할 수 있으며 기타 관광레저시설 등을 이용할 경우는 회원에 준하는 대우를 받을 수 있다고 규정되어 있고, 공소외 30의 진술에 의하면 이는 입회금제도를 전제한 것이라는 바, 그와 같이 입회금제도가 회사방침상 굳어져 있었다면, 이미 같은 콘도업체인 주식회사 한국콘도나 주식회사 글로리레저 또는 진안산업주식회사는 콘도에 관한 토지 및 건물지분, 취득가격인 분양금 이외에 상당액수의 시설이용권리금과 시설손괴보증금을 다같이 별도로 납부받아 그중 피고인 1 주장의 입회금에 해당한다고 보여지는 시설이용권리금은 장부상 이연계정으로 해서 일정기간 감가상각처리하였고 위 금액상당의 부가가치세를 동 회사들이 납부하고 있었던 실정에 있었으므로(원심법원 1983. 12. 14.자 접수 매매계약서, 분양계약서등 참고자료 참조) 적어도 (명칭 생략)콘도관리규정의 제정 무렵에 그와 같은 방침을 구체화시켜 약관의 통일을 기하여야 했음이 시기적으로 마땅할 터이다. 그리고 피고인 1의 진술에 따르면, 신회원은 신 약관 제6조에 의하여 입회금은 콘도관리존속기간(관리규정상 30년으로 보여진다) 경과 후 반환청구가 가능한 이익이 있다고 하나, 그와 같은 이익을 구 약관에 의한 분양계약 당시 부여받지 못한 구 오너회원에게 소급하여 적용할 근거를 일건 기록상 발견할 수 없으며, 콘도영업에 관한 규제의 필요를 통감해오던 당국에 의해 1983. 6. 28.자 교통부훈령 제751호(증 제47호참조)가 제정되어 공유제와 회원제의 구분 및 그 비율, 회원에게서 150만 원 범위내의 운영보증금을 받을 수 있다는 등의 규정이 마련 시행되고 있으나 그 부칙 2항에서 이 요령 시행당시 분양 및 회원모집을 개시한 업체에 대하여는 운영보증금의 징수에 관한 규정 등을 적용하지 아니한다고 규정하고 있으므로 이로서 구 약관에 따른 입회분양금 명목의 납입금액을 분양금과 입회금으로 소급하여 분리 처리할 근거는 되지 아니한다 할 것이다. 나아가 원심 채택의 제반증거를 종합하여 위 피고인들의 소급처리한 사정을 엿보면, 피고인 8 회사의 (명칭 생략)설악콘도 분양이 순조로운 가운데 1982년말경 콘도중 일부가 완공을 보고 111억을 상회하는 막대한 매출외형을 이루자, 동 년도말 정산과 세무신고에 당하여, 1983년초 서둘러 분양금외에 입회금을 규정한 신 약관을 제정하고 회의를 통하여 관계 임, 직원들에게 이를 주지시키는 한편, 이에 근거하여 구 약관에 의한 분양계약자들에게 계약서 갱신을 촉구하는 일방, 구 오너회원들의 납입금중 입회금 상당액을 30년후에나 반환청구 가능한 부채임을 구실로 삼아 매출금 원장에 공제처리하고 입회금대장을 새로 만드는등 관계장부를 조작하여 해당금액을 부채계정으로 잡아 매출액을 줄인 것으로 나타나고, 이와 같은 경위에 비추어, 입회금으로 분리한 1982년도 매출총액 2,985,000,000원에 대응하는 법인세 및 특별부가세와 부가가치세를 우선 당장 포탈하고, 입회분양금 전액을 매출액으로 인정하는 기납부한 부가가치세를 환급받고자 한 범의 있었음을 인정하기에 충분하고, 환급받은 부가가치세를 구오너회원에게 환불한 사적을 일건 기록상 엿볼 수 있으나 이로써 위와 같은 조세포탈을 정당화 할 근거가 될 수 없은즉, 원심이 이 부분 유죄로 인정한 조처는 타당하고 이를 탓하는 논지 이유없다. (2) 위 항소이유 제2점을 살펴본다. 법인세법 제17조 제2항에 의하면, 내국법인이 각 사업년도에 있어서 상품제조 또는 기타의 생산품을 판매함으로써 생긴 판매손익의 구속년도는 그 상품, 제품 또는 생산품을 인도한 날이 속하는 사업년도로 본다. 다만 인도하지 아니하였거나 인도할 수 있는 상태에 있는 경우에는 인도할 수 있는 상태에 있는 날이 속하는 사업년도로 한다고 규정되어 있음에 비추어, 피고인 8 회사의 1982년도의 매출액 사정은, 동 년도에 준공된 콘도중, 동 년도에 분양된 콘도구좌의 납입금액만을 매출액으로 하여, 동 구좌에 해당하는 공사원가를 공제한 후, 기간손익을 산출하여야 할 것이다. 그런데, 원심 채택의 관계증거를 기록에 대조검토하여 보면, 이건 (명칭 생략)설악콘도는 피고인 8 회사가 발주자가 되고 피고인 11 회사가 시공자가 되어 공사도급계약이 체결된 사실, 특히 위 두회사간에 작성된 각 계약서(수사기록 15-1책 159, 176, 178, 179정 참조)의 기재내용을 보면, 위 콘도중 1차공사분에 관하여는, 1981. 6. 15.에 골조공사를 2,385,400,000원으로, 동년 12. 1.에 내장공사를 2,600,000,000원으로 도합 4,958,400,000원에, 2차 공사분에 관하여는 1982. 10. 1.에 골조공사를 1,680,000,000원, 내장공사를 3,911,600,000원 도합 5,591,600,000원에 결가하여 각 도급계약이 체결된 사실을 인정할 수 있고 각 준공검사필증(같은기록 277 내지 279정 참조)의 기재내용에 따르면, 위 콘도중 A, B동은 1982. 5. 22.에 C, D동은 동년 10. 22.에 각 준공된 사실을 인정할 수 있고, 따라서 위 계약서상의 1차 공사란 A 내지 D동의 공사를 가리킴이 분명하고, 관계당국에의 취득가액 신고내역(증 제33호, 취득세신고 및 자진납부세액계산서 참조)에 비추어 보아도 그러하므로, 발주자인 피고인 8 회사의 경우 완성된 A 내지 D동의 매출원가는 계약서상 명시된 4,958,400,000원임이 명백하고, 따라서 수주자인 피고인 11 회사가 실제공사비로서 위 금액 이상을 투입하였다한들 이는 동 회사의 손실이 될 것이며, 양회사간에 추가공사비 부담에 관한 별도약정 있음을 일건 기록상 찾아볼 수 없는만큼 실제투입비용은 피고인 8 회사의 매출원가계상과는 무관하다 할 것이다. 한편 피고인 8 회사의 자산장부상(압수된 증 제39호) 건설가계정에는 콘도공사비로서 1981년도에 2,779,000,000원, 1982년도에 5,145,640,000원 도합 7,924,640,000원이 수주자인 피고인 11 회사에 지급된 것으로 기장되어 있는바, 이는 위 1차분 공사계약서 작성일자와 준공검사필증상의 A 내지 D동 완성일자에 비추어 1차분인 A 내지 D동의 공사비임이 분명하므로, 계약서상의 공사비 4,958,400,000원을 공제하면 2,966,240,000원이 기장상 밝혀지는 추가지급액으로서, 이는 2차분 공사대금의 선급으로 볼 수 밖에 없음에도 불구하고( 피고인 11 회사의 관계장부상으로도 위 금액은 전액 수입금으로 기장되어 있어 양회사간 수입 지출된 금액은 일치함을 볼 수 있다. 압수된 증 제37호 피고인 11 회사 결산보고서 참조), 피고인 8 회사의 계정과목중 미완성 콘도계정에는 1982. 12. 31. 현재 2차분인 E 내지 1동의 공사비로 1,321,840,000원만이 지급된 것으로 계상되어 있으므로, 위 추가지급액 2,966,240,000원에서 이를 공제하면 1,644,400,000원이 1982년도에 분양된 A 내지 D동의 매출원가에 포함되어 과대계상된 액수로서 이 금액이 매출원가로 세무신고된 것임이 명백하다. 피고인 1은, 원심 및 당심을 통하여 위 양 회사는 다같이 (명칭 생략)그룹 산하회사로서 그룹본부에서 경리를 통합 운영하고 있던 관계로 장부상 처리만 하였으되 실제 공사비가 상호간 수수된바 없으며, 위 계약서도 건설협회보고용으로서 형식상 작성된 것에 불과하므로, 실제투입된 공사원가를 산정해야 할 것이라고 변소하고 있으나, 피고인 8 회사는 종합휴양업 등을 목적으로, 피고인 11 회사는 토목건축공사업 등을 목적으로 각 설립된 법인으로서(공판기록 2826 내지 2849정 법인등기부등본 참조), 비록 피고인 1을 다같이 대표이사로 하여 경영되고 있다 할지라도 각자 독립적인 재무구조하에 운영되어야 함이 당연한 법리이므로 위와 같은 변소는 받아들일 수 없으며, 위 인정과 같은 장부상 처리와 세무신고 경위에 비추어 원심이 이 부분 유죄로 인정한 조처는 정당하고 논지 이유없다. (3) 제3점을 살피건대, 원심이 적법하게 채택한 관계증거를 기록에 대조 검토하여 보면, 1982년에 피고인 8 회사가 발주한 각종 미완성공사의 설계비 지급내역은, 1982. 