서울고법 1977. 11. 24. 선고 77노1366 제3형사부판결 : 확정

[군형법위반피고사건][고집1977형,327] 【판시사항】 불법영득의 의사를 부정한 사례 【판결요지】 소속부대의 병기계 사병이 병기검열을 받을 때 잉여의 실탄을 중대장의 지시로 땅에 묻어 두었던 것을 부대가 다른 곳으로 이동하게 되어 후일 실탄이 부족한 경우에 이를 보충하기 위하여 자기 개인 사물함에 넣어 두었다면 그 사실만으로는 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다. 【참조조문】 형법 제329조, 군형법 제75조 【참조판례】 1965.2.24. 선고 64도795 판결(판례카아드 3869호, 대법원판결집 13①형27 판결요지집 형법 제329조(6)1342면), 1973.2.28. 선고 72도2812 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 청주지방법원(77고합83 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 35일을 위 형에 산입한다. 압수된 카빈실탄 50발(증 제1호) 및 엠원실탄 16발(증 제2호)는 피해자 대한민국에게 환부한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 본건 공소 범죄사실을 저지른 일이 없는데, 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다하겠고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 먼저 직권으로 살피건대, 원심거시의 각 증거와 당심에서의 사실심리의 결과를 종합하면, 피고인은 군에 복무시 소속부대에서 병기계 사무를 취급하였던 바, 병기검열을 받을 때에 잉여의 실탄이 있어서 중대장의 지시로 피고인이 이를 땅에 묻어 두었던 것을 1976.2.경 부대가 다른 곳으로 이동하게 되어 후일 실탄이 부족한 경우에 이를 보충하기 위하여 피고인의 개인사물함에 넣어 두었다가 1976.4.10.자로 전역되자 그날 8시경 귀가하면서 피고인의 사물함에 넣어 두었던 엠원실탄 16발과 카빈실탄 50발을 피고인의 세면기통에 감추어 가지고 나와 절취한 사실을 인정할 수 있고, 원심이 위 사실에 대하여 군형법 제75조 1항 1호의 군용물절도죄로 처단하였음을 원심판결문에 의하여 알 수 있다. 그런데 군형법은 군형법상의 죄를 범한 대한민국 군인이나, 군복무 당시 군형법상의 죄를 범하고 전역한 사람등에게 적용되는 것이지만 군형법상의 범죄를 범하였다 하더라도 그 당시 군형법 1조에 1항 내지 5항에 규정하는 신분을 가지는 자가 아니면 군형법을 적용하여 처벌할 수 없는 것인 바, 위 인정과 같이 피고인이 이건 실탄을 피고인의 사물함에 넣어 두었던 것은 후일 실탄이 부족할 경우 보충하기 위한 것이었으니 위 사실만으로는 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어려우므로 이건 실탄을 절취한 것이라 할 수 없고 뿐만 아니라 피고인은 1976.4.10.자로 현역복무를 마치고 예비적으로 전역된 사실은 위에서 인정한 바와 같으므로 피고인이 제대특명을 받고 이건 실탄을 세면기통에 넣어 가지고 귀가할 당시에는 이미 현역군인의 신분이 아니었고 그 밖에 군형법 1조에서 정하는 군형법 피적용자의 신분을 가지고 있던 것도 아니었으므로, 피고인의 위 소위에 대하여는 군형법을 적용하여 처벌할 수 없다 할 것이다. 그런데도 원심이 피고인에 대하여 주위적 공소사실에 관하여 유죄로 인정하고 군형법을 적용하여 처벌한 것은 사실을 오인하고 군형법의 피적용자의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 원심판결은 파기될 수 밖에 없다. 그러므로 형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다. 범죄사실 피고인은 1973.5.28. 육군에 입대하여 육군 제6사단 19연대 1대대 3중대에서 복무하다가 1976.4.10.자로 상등병으로서 현역복무를 마치고 제대하여 귀가하면서 그날 8시경 강원도 철원군 화지소재의 위 부대 2소대 내무반에서 피고인의 사물함에 보관중이던 동 부대관리의 엠원소총 실탄 16발과 카빈소총 실탄 50발을 피고인의 세면기통에 감추어 가지고 나와 절취한 것이다. 증거의 요지 1. 피고인의 원심.당심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술 1. 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 각 피의자 신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 공소외 1작성의 진술서중 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 압수된 카빈실탄 50발(증 제1호), 엠원실탄 16발(증 제2호)의 각 현존 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다. 법령의 적용 피고인 판시 소위는 군용물등범죄에관한특별조치법 제3조 1항, 형법 제329조에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하고 그 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 35일을 위 형에 산입하고, 압수된 카빈실탄 50발(증 제1호) 및 엠원실탄 16발(증 제2호)는 판시 범행의 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 1항에 의하여 이를 피해자 대한민국에게 환부한다. 주위적 청구에 관한 판단 피고인에 대한 주위적 공소사실의 요지는 피고인은 군복무당시인 1976.2.일자미상경 강원도 철원군 동성면 지포리소재 제6사단 19연대 1대대 3중대 본부에서 중대장인 피해자 공소외 2 대위가 보관 관리중이던 엠원소총 16발과 카빈소총 실탄 50발을 절취하였다는 것인 바, 그 무렵 피고인이 병기계 사무를 담당하고 있던중 병기검열을 받을 때 남은 실탄을 중대장의 지시로 땅에 묻었다가 부대가 이동하게 되자 후일 실탄이 부족할 경우 보충하기 위하여 이를 파내어 피고인의 사물함에 넣어 두었던 것은 앞서 원심판결 파기이유 부분에서 인정한 바와 같고 위 사실만으로는 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보기는 어렵고 달리 위 주위적 공소사실을 인정하기에 충분한 증거가 없다. 그러므로 피고인에 대한 주위적 공소사실에 관하여는 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 피고인에 대하여 예비적 공소사실을 받아들여 이를 인정하므로 주문에서 따로 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 오석락(재판장) 이익우 정귀호

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 77노1366 (1994674)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

군형법 제1조 제75조

군용물등범죄에관한특별조치법 제3조

형사소송법 제325조 제333조 제364조

형법 제57조 제329조

[ 참조판례 ]

1965.2.24. 선고 64도795 판결
1973.2.28. 선고 72도2812 판결