10. 1. 용인콘도설계비 3,000,000원, 1982. 10. 3. 설악 2차 콘도설계비 13,500,000원, 1982. 10. 21. 백암콘도설계비 63,900,000원, 1982. 11. 30. 설악 2차 콘도설계비 13,500,000원, 1982. 11. 30. 설악변전실설계비 2,730,000원, 1982. 12. 10. 용인콘도설계비 3,000,000원, 1982. 12. 15. 설악 제2차 콘도설계비 54,000,000원등 도합 금 96,930,000원이 같은 (명칭 생략)그룹산하 산건축연구소에 각종건축물 설계비로서 지급된 사실이 인정되고, 한편 피고인 8 회사의 자산장(증 제42호)의 건설가계정을 보면, 1982. 7. 1. 설악콘도 C, D동 설계비 56,700,000원, 1982. 8. 20. 설악콘도 E 내지 1동 설계비 59,500,000원 및 1982. 10. 27. 백암콘도설계비 74,550,000원이 위 산건축연구소에 대한 미지급설계비 항목으로 계상되었고, 동 연구소 발행의 세금계산서 2통(증 제59호)의 기재에 의하면, 동 연구소가 1982. 7. 1. C, D동의 설계비로 56,700,000원, 1982. 8. 20. E 내지 1동의 설계비로 59,500,000원을 피고인 8 회사에 각 청구한 사실이 인정되나, 위 자산장에 의하면 1982. 12. 31.자로 이를 포함한 위 세가지 설계비부분의 항목이 취소된 것으로 기장처리되어 있고, 실제지급된 것임을 일건 기록상 찾아볼 수 없다. 그런데도 불구하고 위 (2)항에서 본바와 같이 설악콘도 1차분으로서 1982년도에 완공분양된 A 내지 D동의 설계비로서 금 56,700,000원이 지급된 양 결산보고서상 위 콘도의 매출원가에 산입하여 세무신고에 이른 사실을 위 원심적시 증거에 의하여 인정하기에 충분하므로 원심이 이 부분 매출원가 과대계상의 사실인정은 정당하고 달리 논지가 지적하는 바와 같은 채증상의 위법있음을 발견할 수 없으므로 이점 논지 이유없다. (4) 제4점에 관허여 보건대, 일건 기록에 의하면 (명칭 생략)그룹의 설악산 종합휴양단지 개발계획의 일환으로서 그 산하회사인 피고인 8 회사가 (명칭 생략)설악콘도를, 피고인 11 회사가 (명칭 생략)설악칸트리클럽 골프장을, 공소외 28 회사가 (이름 생략)호텔을 각 건설하는등 여러가지 사업을 시행하고 있던 사정을 인정할 수 있는바, 위 시설전체의 이용에 관련된 공사비용이라면 1982년도 완성의 이건 설악콘도 A 내지 D동과는 간접시설공사비용의 관계에 있어 위 각 시설의 공사원가에 합리적인 방법에 의하여 안분되어야 할 것임은 논지가 지적하는 바와 같다. 그런데 원심거시의 관계증거에 의하면 이건 콘도 공사주인 피고인 8 회사의 장부상(증 제42호) 휴양지공사비라는 명목으로 도합 1,162,000,000원이 지급된 것으로 건설가계정에 계상되어 있으며, 1982년도 결산보고서상 콘도매출원가에 전액 산입된 금액임이 뚜렷한바, 그와 같은 회계조치가 세무회계상 그릇된 것이라면 위 비용은 간접비임이 전제로서 밝혀져야 할 것이다. 그러나 피고인 1의 원심 및 당심에서의 일관된 진술에 의하면, 위 비용은 위 A 내지 D동 콘도에 이르는 구내진입로, 주차장, 물탱크실 및 각종 배관공사, 위 콘도건물의 바람막이용 담장공사, 정구장, 어린이놀이터등 콘도이용객의 직접적인 휴양 및 오락시설, 하수도, 잔듸등 조경공사 기타 주로 본건물인 위 A 내지 D동의 부대시설 및 이용객을 위한 편의시설을 위하여 시공한 공사비로 투입된 것이 대부분이라고 변소하고 있으며, 원심증인 공소외 35의 관계진술부분과 휴양지공사내역(증 제77호)의 기재도 위 변소와 부합하는바, 간접공사비임을 뒷받침할 증거로는 원심증인 공소외 42의 관계진술이 있을 뿐인데, 동인의 진술로도 이건 세무조사를 위하여 현장을 다녀왔는바 휴양지단지안에 여러 시설공사가 포함되어 있고, 콘도는 작은 일부이나 그 가액이 차지하는 비중은 클 것으로 생각한다는 정도에 불과하여 과연 위 공사비가 구체적으로 어떤 공사 명목하에 지급된 것이며, 그 공사는 이건 콘도와 어떤 관계에 있는 것인지에 관하여는 확인한바 없다는 것이며 달리 검사의 전거증에 의하여도 위 공사비가 휴양단지 전체에 관련된 것으로서 이건 콘도공사원가에 안분되어야 할 근거를 찾아 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 비용을 이건 콘도의 매출과 관계없는 설악종합휴양지 공사비라는 전제하에 이건 콘도공사 원가와 위 휴양지 전체공사비와를 대비하여 안분계산한 방법으로 산출된 102,680,515원만의 매출원가 산입을 인정하고, 나머지 1,059,319,485원을 과대계상한 것으로 단정한 조처에는 증거없이 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 것인즉, 이를 지적한 논지는 이유있다 할 것이다. (5) 제5점을 살피건대, 일건 기록(증 제39호, 피고인 8 회사자산장 상품계정 참조)에 의하면 원심판시의 콘도집기 및 비품구입비와 휴양지시설물 설치비용 1,241,028,099원은 집기, 비품구입비 996,028,099원, 철탑공사비 45,000,000원 및 휴양지 시설물 200,000,000원을 합한 금액이므로 이하 나누어 순차 판단하기로 한다. 먼저, 콘도집기 및 비품구입비에 관하여 보건대, 피고인 1은 원심 및 당심을 통하여 변소하기를, 일반 호텔이나 아파트와는 달리 레저용으로서 일상생활의 연장이라 할 수 있는 이용 관계상의 특색을 지닌 콘도임을 감안하여 회사운영방침상 오너회원용 콘도의 경우 실내의 집기, 비품에 대하여만은 이를 회원소유로 할 것을 전제하고, 다만 콘도사업의 초기단계에서 분양계약서상 소유관계를 명백히 해두지 못한 사무처리상의 과오가 있었으나, 구 약관 3항에 회원이 취득한 시설물은 회사가 수탁하여 운영관리한다는 규정을 두었고, 이후 1982. 2. 1.경 제정한 콘도이용관리규정 제27조에 관리회사의 객실비치, 집기, 비품의 원상 유지의무를 규정함으로써 그와 같은 회사방침을 간접적이나마 표명한바 있으며, (명칭 생략)그룹산하 피고인 8 회사와 (명칭 생략)콘도 사이에 집기 비품에 관한 매매계약이 거듭 체결된 것은 그 귀속관계가 확정되지 않은 과정에서 서류상 관리책임을 맡기기 위한 형식적 조처에 불과한 것이고, 추가사용료 징수문제도 콘도정원의 인원이 사용하는 수도, 전기, 가스, 비누등 일상 소모품비용을 오너와 멤버구별없이 징수하려한 것으로서 결코 집기, 비품이 회사소유임을 전제로 그 사용료의 추가징수가 아니라고 진술하고 있다. 그러나 원심이 적법하게 채택 거시한 제반 관계증거를 종합해 보면, 위 집기, 비품구입비는 주로 구 약관에 의해 분양되고 1982년도 완공된 A 내지 D동의 오너회원용 335실에 비치된 물품 구입비용인 바, 구 약관 규정상 콘도실내에 비치된 집기, 비품의 소유권 귀속관계가 명문으로 밝혀진바 없고, 다만 5항에 시설물 훼손의 경우 귀책사유있는 회원에게 변상책임을 묻고, 6항에 회사가 숙박취사용 제반시설 및 도구를 완비하고 그 시설물 유지관리에 따른 책임을 부담하기로 하며, 7항에 시설물의 관리비는 회사가 부담하기로 하는 내용의 규정을 두고 있을 뿐인 사실, 한편 동 회사는 콘도안내책자에 광고판프렛 등을 콘도의 집기, 침구는 18평형 5인기준, 36평형은 6인 기준으로 준비되어 있고 인원초과시에는 집기, 침구 등의 추가사용료를 징수한다고 분양자와 일발인에게 주지된 사실(증 제30호 참조), 1982. 4. 1.경 피고인 8 회사가 그 무렵 완공단계에 있는 콘도 135가구분, 집기, 비품을 구입하였다가 콘도관리를 목적으로 설립된 (명칭 생략)콘도에게 그 소유자산인 위 집기, 비품을 장부가액 256,019,363원으로 매도하였고, 이후 동년 10. 31.경 (명칭 생략)콘도는 그때까지 추가 구입하여 소유자산으로 하고 있던 도합 335가구분의 집기, 비품을 681,287,799원에 피고인 8 회사에게 다시금 매도하기로 계약체결 하였으며(수사기록 15-1책 73정 및 81정의 각 매매계약서 참조), (명칭 생략)콘도는 동년도 결산보고서상 양도차익 1,797,490원이 발생한 것으로까지 기장처리한 사실을 인정할 수 있고(증 제38호, (명칭 생략)콘도결산보고서 참조) (명칭 생략)그룹 산하회사간의 게약서에 관하여 앞서 (2)항에서 언급한 바와 같은 이유와 위 인정사실 및 그밖에 원심증인 공소외 30 및 공소외 31의 각 관계진술 등에 비추어 위 집기, 비품은 피고인 8 회사의 소유자산임을 인정하기에 충분하며, 피고인 1의 변소는 배척함이 상당하고, 1983. 1. 18.경 제정된 신 약관 제4조에는 집기, 비품의 오너회원의 소유임을 명시한바 있으며, 1983. 6. 28.자 교통부훈령 제751호 제5조에 따른 분양가 산출기준에도 회원에게 분양할 콘도객실의 집기, 비품은 모두 분양가에 산입하도록 하는 취지를 규정하고 있기는 하나 위와 같은 제규정이 구 약관에 의한 분양계약에 소급하여 적용될리 만무한데도 불구하고(위 훈령의 부칙 참조) 위 규정들을 내세우는 한편 집기, 비품의 유지관리를 관리회사가 책임지도록 한 것은 신, 구 약관상 아무런 차이가 없는 데도 신, 구 회원들간에 집기, 비품이 파손, 노후화 되었을 경우 교체책임의 소재등 관리상의 혼란이 야기될 우려가 있다는 이유로 회원 소유로 통일함이 옳다는 구실하에 위의 집기, 비품비 681,287,799원, 장식용 벽시계 201,243,700원, 이불, 요, 수저등 11,496,600원, C, D동 가구 102,000,000원등 도합 996,028,099원으로 계상하는 일방, 장부상 자산계정에서 상품계정으로 변경하고 1982년도 콘도매출원가에 산입하여 세무신고에 이른 경위에 비추어 위 (1)항에서 본 입회금관계와 마찬가지로 우선 당장의 납세를 면하기 위하여 회사재산의 소유권을 스스로 포기함과 같은 결과를 감수하면서까지 조세포탈을 기도한 범의를 인정함이 상당하다 할 것인즉, 원심이 이 부분 유죄인정을 한 조처는 정당하다 아니할 수 없고 논지 이유없다. 다음, 철탑명목의 공사비에 관하여 살펴보건대, 피고인 1의 원심 및 당심법정에서의 관계진술부분과 당심증인 공소외 36의 관계진술 및 한진전자주식회사 작성의 1982. 10. 13.자 세금계산서(증 제63호)의 기재내용을 종합해 보면, 문제의 철탑은 기히 완성된 설악콘도 A 내지 D동의 각 호실에 비치된 테레비용 공용안테나 부착을 위하여 옥상에 설치된 시설물임을 인정할 수 있고, 동 시설에 투입된 비용은 45,000,000원으로 밝혀지는바, 이는 1982년도에 매출한 위 콘도의 부대시설물 비용으로서 원가 산입함이 정당함에도 불구하고 원심이 이 부분 유죄를 단정한 조처에는 사실을 그릇인정한 위법이 있고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것인즉 이 점을 지적하는 논지 이유있다. 끝으로, 휴양지 시설물 공사비용에 관하여 살피건대, 피고인 1의 원심 및 당심법정에서의 진술에 의하면, 이는 콘도진입로 공사비로 지출된 것이라 하나, 기록에 편철된 속초시청의 취득세 일부취소 징수결의서(공판기록 1697정)의 기재내용에 의하면 동 금액 200,000,000원은 저수지 공사비로 지급된 것임이 분명하고, 근본적으로 숙박시설에서 더 벗어날 것 없는 콘도건물에 그와 같은 저수지 조성이 필수적인 부대시설이라고는 보여지지 아니하고, 이는 오히려 관리회사인 피고인 8 회사가 조성한 그 소유의 시설로 봄이 상당하고 따라서 이건 콘도의 매출원가와는 아무런 관계가 없다고 보아 이 부분 유죄로 인정한 원심조처에 잘못이 없어 논지 이유없다. (6) 제6점에 관하여 판단컨대, 원심이 적법하게 조사 채택한 관계증거를 종합해 보면, 피고인 11 회사가 그 판시와 같이 노임대장을 조작하여 실제지급되지 않은 노임 14,793,800원이 지급된 것으로 계상하여 그에 대한 법인세 5,621,644원 및 방위세 1,124,328원을 포탈한 사실을 인정하기에 충분하며 거기에 논지가 지적하는바와 같은 채증상의 위법이 없다. 그러나 자재비에 관하여 살피건대, 원심증인 공소외 24, 37의 원심법정에서의 각 진술기재와 공소외 24 작성의 확인서와 삼진장식주식회사작성의 세금계산서 2통(증 73호)의 각 기재에 의하면 공소외 24는 피고인 11 회사로부터 피고인 9 회사의 클럽하우스 커텐공사를 도급받아 시공하고 그 공사비로 10,530,790원을 수령한 사실 및 다만 동인에게 영업감찰이 없던 관계로 커텐지 구입처인 삼진장식주식회사로부터 공소외 38이 받은 세금계산서를 빌려 회계상의 증빙서류로 피고인 11 회사에 제출한 사실을 인정할 수 있고 원심증인 공소외 39의 진술을 위 인정사실과 배치되지 아니하며 달리 위 인정을 좌우할만한 검사의 거증이 없는바, 그렇다면 위와 같은 허위의 세금계산서를 지출증빙의 자료로 삼은 피고인 11 회사의 소위는 조세범처벌법의 해당법조에 의률 함은 별론으로 하고, 전혀 지급치 아니한 비용을 지급된 것으로 조작한 소위로 보아 조세포탈범으로 의률 처단할 수 없는 것임이 실질과세의 원칙에 비추어 당연한데도 원심이 이 부분 공소사실 그대로 유죄 인정하였음은 사실을 그릇 인정하고 조세포탈범의 법리를 오해한 위법이 있다 하겠으므로 이 점을 지적한 논지는 이유가 있다. (7) 제7점을 살피건대, 원심이 적법하게 조사채택한 제반관계증거를 기록에 대조 검토하여 보면, 피고인 1의 원심판시 9의 각항 기재 범죄사실을 모두 인정하기에 충분하며, 원심의 법률적용 또는 정당하고 논지가 지적하는 바와 같은 사실인정이나 의률상의 과오있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 받아들일 수 없다. (8) 피고인 20의 변호인의 항소이유를 살펴보건대, 원심이 적법하게 조사채택한 제반증거, 특히 원심법정에서 이건 각 범행을 자백한 점을 종합검토하여 보면, 피고인이 주식회사 (명칭 생략)신문사 및 공소외 28 회사의 대표이사로서 경리를 포함한 경영전반에 실질적으로 관여하면서 원심판시와 같은 탈세 및 건축법위반 범행을 저지른 사실을 인정하기에 충분하고, 피고인의 검찰에서의 진술에 임의성을 의심케 할만한 사유있음을 일건 기록상 찾아 볼 수 없으며, 달리 원심의 피고인에 대한 사실인정이나 법률적용에 무슨 허물이 없음으로 항소논지 제1점은 이유없고, 일건기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 두루 살펴보면, 피고인의 변호인이 내세우는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적절하고 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 그 제2점은 채용할 수 없는 것임이 분명하다. (9) 검사의 항소이유를 살피건대, 원심이, 그 판결이유에 거시한 증거들에 의하여, 피고인 1이 각 대표이사로 되어 있는 피고인 8 회사가 받은 연체료를 기장하지 아니한 채 신고누락한 점, 피고인 11 회사가 대한공영주식회사에게 공사대금의 대물변제조로 양도한 모래와 폐석의 양도사실을 기장하지 아니한 채 매출액에서 누락한 점, 피고인 9 회사가 골프회원권 명의변경수수료를 받고도 기장하지 아니한 채 신고누락한 점 및 피고인 10 회사가 국민주택규모를 초과하는 아파트 매매대금을 신고누락한 점을 모두 사실로서 인정하면서, 이에 해당하는 법인세 및 방위세 또는 부가가치세의 부과, 징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위가 수반됨이 없이, 단순한 기장누락이나 신고누락에 그친 것이라는 이유로 이 부분 각 무죄임을 밝힌 조처는 옳고, 위 조세가 신고, 납부에 의한 것이므로 부정행위의 포착이 어렵다는 전제하에 위 각 신고누락 또는 기장누락의 소위는 탈세목적 아래 자행된 적극적인 부정행위라고 봄이 상당하다는 논거로서 원심의 위와 같은 조처를 탓하는 검사의 논지는 독자적 견해로서 받아들이지 아니한다. 다만, 검사는 당심에 이르러 피고인 1과 피고인 9 회사 및 피고인 10 회사의 위 부분에 관하여 공소장변경신청을 하고 당원이 이를 허가하였는바, 그 내용인즉 죄명, 적용법조와 공소사실을 예비적으로 추가하고 있으므로 당원의 심판대상이 달라진 이상 이 부분 원심판결은 그대로 유지할 수 없어 파기를 면치 못하게 되었다. 6. 피고인 1의 건축법, 관광사업법, 자연공원법 및 산림법 위반에 관한 부분 가. 항소이유의 요지 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 건축법위반에 관하여, 피고인 경영의 (명칭 생략)그룹에서 추진하는 콘도는 모두 전혀 개발되지 않은 산지에 건물을 축조하는 것으로서 주변지형의 조성과 건물의 설계를 추상적으로 밖에 구성할 수 없는 특수성이 있었으므로 사전에 완전무결한 건축설계를 하는 것은 사실상 거의 불가능하기 때문에 건축도중 설계변경이 수반됨은 필수적인 것으로 용인될 수 밖에 없고, 항차 일반건축물의 경우에도 설계변경은 사후 승인해줌이 관례로 되어 있으며, 콘도의 경우에도 그 특수성에 비추어 사후 승인사례가 많았던 실정임에도 불구하고, 원심이 이건 건축법위반의 공소사실을 유죄 인정한 조처에는 범죄구성요건인 위법성의 법리를 오해한 허물이 있다는 취지로 보여지고, 관광사업법위반에 관하여 우리나라에서는 콘도가 하나의 개척사업에 속하는 것으로서 생소하고 이에 관한 법규가 정비되지 않은터에 법률해석의 혼돈으로 관계부처간 의견조정이 안되어 급기야 1982. 12. 초순경 교통부에서 콘도에 관한 각종 인 · 허가업무를 유보하라는 행정지시가 있기에 이르자, (명칭 생략)그룹은 준비된 설계변경허가신청등 모든 인 · 허가신청 절차를 진행시킬 수 없는 상황에 빠져 있던 가운데, 부득이 원심판시와 같은 위반행위가 있었으나, 1982. 12. 31.자로 관광사업법시행령이 개정되고 1983. 4. 26.자로 동법시행규칙이 개정됨에 따라 동년 6. 28.자로 교통부에서 휴양콘도에 관한 지도감독 요령이 확정되어 콘도에 관한 신청서류접수가 개시되기에 이르자, 동년 7. 초순경 서둘러 교통부등 관계기관에 사업계획변경신청서 등을 접수시켜 사후 보완절차를 진행시키던중 이 사건 수사가 착수됨으로 말미암아 마무리를 짓지 못한 것일 뿐이고, 자연공원법 및 산림법위반에 관하여 콘도건축이 산지개발을 수반하므로 개발과정에서 산림훼손의 위험성이 내재되어 있는바, 피고인은 필요불가결한 최소한도내에서 산림을 훼손한바 있으나, 그 경우에도 이식가능한 입목은 모두 조경용으로 이식시키는 등 세심한 주의를 기울인바 있었으므로 그 어느 것이나 가벌성이 없다 할 것인대도 원심이 위 부분 모두 유죄로 단정하고 처단한 조처에는 행위의 가벌성과 위법성의 법리오해가 있다는 취의이다. 나. 위 항소이유에 대한 판단 콘도의 특수성을 감안하여 설계변경에 따른 불법건축을 사후 승인해 주는 관례있다 함을 일건기록상 찾아볼 수 없으려니와 가사 그와 같은 관례가 있다하여도 그와 같은 사정만으로서 적법한 설계변경 또는 중간검사 없는 건축행위나 준공검사필증없이 숙박시설인 콘도를 이용케 한 이건 각 소위를 사회상규에 위배되지 않거나 또는 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있어 벌하지 아니하는 경우에 해당한다 할 수 없으며, 관계당국의 인 · 허가업무 유보조치가 있는 가운데 공사를 진행시키고 사후 보완조처를 취하려 했다하여 거기에 사회적 일반관념에 비추어 급박 부득이한 사정이 있었다고 인정함에 족한 자료없고, 산림훼손과 자연공원용지 사용에 세심한 주위를 다하였다하여 사회통념상 용인될 상당성이 있어 이른바 위법성이 결여된 행위라고는 할 수 없다 할 것이므로 원심이 적법한 증거에 의하여 이 부분 각 법률위반 사실을 인정하고 해당법조를 적용하여 처단한 조처는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 허물이 없어 논지 어느 것이나 받아들이지 아니한다. 7. 피고인 1의 부정수표단속법위반에 관한 부분. 가. 항소이유의 요지 피고인 및 그 변호인의 이 부분에 관한 항소이유의 요지는, 피고인은 이건 당좌수표부도에 관한 아무런 법적책임이 없는데도 원심이 이 부분 공소사실을 그대로 인정 처단한 조처에는 사실오인 내지 부정수표단속법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 나. 위 항소이유에 관한 판단 원심이 적법하게 조사채택한 증거들을 기록에 대조검토하여 보면 피고인이 적법하게 발행한 발행일자 백지로 된 원심판시의 당좌수표 112매, 액면 합계 금 27,694,000,000원을 소지인이 백지보충하여 적법 제시하였으나 당좌계약해제로 말미암아 각 지급되지 아니하게 한 그 판시 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 따라서 피고인은 위 수표의 발행인으로서 수표법상의 책임이 있음이 분명하므로 원심의 사실인정이나 법률적용에 논지가 말하는 바와 같은 위법이 없어 위 항소논지는 받아들이지 아니한다. 그러나 직권으로 살피건대, 원심에서는 이 부분에 관하여 서울형사지방법원 84고단1653호로 별도의 판결이 선고되었으나 이에 대한 항소사건인 당원 84노959호 사건과 기왕에 계속중인 당원 84노138호 사건을 당심에서 병합심리하였으므로 피고인에 관한 위 두개의 판결을 병합하기 위하여는 위 두개의 원심판결은 유지할 수 없게 되었으므로 각 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 8. 피고인 1 및 피고인 12의 양형부당의 항소이유에 대한 판단 피고인 1 및 그 변호인들과 피고인 12의 변호인은, 원심이 동 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 지나치게 무거워서 부당하므로 각 그 시정을 구한다 함을 끝으로 주장하므로 살피건대, 피고인 12에 대하여는 이건 각 범행의 동기, 수법, 피해정도 및 피해자와의 관계, 동 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 기타 일건기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 두루 살펴보면 원심이 동 피고인에게 부과한 형의 양정은 적절하고 너무 무거워서 부당하다고는 여겨지지 아니하므로 이점 주장을 받아들이지 아니하고, 피고인 1에 대하여는 이미 앞서 본 바와 같이 개진된 항소논지의 일부가 이유있을 뿐더러 직권파기 사유도 있어 원심판결중 동 피고인에 대한 부분을 파기하여 당원이 다시 판결하는 마당이므로 이점 주장에 대한 판단은 생략하기로 한다. 제2. 따라서 피고인 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20의 각 항소와 검사의 피고인 4, 5, 6, 7, 1, 8 회사, 11 회사에 대한 각 항소는 모두 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 110일을 피고인 12에 대한 원심선고형에 산입하며, 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 회사, 11 회사(유죄부분)의 각 항소는 모두 이유있고, 또한 피고인 1, 9 회사, 10 회사에 관하여는 직권파기 사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결중 같은 피고인들에 대한 부분을 모두 파기하고, 그 부분에 대하여는 당원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. (포탈세액의 계산은 공판기록 2174정 이하의 최병원 작성 확인서에 기재된 산출방법을 참조함) 【유죄부분-범죄사실 및 증거의 요지)】 당원이 인정하는 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 회사, 11 회사, 9 회사, 10 회사에 대한 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는, 피고인 1에 대한 원심판시 범죄사실 8의 가 (1)항을, “1983. 3. 16. 종로세무서에서 동 세무서장에게 1982년도의 법인세 및 부가가치세의 과세표준 및 세액을 신고 납부함에 있어 동 사업년도의 실제 총매출액 즉 콘도미니엄 분양대금의 합계가 금 11,165,717,351원 임에도 불구하고, 그중 금 2,985,000,000원을 분양권자에게 반환하여야 할 입회금인 것 처럼 소급하여 매출장, 입회금대장등 장부를 조작하여 마치 총매출액이 금 8,180,717,351원에 불과한 양 매출을 줄이고, 또한 매출원가를 늘리기 위하여 동 사업년도에 완성하여 판매한 콘도미니엄의 실제건축비용이 금 3,673,031,742원임에도 불구하고 동 사업년도의 매출원가에 산입할 수 없는 미완성콘도미니엄의 공사원가 금 1,644,400,000원 및 미완성콘도미니엄 설계비 금 56,700,000원 합계 금 1,701,100,000원을 당해년도의 매출원가에 포함시키고, 동 법인의 소유자산으로 매입한 콘도미니엄 집기 및 비품구입비 996,028,099원과 휴양지 시설물의 설치비용 200,000,000원 합계 금 1,196,028,099원은 동 법인 소유재산에 투자한 것으로서 콘도미니엄의 매출원가와는 아무런 관계가 없음에도 불구하고 이를 당해년도의 매출원가에 포함시켜 계산하는등 부당하게 매출원가를 늘려 도합 금 5,882,128,099원을 과소계상처리하여 허위로 신고하는등 부정한 방법으로 손금에 가산할 수 있는 금 1,196,142,497원을 차감한 금 4,685,985,602원에 대한 법인세 금 1,827,772,586원 및 동 과소계상금 5,882,128,099원에 대한 특별부가세금 1,056,067,360원과 이에 대한 방위세 금 720,959,986원을 포탈하고”로, 8의 나항을, “ 피고인 11 회사를 경영하면서, 1983. 3. 16. 종로세무서에서 동 세무서장에게 1982년도의 법인세과세표준 및 세액을 신고, 납부함에 있어서, 노임대장을 조작하여 실제 지급되지 않은 노임 14,793,800원이 지급된 것으로 계상하고 공사원가에 과대계상하여 신고하는 등 부정한 방법으로 그에 대한 법인세 5,621,644원, 방위세 1,124,328원을 포탈하여, 연간 합계 금 3,914,888,164원의 세액을 포탈 또는 환부받고,”로, 피고인 11 회사에 대한 원심판시 범죄사실 27항을 “ 피고인 11 회사는 건설업을 하는 법인인바, 그 대표이사 피고인 1이 동 법인의 업무에 관하여 위 8의 나항 기재의 범행을 하고,”로 각 고치고, 9의 마항으로 “ 피고인 1은, 피고인 9 회사를 경영하면서, 1983. 1. 25. 중부세무서에서 동 세무서장에게 1982년도 제2기분 부가가치세를 신고함에 있어서 동 기간의 총매출액이 금 47,800,000원임에도 불구하고, 그중 골프회원권 명의변경수수료 수입금 13,500,000원을 누락한 채 마치 총매출액이 금 34,300,000원에 불과한 양 과소신고함으로써 허위의 사실을 신고하고,”를, 9의 바항으로, “ 피고인 1은, 피고인 10 회사를 경영하면서, 1982. 7. 25. 종로세무서에서 동 세무서장에게 1982년도 제1기분 부가가치세를 신고함에 있어서, 동 기간의 총매출액이 287,780,288원임에도 불구하고 1982. 4. 20. 동 법인에서 매도한 서울 중구 홍지동 (지번 생략) 소재 아파트 매각대금중 국민주택규모를 초과하는 아파트 매각대금으로서 부가가치세 납부대상인 금 93,580,288원을 누락한 채 마치 총매출액이 194,200,000원에 불과한 양 과소신고함으로써 허위의 사실을 신고하고”를 33항으로, “ 피고인 9 회사는, 그 대표이사 피고인 1이 동 법인의 업무에 관하여 위 9의 마항기재의 범행을 하고,”를 34항으로, “ 피고인 10 회사는, 그 대표이사 피고인 1이 동 법인의 업무에 관하여 위 9의 바항기재 범행을 하고,”를 각 추가설시하고, 당원 84노959호 사건을 병합심리한 관계로 동 사건에 관한 원심판결( 서울형사지방법원 84고단1653 판결)적시 범죄사실을 35항으로 나열적시하며, 원심판결 증거의 요지란 9항의 둘째줄 “27의 가, 나”중 “가, 나”를 삭제하고, 14항중 “압수된 증 제24, 25호”를 “압수된 증 제5, 6호”로 고치며, 피고인 1, 9 회사, 10 회사의 판시 범죄사실에 대한 증거의 요지를 아래와 같이 추가 판시하는 외에는 원심 각 판결설시의 해당부분과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 피고의 피고인 1, 9 회사, 10 회사의 판시 각 조세범처벌법위반 범죄사실은, 1. 피고인 1의 원심 및 당심법정에서의 이에 일부 부합하는 진술 1. 원심증인 공소외 40의 원심법정에서의 이에 일부 부합하는 진술기재 1. 검사의 피고인 1에 대한 피의자신문조서중 이에 부합하는 진술기재 1. 검사의 공소외 41, 40에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 공소외 40 작성의 확인서중 이에 부합하는 기재 1. 압수된 서울지방검찰청 1983년 압 제3309호의 증 제12, 15, 16호의 각 현존 등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 위 판시 사실은 그 증명이 충분하다. 【유죄부분-법령의 적용】 1. 피고인 1 피고인의 판시 1의 업무상횡령의 점은 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조에, 판시 8의 각 조세포탈의 점은 포괄하여 특가법 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에, 판시 9의 가, 나, 마, 바의 각 법에 의한 신고를 함에 있어서 허위의 신고를 한 점은 각 조세범처벌법 제13조 제2호에, 판시 9의 다의 각 세금계산서를 정부에 제출하여야 할 자가 허위기재의 세금계산서를 교부받은 점은 각 같은법 제11조의 2 제 2항에, 판시 9의 라 (1)의 법인의 결손금액을 과대계상한 점은 같은법 제12조의3 제3항에, 판시 9의 라 (2)의 조세의 원천징수의무자가 정당한 사유없이 그 세금을 징수하지 아니한 점은 같은법 제11조에, 판시 21의 가의 각 뇌물공여의 점은 포괄하여 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 특가법 제4조 제1항, 제2항, 같은법시행령 제2조 제20호, 제3조 제1호에, 판시 21의 나, 다, 라의 각 뇌물공여의 점은(판시 21의 나, 다의 각 소위는 포괄하여) 각 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항에, 판시 24의 가의 (1), (2), 나의 (1), (2), 바의 각 도시계획구역외에서 건축허가없이 건축물을 건축한 점은 각 건축법 제55조 제2호, 제5조 제1항에, 판시 24의 다의 (1), 라, 사의 (2)의 각 도시계획구역안에서 건축허가없이 건축물을 건축한 점은 각 건축법 제54조, 제5조 제1항에, 판시 24의 가의 (2), 나의 (1)의 각 관광휴양지역내에서 허가없이 건축한 점은 각 관광사업법 제60조 제2호, 국토이용관리법 제34조, 제15조 제7항, 관광사업법 제46조 제6항에, 판시 24의 다의 (2)의 준공검사필증을 교부받지 아니하고 건축물을 사용한 점은 건축법 제55조 제1호, 제7조 제4항에, 판시 24의 마의 공원구역안에서 공원관리청의 허가를 받지 아니하고 공원사업 이외의 주목을 채취한 점은 자연공원법 제57조 제2호, 제23조 제1항 제3호에, 같은 산림소유자가 허가없이 입목을 벌채한 점은 산림법 제118조 제1항 제1호에, 판시 24의 사의 (1)의 중간검사를 받지 아니하고 3층 이상의 건축물 또는 연면적 1천평방미터 이상의 건축물의 공사를 계속한 점은 건축법 제55조 제3호, 제7조의 2에, 판시 35의 각 소위는 각 부정수표단속법 제2조 제2항, 제1항에 각 해당하는바, 판시 업무상횡령죄에 관하여는 피고인은 업무상 보관자의 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제1항에 정한 형으로 처단하기로 하며, 판시 24의 가의 (2), 나의 (1)의 각 도시계획구역외에서 허가없이 건축물을 건축한 건축법위반죄와 관광사업법위반죄, 판시 24의 마의 자연공원법위반죄와 산림법위반죄는 모두 각 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 각 그 형이 무거운 바에 따라 도시계획구역외에서 허가없이 건축물을 건축한 건축법위반죄에 정한 형과 산림법위반죄에 정한 형(다만 벌금형에 관하여는 자연공원법위반죄에 정한 형)으로 각 처벌하기로 하여, 각 소정형중 판시 특가범위반죄에 대하여는 유기징역형을, 판시 업무상횡령, 각 허위기재의 세금계산서를 교부받은 조세범처벌법위반, 법인의 결손금액을 과대 계상한 조세범처벌법위반, 원천징수의무자가 정당한 사유없이 그 세금을 징수하지 아니한 조세범처벌법위반, 각 뇌물공여, 각 도시계획구역외에서 허가없이 건축한 건축법위반, 준공검사필증을 교부받지 아니하고 건축물을 사용한 건축법위반, 중간검사를 받지 아니하고 건축물의 공사를 계속한 건축법위반, 산림법위반 및 각 부정수표단속법위반의 각 죄에 있어서는 징역형을, 판시 각 법에 의한 신고에 있어서 허위의 신고를 한 조세범처벌위반죄에 대하여는 벌금형을 각 선택하고, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제3호에 의하여 징역형과 벌금형을 병과하기로 하여 각 같은항 제2호, 제50조에 의하여 유기징역형 또는 징역형을 선택한 위 각 죄와 각 도시계획구역안에서 허가없이 건축물을 건축한 건축법위반죄의 소정형중 징역형에 대하여는 형이 가장 무거운 특가법위반죄에 정한 유기징역형에, 벌금을 선택한 위 각 죄와 각 도시계획구역안에서 건축허가없이 건축물을 건축한 건축법위반죄의 소정형중 벌금형에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 판시 24의 다의 (1)의 건축법위반죄에 정한 벌금형에 각 경합범가중을 하고, 특가법 제8조 제2항에 의하여 포탈세액의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과하기로 하여 그 형기 및 금액 범위내에서 피고인을 징역 15년 및 벌금 7,930,000,000원(경합범가중을 한 죄에 대하여 벌금 30,000,000원, 특가법위반죄에 대하여 벌금 7,900,000,000원)에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 10,000,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 130일을 위 징역형에 산입한다. 2. 피고인 2, 3, 4, 5 피고인 2의 판시 1의 업무횡령의 점은 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조에, 피고인 3의 판시4의 업무상횡령방조의 점은 형법 제356조, 제355조 제1항, 제32조 제1항에, 피고인 4의 판시5의, 피고인 5의 판시6의 가, 나의 각 배임수재의 점은 각 형법 제357조 제1항에 각 해당하는 바, 피고인 2, 3에게는 업무상 보관자의 신분이 없으므로 각 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 피고인 2는 형법 제355조 제1항에 정한 형으로, 피고인 3은 형법 제355조 제1항에 정한 형으로 각 처단하기로 하여 각 소정형중 징역형을 각 선택하고, 피고인 3은 방조범으므로 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 법률상 감경을 하고, 피고인 5의 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 보다 무거운 판시6의 나의 죄에 정한 형에 경합범가중을 하여 각 그 형기범위내에서 피고인 2, 3을 각 징역 1년 6월에, 피고인 4, 5를 각 징역 1년에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 2, 3에 대하여는 115일씩을, 피고인 4, 5에 대하여는 120일씩을 위 각 형에 산입하며, 피고인 4, 5가 각 이 사건 범행으로 취득한 재산상의 이익에 관하여는 형법 제357조 제3항에 의하여 그 가액을 추징하기로 하여 피고인 4로부터 금 20,000,000원을, 피고인 5로부터 금 9,345,000원을 각 추징한다. 3. 피고인 6, 7 피고인 6의 판시 10의 각 뇌물수수의 점은 포괄하여 특가법 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항, 특가법 제4조 제1항, 제2항, 같은법시행령 제2조 제20호, 제3조 제1호에, 피고인 7의 판시 11의 각 뇌물수수의 점은 포괄하여 특가법 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항에 각 해당하는 바, 각 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 각 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 하여 각 그 형기범위내에서 동 피고인들을 각 징역 5년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 120일씩을 위 각형에 산입하며, 동 피고인들이 받은 뇌물은 모두 소비하는 등 하였거나 또는 그 성질상 몰수 할 수 없으므로 형법 제134조에 의하여 그 가액을 추징하기로 하여 피고인 6으로부터 금 81,869,400원, 피고인 7로부터 금 53,702,000원을 각 추징한다. 4. 피고인 8 회사, 11 회사, 9 회사, 10 회사. 피고인 8 회사의 판시 26의 가, 나, 다, 피고인 11 회사의 판시 27의 각 조세포탈의 점은 각 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 제3조에, 피고인 8 회사의 판시 26의 라 및 마의 도시계획구역외에서 건축허가없이 건축물을 건축한 점은 각 건축법 제55조 제2호, 제5조 제1항, 제57조에, 판시 26의 마의 관광휴양지역내에서 허가없이 건축한 점은 관광사업법 제60조 제2호, 국토이용관리법 제34조, 제15조 제7항, 관광사업법 제46조 제6항, 제66조에, 판시 26의 바, 사, 아의 각 도시계획구역안에서 건축허가없이 건축물을 건축한 점은 각 건축법 제54조, 제5조 제1항, 제57조에 판시 26의 바의 준공검사필증을 교부받지 아니하고 건축물을 사용한 점은 건축법 제55조 제1호, 제7조 제4항, 제57조에, 판시 26의 아의 중간검사를 받지 아니하고 3층 이상의 건축물 또는 연면적 1천평방미터 이상의 건축물의 공사를 계속 한 점은 건축법 제55조 제3호, 제7조의2, 제57조에, 피고인 9 회사의 판시 33 및 피고인 10 회사의 판시 34의 각 법에 의한 신고에 있어서 허위의 신고를 한 점은 각 조세범처벌법 제13조 제2호, 제3조에 각 해당하는 바, 피고인 8 회사의 판시 26의 마의 도시계획구역외에서 허가없이 건축물을 건축한 건축물위반죄와 관광사업법위반죄는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 형이 보다 무거운 도시계획구역외에는 허가없이 건축물을 건축한 건축법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 피고인 8 회사의 위 각죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형과 범정이 가장 중한 바에 따라, 다만 조세범처벌법 제4조에 의하여 위 각 조세포탈로 인한 조세범처벌법위반죄를 제외한 나머지 죄에 대하여 판시 26의 바의 도시계획구역안에서 허가없이 건축물을 건축한 건축법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하여 각 그 금액범위내에서 피고인 8 회사를 벌금 3,910,000,000원(경합범가중을 한 죄에 대하여 벌금 10,000,000원, 판시 26의 가의 죄에 대하여 벌금 3,600,000,000원, 판시 26의 나의 죄에 대하여 벌금 60,000,000원, 판시 26의 다의 죄에 대하여 벌금 240,000,000원)에, 피고인 11 회사를 벌금 5,000,000원에, 피고인 9 회사 및 피고인 10 회사를 각 벌금 500,000원에 각 처한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실중, 1. 피고인 1은 (명칭 생략)그룹 산하의 콘도미니엄 건축 및 판매업체인 피고인 8 회사, 건설업체인 피고인 11 회사, 골프장 운영업체인 피고인 9 회사, 건설업체인 피고인 10 회사의 각 대표이사로서 위 각 회사의 경영중 발생한 부가가치세등 각종 국세를 포탈하기로 마음먹고, 가. 피고인 8 회사를 경영하면서, (1) 1983. 3. 16. 종로세무서에서 동 세무서장에게 1982년도의 법인세 및 특별부가세의 과세표준 및 세액을 신고, 납부함에 있어서 동 사업년도의 실제 총매출액, 즉 콘도미니엄 분양대금의 합계가 금 11,165,717,351원임에도 불구하고 콘도미니엄의 매출과 관계가 없는 설악종합휴양지 공사비 금 1,059,319,485원을 당해년도의 매출원가에 포함시키고, 휴양지 시설물인 철탑설치비용 45,000,000원은 동 법인 소유재산에 투자한 것으로서 콘도미니엄의 매출원가와는 아무런 관계가 없음에도 불구하고 이를 당해년도의 매출원가에 포함시켜 계상하는 등 부당하게 매출원가를 늘려 동 금액을 과소계상 처리하여 허위로 신고하는 등 부정한 방법으로 그에 대한 법인세 343,148,746원, 특별부가세 198,267,658원 및 방위세 135,354,101원을 포탈하고, (2) 1983. 1. 25. 종로세무서에서 동 세무서장에게 1982년도 제2기분 부가가치세를 신고, 납부함에 있어서 동 기간중의 매출에 따른 연체료 수입금 6,008,268원을 누락한 채 과소신고하는 등 부정한 방법으로 그에 대한 부가가치세 600,826원을 포탈하고, 나. 피고인 11 회사를 경영하면서, (1) 1983. 3. 16. 종로세무서에서 동 세무서장에게 1982년도의 법인세과세표준 및 세액을 신고, 납부함에 있어서 골재등 매출액 금 3,098,900원을 비밀메모지로 처리하여 기장하지 아니한 채 동 금액을 과소신고하는 등 부정한 방법으로 그에 대한 법인세 1,177,582원, 방위세 235,516원을 포탈하고, (2) 1983. 3. 16. 같은 세무서에서 위 1982년도의 법인세관세표준 및 세액을 신고, 납부함에 있어서 허위의 세금계산서 금 10,530,790원짜리를 이용하여 동액의 자재비가 지급된 것으로 조작하여 공사원가에 과대계상 신고하는 등 부정한 방법으로 그에 대한 법인세 4,001,700원, 방위세 800,340원을 포탈하고, (3) 1982. 7. 25. 같은 곳에서 동 세무서장에게 1982년도 제1기분 부가가치세를 신고, 납부함에 있어서, 위 (2)항 기재의 허위의 세금계산서 금 10,530,790원짜리를 이용하여 이에 대한 부가가치세 1,053,079원의 공제신고를 하는 등 부정한 방법으로 동액의 부가가치세를 부당 공제받고, (4) 1983. 1. 25. 같은 곳에서 동 세무서장에게 1982년도 제2기분 부가가치세를 신고, 납부함에 있어서 동 기간의 총매출액이 금 4,134,560,037원임에도 불구하고 골재등 매출액 금 6,040,037원을 비밀메모지로 처리하여 기장하지 아니한 채 매출액을 줄여 마치 총매출액이 금 4,128,520,000원에 불과한 양 과소신고하는 등 부정한 방법으로 그 매출누락액에 대한 부가가치세 604,003원을 포탈하고, 다. 피고인 9 회사를 경영하면서, 1983. 1. 25. 중부세무서에서 동 세무서장에게 1982년도 제2기분 부가가치세를 신고, 납부함에 있어서 동 기간의 총매출 이익금이 47,800,000원임에도 불구하고 골프회원권 명의변경수수료 금 13,500,000원을 장부에 기장처리하지 아니한 채 매출액을 줄여 마치 총매출액이 금 34,300,000원에 불과한 양 과소신고하는등 부정한 방법으로 그 매출누락액에 대한 부가가치세 1,350,000원을 포탈하고, 라. 피고인 10 회사를 경영하면서 1982. 7. 25. 종로세무서에서 동 세무서장에게 1982년도 제1기분 부가가치세를 신고, 납부함에 있어 동 기간의 총매출액이 287,780,288원임에도 불구하고 1982. 4. 20. 동 법인에서 매도한 서울 종로구 홍지동 (지번 생략) 소재 아파트의 매각대금중 93,580,288원은 국민주택규모를 초과하는 아파트의 매각대금으로서 이에 대한 부가가치세를 납부하여야 함에도 불구하고 동 아파트가 국민주택규모의 아파트와 병존하고 있음을 기화로 동 매출액을 줄여 총매출액이 194,200,000원에 불과한 양 과소신고하는 등 부정한 방법으로 그 누락액에 대한 부가가치세 9,358,028원을 포탈하고, 2. 피고인 8 회사는 그 대표이사 피고인 1이 동 법인의 업무에 관하여, 가. 위 1의 가의 (1)항 기재의, 나. 각 1의 가의 (2)항 기재의, 각 범행을 하고, 3. 피고인 11 회사는 그 대표이사 피고인 1이 동 법인의 업무에 관하여, 가. 위 1의 나의 (1)항 기재의, 나. 위 1의 나의 (2)항 기재의, 다. 위 1의 나의 (3)항 기재의, 각 범행을 하고 (위 1의 나의 (4)항 기재 범행은 원심이 무죄임을 선고하고 당원이 이를 옳다하여 이 부분 검사항소를 기각하므로 별도로 설시하지 아니함) 4. 피고인 9 회사는 그 대표이사 피고인 1이 동 법인의 업무에 관하여 위 1의 다항 기재 범행을 하고, 5. 피고인 10 회사는 그 대표이사 피고인 1이 동 법인의 업무에 관하여 위1의 라항 기재의 범행을 한 것이다라는 점에 관하여 본다. 위 각 공소사실중 1의 가(1), 나(2), (3) 및 2의 가, 3의 나, 다항 기재 각 범행에 관하여는 앞서 항소이유 판단의 해당란에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명없는 바이고, 1의 가(2), 나의 (1), (4), 다, 라항 및 2의 나, 3의 가, 4, 5항에 관하여는 위 검사의 항소이유에 대한 판단의 해당란에서 그 각 조세를 납부하지 아니함에 있어 사기 기타 부정한 행위를 하였다고 볼만한 증거없다는 원심의 판단을 지지한바 있으므로 조세범처벌법 제9조 위반 또는 이를 내용으로 하는 특가법위반으로 기소된 위 각 공소사실은 모두 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이다. 다만 피고인 1에 대한 위 공소사실중 1의 가, 나항은 당원이 유죄로 인정하는 판시 8의 범죄사실과, 피고인 8 회사에 대한 위 공소사실은 같은 판시 26의 가, 다의 범죄사실과 피고인 11 회사에 대한 위 공소사실중 3의 가, 나항은 같은 판시 27의 범죄사실과 각각 포괄일죄 또는 일죄의 일부인 관계있고, 위 공소사실중 1의 다, 라항 및 4, 5항은 주위적 공소사실로서 당원이 피고인 1, 9 회사 및 피고인 10 회사에 대한 예비적 공소사실을 앞서와 같이 유죄로 인정하는 터이므로 이들에 대하여는 주문에서 별도로 무죄의 선고를 하지 아니하는 것이다. 이상과 같은 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 김석수(재판장) 박상선 유창석

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 84노138 (1992084)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산림법 제118조

부정수표단속법 제2조

은행법 제29조

국토이용관리법 제15조 제34조

조세범처벌법 제3조 제4조 제9조 제11조 제12조 제13조

민법 제103조 제111조 제532조 제702조

특정범죄가중처벌등에관한법률시행령 제2조 제3조

관광사업법 제46조 제60조 제66조

저축증대와근로자재산형성지원에관한법률 제38조 제39조

자연공원법 제23조 제57조

건축법 제5조 제7조 제54조 제55조 제57조

형사소송법 제184조 제254조 제325조 제364조 제369조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제4조 제8조

형법 제12조 제30조 제32조 제33조 제37조 제38조 제40조 제50조 제53조 제55조 제57조 제69조 제70조 제129조 제133조 제134조 제355조 제356조 제357조

법인세법 제17조

[ 참조판례 ]

1968. 10. 22. 선고, 67도1666 판결
1974. 5. 28. 선고, 73다1538 판결
대법원 1974. 5. 28. 선고, 73다1538 판결
1975. 11. 11. 선고, 75다1224 판결
대법원 1975. 11. 11. 선고, 75다1224 판결
당원 84노138호
1984. 8. 14. 선고, 84도1139 판결
1962. 4. 12. 선고, 4294형상646 판결
1975. 2. 22. 선고, 75도1680 판결
1977. 4. 26. 선고, 74다646 판결
당원 84노959호
대법원 1962. 4. 12. 선고, 4294형상646 판결
대법원 1977. 4. 26. 선고, 74다646 판결
서울형사지방법원 84고단1653 판결
서울형사지방법원 84고단1653호

[ 참조판례 체계도 ]

[ 따름판례 ]

서울고법 1984. 4. 24. 선고 84노138,84노959(병합) 제1형사부판결 : 상고

[ 법관/대법관 태그]

김석수 박상선 유창석

[ 사건명 태그]

업무상횡령등피고사건

[ 참조조문 태그 ]

형사소송법 제254조 민법 제111조 민법 제532조 민법 제702조 형법 제30조 형법 제356조 형법 제37조 민법 제103조 형법 제357조 형사소송법 제184조 형법 제129조 형법 제12조 은행법 제29조 저축증대와근로자재산형성지원에관한법률 제38조 저축증대와근로자재산형성지원에관한법률 제39조 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 특정범죄가중처벌등에관한법률시행령 제2조 특정범죄가중처벌등에관한법률시행령 제3조 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 조세범처벌법 제13조 조세범처벌법 제9조 법인세법 제17조 형사소송법 제364조 형법 제57조 형사소송법 제369조 형법 제355조 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 조세범처벌법 제11조 조세범처벌법 제12조 형법 제133조 건축법 제55조 건축법 제5조 건축법 제54조 관광사업법 제60조 국토이용관리법 제34조 국토이용관리법 제15조 관광사업법 제46조 건축법 제7조 자연공원법 제57조 자연공원법 제23조 산림법 제118조 부정수표단속법 제2조 형법 제33조 형법 제50조 형법 제40조 형법 제38조 형법 제70조 형법 제69조 형법 제32조 형법 제55조 형법 제53조 형법 제134조 조세범처벌법 제3조 건축법 제57조 관광사업법 제66조 조세범처벌법 제4조 형사소송법 제325조

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